臺灣高等法院100年度勞上字第104號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度勞上字第104號上　訴　人　陳淑貞訴訟代理人　游成淵律師被　上訴人　振發實業股份有限公司法定代理人　蔡陳美麗訴訟代理人　陳文元律師陳哲民律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國 100年8月23日臺灣板橋地方法院100年度勞訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人於原審起訴主張：㈠伊自民國（下同）76年間起，即受被上訴人聘僱，擔任炊事工作勞工，以供應被上訴人員工之餐食，迄99年止，兩造約定伊之薪資為每月新臺幣（下同）1萬5千元。被上訴人為免伊負責採買膳食材料有收取回扣之情事發生，故要求伊供應員工伙食時每餐須有一主食及三副菜，並約定由伊收取被上訴人印製員工餐券後，於每月7日、17日及27日，憑所收取之員工餐券數量向被上訴人請款，由被上訴人計算後開立即期記名支票予伊，以支付伊準備餐食之原物料費用及薪資，被上訴人則每年開立18萬元之薪資扣繳憑單予上訴人。另約定水電、瓦斯等費用，則由被上訴人提供負擔。伊不得變更被上訴人所指示之供餐時間，亦不得決定餐廳是否經營及營業時間。餐券價格為被上訴人單方決定，20餘年來僅調整2 次，並未依物價變動狀況如實反應相關物料之成本。伊所供應之餐食如發生衛生問題，被上訴人即拒絕給付該餐券之費用，外送至被上訴人辦公室之餐盒如有遲到，亦遭被上訴人拒絕給付該等餐盒之費用。故伊係受被上訴人指揮監督，為被上訴人服勞務提供膳食工作，並無勞務提供時間、勞務提供方式或價格之決定權，違反規定亦會遭被上訴人制裁、懲戒，具有高度從屬性，兩造間自有勞動契約關係存在。㈡伊雖有兼售餐盒予隔鄰廠區員工，然係因餐廳所在處所無聯外道路，經被上訴人與隔鄰廠商洽借通路，被上訴人並以優惠價格供餐；另伊經營之福利社，則係被上訴人所在地處偏僻，被上訴人請伊兼售飲料泡麵予員工，伊之所為均係依被上訴人指示，該部分收入縱屬伊所有，亦屬額外營收，不影響兩造間勞動契約之性質。㈢伊以廚師、助手協助伊服勞務，為被上訴人指示同意，況依勞動事務之性質，以其他廚師、助手參與協助伊準備餐食，與伊親自進行並無差異，與兩造間勞動契約之本質無違。㈣營利事業如係委外包伙，應檢附包伙之發票或收據，被上訴人並未提出任何包伙或搭伙之發票或收據，徵以水、電、瓦斯燃料費均由被上訴人無償提供，或向伊索取發票以之扣抵費用，更開立扣繳憑單申報伊薪資抵稅，顯見被上訴人係屬營利事業自行經營並供給員工膳食，而非委外包伙之類型，當可認兩造間存在勞動契約無疑。㈤勞動基準法係於85年始行修法強制適用於各企業，伊係76年間即為被上訴人提供勞務，被上訴人未依法將伊納入投保範圍，係被上訴人違反勞動基準法，與本件應以兩造間之實際關係認定勞動契約之存否，要屬無涉。㈥被上訴人雖於每月5、20日將薪資匯入員工薪資帳戶，與伊以餐券向被上訴人請款之方式固有不同，惟此係因伊辦理炊事事務，於工資外，尚須支付餐食所需之材料、蔬菜魚肉費用，因而每月必須3次以餐券向被上訴人請領包含食材及炊事工資之款項，尚難以上訴人炊事工資發放時間或方式之差異，而認兩造間非屬僱傭契約關係。㈦爰提本訴，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭關係請求被上訴人自99年11月22日起至上訴人復職之日止，按月給付伊1萬5,000元及法定遲延利息等情。二、被上訴人則以：㈠上訴人係借用伊公司廠區餐廳，承包經營伊公司員工之餐食服務及福利社，上訴人係以自己之意思提供膳食服務，並自行聘僱廚師及助手，給付彼等薪資，伊並無支配或指示上訴人工作內容之權，上訴人亦不受伊之指揮監督，非屬伊公司組織內之成員，上訴人之勞健保係自加保於其他投保單位，足徵兩造間並無人格上或組織上之從屬性。㈡伊係依上訴人向伊員工所收取之餐券數，依每餐定額計算總額而給付報酬，上訴人請領報酬多寡需視所收取餐券多寡而定，亦即上訴人每一餐需承擔員工用餐人數及其購料成本、人事費用增減之風險，且伊並無保證上訴人必有獲利，是上訴人就餐廳之經營顯係自負盈虧，與單純受領薪資給付而無成本考量之受僱勞工在經濟上係按月受固定薪資而具經濟上之從屬性，全然有別。而上訴人自90年間起至99年間止，憑所收取之餐券數量，每月向伊請款之金額達20餘萬元至60餘萬元不等，報酬獲利驚人，兩造間顯非勞動契約關係。㈢上訴人對外採買食材，均自行與業者接洽，數量、價格伊從未涉入，上訴人亦從未將採買食材之相關請款、送貨憑證交付伊，銷售食材之廠商亦從未向伊請款，可見絕非以伊之名義為之，就此兩造間顯然無指揮、監督或服從之關係，益徵上訴人確係自負盈虧之營業。㈣上訴人兼售餐盒、經營福利社，並非伊指示所為，且上訴人果為伊之員工，該福利社之盈虧應歸伊，而非由上訴人自行獲利，而伊又焉有准許上訴人於上班時間自行經營福利社，從事營利行為之理。㈤上訴人係為經營供餐服務而自行聘僱助手、廚師，該助手、廚師均係為上訴人服務，並受上訴人之指揮監督，與伊完全無涉。㈥扣繳憑單所得類別欄中縱記載薪資所得，然此一所得發生，實際上或基於扣繳義務人與所得人間之委任關係所給付之委任報酬，或基於其他非屬勞動關係、臨時性之有償勞務給付而生之對價，從而扣繳憑單之所得類別雖記載為薪資，亦不足以作為兩造間有勞動契約存在之證明。伊每年僅開立18萬元之薪資扣繳憑單，實係應上訴人之要求所為。又上訴人既收受伊所給付之報酬，卻未依法開立統一發票予伊，顯乃上訴人違反稅法規定，詎上訴人竟反以其自身違法未開立統一發票之事由，反指稱伊未能提出包伙或搭伙之統一發票，自無足取。㈦上訴人係以賺取利潤為目的而自主經營餐飲服務，自負經營損益，不受伊之指揮監督，與伊並無經濟上、組織上及人格上之從屬性，兩造間之法律關係顯與僱傭或其他勞動契約之態樣完全不同，上訴人之請求並無理由等語置辯。三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自99年11月22日起，至上訴人復職之日止，按月給付上訴人1萬5,000元，及各自次月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣就上㈢部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於被上訴人公司廠區內之餐廳，提供膳食予被上訴人公司員工，並由被上訴人印製員工餐券，上訴人則依所收取之餐券數量，按每餐固定價額（平日早餐為30元，中餐、晚餐為43元；假日50元）計算總數後，於每月7 日、17日及27日，憑所收取之員工餐券數量向被上訴人請款，由被上訴人計算後開立即期記名支票予上訴人簽領。上訴人據此於90年度共向被上訴人請領得428萬5,034元、91年度向被上訴人請領得382萬4,047元、92年度請領得359萬8,032元、93年度請領得415萬1,048元、94年度請領得487萬1,602元、95年度請領得472萬306元、96年度請領得516萬45元、97年度請領得610萬2,868元、98年度請領得578萬1,627元、99年度領得468萬3,779元。㈡被上訴人公司廠區內之餐廳廚房固定設備、水、電、瓦斯均由被上訴人提供，並由被上訴人支付水、電、瓦斯費。被上訴人同意上訴人及其家人無償借用被上訴人公司餐廳內之房間居住，且上訴人前配偶、女兒等全家人亦均在餐廳幫忙。㈢設於被上訴人公司餐廳內之福利社為上訴人所經營，販賣飲料、泡麵，進貨及經營成本均由上訴人自行負擔負，販售之營收所得亦由上訴人收取，從未曾交付被上訴人，被上訴人亦從未過問該福利社經營狀況。㈣被上訴人每年開立如原證2之薪資所得扣繳憑單18萬元予上訴人。㈤被上訴人於86年7月1日出具原證3同意書予上訴人。該同意書為真正。㈥上訴人於94年5月1日簽署原證5聲明書載明：「立聲明書人陳淑貞，茲因與振發實業股份有限公司之『餐飲合作事宜』，為釐清雙方權益，立聲明書人特此聲明振發實業股份有限公司於94年5月10日前並無積欠本人任何報酬或其他債務，且本人對振發實業股份有限公司亦無任何請求權。」等內容。㈦被上訴人公司餐廳之清潔、布置、鐵門使用及管理由上訴人為之。㈧上訴人另自行販售餐飲予被上訴人公司廠區附近其他公司之人員，銷售收入亦歸屬上訴人所有。㈨被上訴人於99年11月10日寄發存證信函予上訴人，為終止兩造間員工餐食包伙供應合約及建物借用關係之意思表示。五、本件之爭點：㈠兩造間契約之法律關係是否為僱傭契約或勞動契約？㈡上訴人得否依僱傭契約或勞動契約關係，請求被上訴人自99年11月22日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人1萬5千元，及各自次月7日起至清償日止之法定遲延利息？茲析述如下：㈠兩造間契約之法律關係是否為僱傭契約或勞動契約？ ①按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度臺上字第573號判決意旨參照）。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞動基準法第2 條第1款、第3款定有明文。又按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度臺上字第2630號判決、81年度臺上字第347號判決意旨參照）。 ②上訴人於被上訴人公司廠區內之餐廳，提供膳食予被上訴人公司員工，並由被上訴人印製員工餐券，上訴人則依所收取之餐券數量，按每餐固定價額（平日早餐為30元，中餐、晚餐為43元；假日50元）計算總數後，於每月7日、17日及27日，憑所收取之員工餐券數量向被上訴人請款，由被上訴人計算後開立即期記名支票予上訴人簽領。上訴人據此於90年度共向被上訴人請領得428萬5,034元、91年度向被上訴人請領得382萬4,047元、92年度請領得359萬8, 032元、93年度請領得415萬1,048元、94年度請領得487萬1,602元、95年度請領得472萬306元、96年度請領得516萬45元、97年度請領得610萬2,868元、98年度請領得578 萬1,627元、99年度領得468萬3,779元，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，堪認上訴人於被上訴人公司廠區內之餐廳，提供膳食予被上訴人公司員工，並依所販售予被上訴人員工之數量，向被上訴人領取每年3百餘萬元至5百餘萬元間不等之報酬。而依原審卷一第24至44頁之統計表所載，上訴人自90年起至99年間止，每月向被上訴人請領之報酬為20餘萬元至60餘萬元不等。以上訴人每月向被上訴人所領取報酬之高，遠逾上訴人所稱之月薪1萬5千元，且上訴人每月所從事提供被上訴人公司員工膳食之事務既屬相同，惟其實際向被上訴人所領取之報酬並非定額，差距竟高達40餘萬元，上訴人須執向被上訴人公司員工所收取之員工餐券始得領取上開報酬等情以觀，上訴人所稱係向被上人按月領取薪資1萬5千元云云，顯與事實不符，自難採信。且與勞工於所服勞務內容未變更之情況下，依僱傭契約或勞動契約按月向僱主領取定額工資之情形，亦大相逕庭。況佐以卷附上訴人領取上開報酬所簽立之領款簽收單（見原審卷一第156-380頁），上訴人均係於「領款廠商用印」欄下簽名，更與一般勞工領取工資之程序有異，益徵上訴人所領取之上開報酬並非其單純提供勞務（即為被上訴人公司員工準備膳食）之對價。又被上訴人每年開立薪資所得扣繳憑單18萬元予上訴人，雖為兩造所不爭執之事實，然上訴人亦不否認除上開領取之報酬外，被上訴人並未另行給付與上開扣繳憑單相符之薪資，上訴人更因此發函請求被上訴人補給付（見原審卷一第147-155 頁），是被上訴人辯稱此係應上訴人之要求所為，自屬可採，是否上訴人自難憑與事實不符之扣繳憑單即認兩造間有僱傭契約或勞動契約存在。至被上訴人是否執上開與事實不符之扣繳憑單，用以申報為營業之人事成本，乃有無違反相關稅法之問題，與兩造間契約性質之認定無涉。 ③至上訴人辯稱其按月憑員工餐券向被上訴人請領之上開報酬，除約定之月薪外，另包含其對外以被上訴人名義採買食材之費用，及其他炊事工之工資云云。然查： ⑴被上訴人自始即否認曾授權上訴人以該公司名義向外訂貨，上訴人雖提出銷貨憑單、出貨單、應收帳款明細影本數紙為憑（見原審調解卷第13-21頁、原審卷一第78 頁），然經核其上並無被上訴人公司之簽名或用印，僅部分單據上有上訴人於簽收欄之簽名，被上訴人則否認見過相關單據，已難憑此即認被上訴人確授權上訴人以其公司名義對外訂貨。又果若如上訴人所辯，上訴人理應執其對外訂貨之單據向被上訴人核實請款，焉有另執其向被上訴人公司員工收取之餐券，向被上訴人請領上開報酬之理？又果如上訴人所稱，其僅係月領1萬5千元之受僱勞工，以其每月向被上訴人所領取之上開報酬高達20餘萬元至60餘萬元，即足認單月採買食材金額之高，被上訴人又焉有不自行處理，卻完全授權上訴人，而未予監督之理？堪認被上訴人所辯其僅憑上訴人提出之員工餐券計算應給付上訴人之報酬，並未授權上訴人以其名義對外採買食材等情為可採。 ⑵被上訴人亦自始否認委由上訴人代尋其他炊事員工。經核證人即曾於98年11月月間至99年10月間任該餐廳廚師之林幼清於原審證稱：其係看報紙前往應徵，由上訴人先生（按即黃拙逸）面試，每月薪資由上訴人給付現金3萬8千元，其負責炒菜，除其之外，另有一洗碗工。其稱呼上訴人為老闆娘，兩造均未開薪資扣繳憑單與其等情（見原審卷二第43-46頁）；核與證人即上訴人之前夫黃拙逸亦於本院證稱：「（餐廳的廚師、助手）是我面試的，薪資數額也是我決定的…」等語（見本院卷第63頁）相符；另證人即曾於95年10起至100年7月止任被上訴人公司管理部副課長李月梅亦證稱：「（餐廳的廚師及助手的薪水）是陳淑貞自己付」、「在我任職期間（被上訴人公司）沒有開過（餐廳廚師、助手薪資的扣繳憑單給他們）」、「（在我任職期間，陳淑貞）沒有（拿過如原證9臨時工資收據來向被上訴人公司請款）」等語（見原審卷二第40頁反面至42頁）。堪認上訴人係自行聘僱廚師、洗碗助理於該餐廳任職，且自行決定薪資，並逕行給付，被上訴人就此並無任何之指揮、監督權限，更與上訴人向被上訴人所領取之上開報酬無涉。 ⑶至證人黃拙逸證稱：上訴人將自被上訴人處領取之上開報酬，用以支付其經營員工餐廳之食材、人事費用之成本等情，本屬上訴人運用其營利所得之方式，尚無從據此認定上訴人為被上訴人僱用之勞工。且綜上⑴、⑵所述，被上訴人僅憑上訴人提出之員工餐券計算應給付上訴人之報酬，並未授權上訴人以其名義對外採買食材，亦非核實給付食材費用，上訴人更自行聘僱廚師、洗碗工，被上訴人對其等並無指揮、監督之權，足認兩造間之契約關係，並無組織上之從屬性，亦非必由上訴人親自履行契約約定之事務，與首揭僱傭契約或勞動契約之性質不符。 ⑷至上訴人雖提出被上訴人出具之臨時工資收據3紙（見原審卷一第64-65頁），經核其中2張係印有「86年」，出據人簽名欄皆為空白，惟其上印製有出據人之身分證字號，經原審查詢戶籍資料結果，其一係上訴人之身分證號碼（見原審卷一第84頁）；另一張係訴外人彭○○之身分證號碼（見原審卷一第86頁）；第3張臨時工資收據，日期、出據人簽名欄均為空白，惟出據人之身分證號碼欄則直接印製有訴外人之身分證號碼欄，經原審依職權查詢結果則係訴外人謝○○之身分證號碼，然該人已於93年11月間即已死亡（見原審卷一第85頁）。而上訴人出具之臨時工資收據，其上載明「收到本週工資7千元」，亦與上訴人實際所領得之上開報酬相距甚遠，反與被上訴人所辯：上開收據乃86年間因會計制度不完善所出具之錯誤憑證，爾後即無等情較為相符。且衡諸常情，上訴人若僅為被上訴人之炊事工，何以持有並得以提出他人之臨時工資收據？且上訴人能提出距今已15年之久之86年間工資收據3紙，而未能提出最近之工資收據，更與常情有違，是自難憑此為上訴人有利之認定。況佐諸證人即曾任該餐廳廚師之林幼清證稱：「剛去任職的時候，是陳淑貞的先生有拿這樣的臨時工資單據給我看，是空白的單據，陳淑貞的先生表示說試用期一個禮拜，一個禮拜的試用期薪水比較低，他說因為我現在是臨時工，薪水比較低，等試用期過後，認為可以，正式任用以後，薪水才會比較高，這個單據就是試用期簽的，我有簽過一張，只有簽一次而已」等語（見原審卷二第45頁），以林幼清為上訴人所自行聘僱，並自行發予薪資，僅於試用期間請林幼清簽類似之臨時工資單據1次，顯見該臨時工資單據未足以證明餐廳員工之薪資實係被上訴人決定且由其核發，更難憑此遽認兩造間存有僱傭契約或勞動契約。 ⑸至被上訴人雖不爭執曾於86年7月1日出具同意書見予上訴人，經核該意書上載有：「本公司請陳淑貞女士辦理員工伙食事宜，費用含計材料，蔬菜魚肉及炊事工資，每週請款檢據報銷…」等字句（見原審調解卷第11頁），然與上載上訴人係憑員工餐券向被上訴人領取報酬，該報酬與食材費用、人事費用無涉等情不符，自難憑此遽認兩造間成立僱傭契約或勞動契約。 ⑹另被上訴人要求上訴人每餐一主食三副菜，並約定供餐之時間，無非係基於兩造之契約關係對上訴人所為之指示；而兩造約定上訴人憑餐券向被上訴人請款，亦係基於便利統計報酬總額，非必據此即足認兩造間之契約關係為僱傭契約或勞動契約。復徵諸證人即曾任該餐廳廚師之林幼清於原審證稱：其任職該餐廳期間，其有看過被上訴人公司派人來餐廳，因有時菜色有問題，比如員工反應菜裡面有蟑螂，被上訴人就會派人來餐廳關心一下，被上訴人派的人到餐廳來是跟上訴人陳淑貞反應，不會直接對其指示工作之內容等語（見原審卷二第45頁正、反面），核與被上訴人所提被證3 之會議紀錄相符（見原審卷一第48至51頁）。又證人即曾於95年10起至100 年7 月止任被上訴人公司管理部副課長李月梅證稱：「我們會派員到餐廳只有一種特殊的情形，就是員工到餐廳吃到菜中有蟑螂，只是去關心跟反應，但不是去指揮監督…」等語（見（見原審卷二第40頁反面至42頁），是尚難認被上訴人對上訴人有何指揮監督關係。 ⑺而被上訴人既委由上訴人經營員工餐廳，基於兩造間之契約關係，本即有權調查員工對餐廳供餐之滿意度，作為是否與上訴人繼續訂約及議定餐飲價格之依據，與勞動契約或僱傭契約，勞工需服從雇主權威，接受懲戒或制裁之人格上從屬性，仍屬有間，自無從據此認定兩造間有僱傭契約或勞動契約存在。至上訴人所稱其所供應之餐食如有衛生問題，或送餐遲到，被上訴人即拒付該餐券之費用等節，縱令屬實，亦屬被上訴人基於兩造間所訂契約而行使之權利，此與企業主依工作規則對勞工之制裁、懲戒尚屬有間，上訴人據以推論兩造間成立僱傭契約或勞動契約，自無足採。 ④又兩造既已約定每餐固定價格，上訴人向被上訴人請領報酬多寡需視所收取餐券多寡（用餐人數）而定，亦即上訴人每一餐需承擔員工用餐人數及其購料成本、人事費用增減之風險，且被上訴人並無保證上訴人必定獲利，上訴人需自負盈虧，此徵諸上訴人於99年12月6日新北市政府勞資爭議調解會議中自承其「…盈虧自負…」、「…月前，因成本不敷支出，向資方出增加用餐費用以反應成本…」等語（見原審調解卷第29頁）；另上訴人於99年11月19日寄發被上訴人之存證信函第5頁亦稱：「…數月前本人提出反應成本，調漲用餐費用之訴求…」云云（見原審卷一第147-155頁）。上訴人雖於訴訟中一再否認自負餐廳之營虧，然其於本院辯論程序中亦自認：「除每月1萬5 千元的薪資外，額外的物價變動就由上訴人自行負責吸收」等語（見本院卷第106頁反面），足認上訴人經營提供膳食服務之獲利與否，須視其成本多寡（含食材價格、人事費用及煮膳器具等）、用餐人數多寡而定，從而，上訴人確屬自行承擔損益，顯與單純受領薪資給付而無成本考量之受僱勞工在經濟上係按月受領固定薪資全然有別。是上訴人顯係為自己之營業勞動，與被上訴人間並無經濟上之從屬性至明。 ⑤另設於被上訴人公司餐廳內之福利社為上訴人所經營，販賣飲料、泡麵，進貨及經營成本均由上訴人自行負擔負，販售之營收所得亦由上訴人收取，從未曾交付被上訴人，被上訴人亦從未過問該福利社經營狀況。上訴人另自行販售餐飲予被上訴人公司廠區附近其他公司之人員，銷售收入亦歸屬上訴人所有，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述。是上訴人於該餐廳內另經營福利社，復自行販售餐飲予被上訴人公司廠區附近其他公司之人員，營收所得自行收取，均與被上訴人無涉，果若上訴人為被上訴人所僱傭之炊事工，被上訴人焉有任令上訴人於工作期間，利用該公司之場地，另行販售飲料、泡麵予其員工，坐收營利，甚而銷售予非被上訴人員工之理？上訴人辯稱係依被上訴人指示所為，未能舉證以實其說，已難採信，且該部分之營收歸屬上訴人，被上訴從未干涉，既為上訴人所自認，益足徵兩造間契約關係之性質並非具有高度從屬性之僱傭契約或勞動契約。 ⑥至被上訴人公司廠區內之餐廳廚房固定設備、水、電、瓦斯均由被上訴人提供，並由被上訴人支付水、電、瓦斯費。被上訴人同意上訴人及其家人無償借用被上訴人公司餐廳內之房間居住，且上訴人前配偶、女兒等全家人亦均在餐廳幫忙，雖為兩造所不爭執之事實，然提供設備委由他人完成一定事務，而給付報酬者，屬定作物供給契約，當事人間之關係非屬僱傭關係，是尚難單憑被上訴人提供場地、水、電、瓦斯供上訴人準備員工膳食，即認上訴人為被上訴人所雇用之員工。至被上訴人同意上訴人及其家人無償借用被上訴人公司餐廳內之房間居住等情，更屬兩造間是否另行成立使用借貸契約，亦難憑此遽認兩造間成立僱傭契約或勞動契約。 ⑦至上訴人主張被上訴人並未提出任何包伙或搭伙之發票或收據，顯見被上訴人係屬營利事業自行經營並供給員工膳食，而非委外包伙之類型，當可認兩造間存在勞動契約一節。經查，原審雖曾向財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所函查被上訴人77-98年度之營利事業所得稅伙食費申報情況，據覆：該公司自77年度至81年度電腦檔已查無申報紀錄，自82年度至98年度係為會計師簽證案件，又因已逾申報書保存年限，部分申報書業已銷毀，經調閱該公司95及96年度會計師簽證報告書內容，伙食費部分會計師查核說明均為「經抽核薪資清冊，尚無不符。經核算並未超過稅法上之規定」等情，有該所100年6月8日北區國稅三重一字第1000005616函在卷可稽（見原審卷二第11-12頁），此僅係被上訴人所核發予員工之伙食代金是否合於營利事業所得稅查核準則第88條第1項、第2項免視為薪資所得之規定，尚難據以為兩造間契約關係性質之認定。且依該函覆亦無從認定被上訴人申報營利事業所得稅究係提出何原始憑證，上訴人遽憑以逕認被上訴人屬自行經營供給員工膳食，非委外包伙，再進而推論兩造間存在勞動契約，自不足採。 ⑧至證人即上訴人之前夫黃拙逸於本院證稱：「被上訴人一直有跟我們談，希望雙方簽訂承攬契約，於94年初黎正忠又到員工餐廳我們討論，他說因為公司股票將要上市，想改變員工餐廳現在經營的方式，希望上訴人能在五年內退休，若上訴人爾後如能取得承包團膳的資格，將給予優先招標權，當時我們有同意，但是對於退休金的計算方式一直沒有談妥，後來黎正忠就不來談了。」等情（見本院卷第63頁），然為證人即被上訴人管理部協理黎正忠否認（見本院卷第64頁），且依證人黃拙逸上開證言，果若被上訴人為求股票順利上市，而希冀上訴人退休，理應提出退休金給付方式，供上訴人同意，然上訴人就此未能提出任何佐證，實難盡信，證人黃拙逸與上訴人關係密切，就此所為證述，尚難據為上訴人有利之認定。 ⑨又證人即被上訴人管理部協理黎正忠證稱：被上訴人公司現另有員工餐廳，外包給餐食公司承攬，雙方訂有承攬契約，每半年簽一次，由承攬商報價後始訂餐廳價格，餐食是由設置於公司外之中央廚房處理等情（見本院卷第64頁），係被上訴人現就其員工餐廳經營之模式，與兩造間之關係無涉，更無從據以憑認兩造間存有僱傭契約或勞動契約。 ⑩綜上所述，上訴人係自負盈虧經營供應被上訴人公司員工膳食之服務，上訴人與被上訴人公司間並無人格從屬性、需親自履行、亦無經濟上從屬性、或組織上從屬性，故兩造間之契約關係並非僱傭契約或勞動契約關係。㈡上訴人得否依僱傭契約或勞動契約關係，請求被上訴人自99年11月22日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人1萬5千元，及各自次月7日起至清償日止之法定遲延利息？兩造間既無僱傭契約或勞動契約存在，已如上述，則上訴人依僱傭契約或勞動契約關係，請求被上訴人自99年11月22日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人1萬5千元及各自次月7日起至清償日止之法定遲延利息，自無理由，應予駁回。六、綜上所述，兩造間並無僱傭關係存在，上訴人亦無從依僱傭契約請求被上訴人給付月薪及法定遲延利息，從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自99年11月22日起，至上訴人復職之日止，按月給付上訴人1 萬5,000 元，及各自次月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其就給付薪資部分之假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 4 月 3 日勞工法庭審判長法官林恩山法官陳雅玲法官方彬彬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 4 月 3 日書記官陳建邦附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度勞上字第104號

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