臺灣高等法院100年度勞上易字第86號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 03 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度勞上易字第86號上　訴　人　洪于銘
訴訟代理人　王健安律師
被 上 訴人　康泰克科技股份有限公司
法定代理人　早野史朗
訴訟代理人　丁俊文律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100 年4 月27日臺灣板橋地方法院99年度重勞訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於101 年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人提起上訴，原聲明請求：㈠確認兩造間僱傭關係於民國99年5 月17日至99年11月30日存在。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）665,667 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣撤回確認僱傭關係存在之請求，並將請求給付之金額變更為668,433 元，核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，按之上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：其自99年1 月11日起受僱於被上訴人公司擔任行銷企劃部經理，月薪83,000元，保障月薪13個月，上訴人於3 個月試用期間屆滿時依規定交付工作報告予被上訴人，被上訴人竟於99年5 月7 日交付資遣通知書予上訴人。被上訴人於試用期間屆滿時未終止勞動契約，足見上訴人勝任被上訴人公司行銷企劃部經理職務，被上訴人僅空泛指摘上訴人不服從新任主管梁傑克之指揮、有高度優越感、自我保護防衛心強、缺乏團隊合作精神、情緒不穩、對同事人身攻擊、未完成工作項目、型錄工作績效不佳、未善盡專業核對之責、無法獨立完成網頁等事項，並未提出上訴人不能勝任工作之具體事證，上訴人並無客觀上之能力、學識、品行，或主觀上履行勞動給付義務之忠誠度有何不能勝任工作之情形，被上訴人以此為由終止勞動契約，並無理由。且被上訴人未採行其他影響勞工利益較輕微之措施，其逕行終止勞動契約，違反「解僱最後手段性原則」，其終止為不合法，兩造間勞動契約仍屬存在。雖被上訴人於訴訟繫屬中另主張依勞動基準法第12條第1 項第1 款終止勞動契約，然此違反最高法院97年度臺上字第2720號判決意旨，其終止顯非適法。況上訴人於西柏科技股份有限公司（下稱西柏公司）任職時，每月薪資7 萬元，加計西柏公司免費提供之車位租金5 千元、年終獎金3 個月，上訴人年薪約為111 萬元，上訴人於面談資料所為之記載並無虛偽不實，被上訴人依勞動基準法第12條第1 項第1 款規定終止勞動契約，亦非合法。被上訴人非法終止勞動契約，已預示拒絕受領勞務，上訴人99年5 月17日至被上訴人公司上班時，亦遭被上訴人公司人員拒絕，被上訴人顯係受領勞務遲延，依民法第487 條前段規定，上訴人自得請求被上訴人給付自99年5 月17日起之薪資。又被上訴人既已拒絕受領上訴人提出勞務，並拒絕給付薪資，上訴人亦有預為請求至上訴人復職之日止之薪資之必要。另上訴人父親於99年6 月15日死亡，被上訴人非法終止勞動契約，並於99年5 月17日辦理退保，致上訴人無法依勞工保險條例第62條第1 款規定領取3 個月之喪葬津貼131,700 元（43,900×3 ＝131,700 ），依勞工保險條例第72條第1 項規定
，上訴人自得請求被上訴人賠償該項損失。爰依僱傭之法律關係、勞工保險條例第72條第1 項規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自99年5 月17日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人83,000元。㈢被上訴人應給付上訴人131,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就金錢給付其中668,433 元之部分聲明不服，提起上訴，其餘部分已告確定）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人668,433 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人抗辯：上訴人由前任主管林貴皇面試後任用，林貴皇99年2 月28日離職後，由總經理特別助理梁傑克接任其工作，負責統籌協助被上訴人公司李明總經理管理公司各項事務。依兩造99年1 月11日簽訂之聘僱契約第1 條、第3-1 條、第10-1條約定，上訴人應受被上訴人監督執行其職務及所有被上訴人給予之工作指派，於任職期間應接受被上訴人督導人員之指揮與調派，如有違反系爭聘僱契約或被上訴人各項規則或規定之情事者，被上訴人得立即終止契約。惟上訴人不承認、不服從被上訴人指派之新任主管梁傑克，就梁傑克多次要求開會，均以工作忙碌推託拒絕開會，亦經常回覆梁傑克：「Why should I？你不是我老闆，我怎麼找你談，要談也是找Eric（按即總經理李明）談」等語，造成新任主管領導上諸多難題。而上訴人具高度優越感，自我保護防衛心強，缺乏團隊合作精神，與同儕互動不佳，其工作中易情緒不穩，甚或到職不足1 個月，即因咖啡機使用習慣不同，對同事公然挑釁，與同事相處不睦。又上訴人到職後僅進行目錄整理、增減，其他工作均藉詞不參與，而其負責之型錄工作，績效不佳，且未詳細選用日本CONTEC公司之新資料，善盡專業核對之責，原含封面設計、重裝訂印1 千份費用僅須109,000 元之廣告公司外包項目，上訴人花費一倍以上之費用即223,997 元竟僅重裝訂印500 份，增加被上訴人公司印製型錄成本。此外，「規劃及建立NEW CS網站」之工作，上訴人並未完成，同仁名片之印製，則有錯誤，且字體模糊。上訴人任職3 個月以來，工作意願鬆散，能力、專業明顯不足，無法有效完成工作，不適任行銷企劃部經理，被上訴人於試用期間屆滿後，嘗試將上訴人轉任業務人員，上訴人所提之業務規劃書，竟要求日本CONTEC公司應調降10% 之價格，其始能拓展業務，自該業務規劃書可知上訴人不具備業務基本專業能力，故總經理李明未能認可其轉任業務一職，被上訴人不得已始依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間僱傭契約，兩造間僱傭契約已因被上訴人合法終止而不存在。再者，上訴人任職西柏公司時，其每月薪資為7 萬元（基本薪資60,200元、職務津貼8,000 元、伙食費1,800 元），其年薪不含特別獎金為84萬元，惟上訴人竟於面談問卷表上記載其任職西柏公司年薪不包含特別獎金為110 萬元，亦即月薪約9 萬餘元，顯然虛報其原任職公司之薪資，上訴人填具員工應徵資料表時既同意並承諾：「查核本表內所填各項資料及內容均為屬實，如有虛偽造假情事，本人願負擔相關法律責任並受無條件免職處分」，被上訴人自得執上開約定終止兩造間勞動契約，亦得併依勞動基準法第12條第1 項第1 款規定，以上訴人訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使被上訴人誤信而受有損害為由，終止兩造間勞動契約。兩造間僱傭契約既經被上訴人合法終止，上訴人請求被上訴人給付99年5 月17日至99年11月30日之薪資，及賠償3 個月喪葬津貼之損失，自無理由等語。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人自99年1 月11日起受僱於被上訴人公司擔任行銷企劃部經理，月薪83,000元，保障月薪13個月，適用期間3 個月。被上訴人於試用期屆滿後之99年5 月7 日，以上訴人所擔任之工作不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，預告上訴人任職至99年5 月16日止。
㈡員工應徵資料表、面談問卷表、聘僱契約形式上為真正。
五、兩造之爭點及本院之判斷：
㈠被上訴人得否以上訴人對於所擔任之工作不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約？
⒈按勞動基準法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度臺上字第2630號判決意旨參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度臺上字第82號判決意旨參照）。
⒉上訴人於99年1 月11日經被上訴人公司執行副總經理林貴皇面試而任用，林貴皇移交予上訴人之工作內容包括型錄工作清單整理，與日方確認新品與EOL 明細，調查型錄設計公司及詢價，預算提列與發包設計，挑選產品，貼牌成為cs商品整理成cs之型錄，新網頁之架構定義，調查設計公司及詢價，預算提列，發包設計，資料上架，將cs全體相關人員之名片變更為標準之contec logo 印刷，促銷方案產品挑選，對應比較，促銷方案美工及文稿設計，展覽市場及目標市場挑選，參展模式，計畫書製作，相關預算編列、執行，有關日本廠商及商品型錄，林貴皇已訂出預計編排之工作清單，及設計排版公司、或另調查合作之設計公司、促銷之草案，並留有已完成部分工作之光碟移交於上訴人，有聘任確認書、工作進度移交清單在卷可憑〔原法院99年度板勞調字第9 號卷（下稱調解卷）第8 頁、原審卷第93-94 頁〕。惟上訴人自99年1 月11日任職迄99年5 月16日經預告終止勞動契約時止，長達4 個月期間，僅完成林貴皇已完成部分之商品型錄工作，其餘促銷方案、電腦參展之工作，均未積極進行，完成之商品型錄內容復發生被上訴人公司於其他國家之地址記載錯誤、工業產品規格套用錯誤、產品內容項目節錄不完整等錯誤，其間並拒絕參加公司會議，已據證人梁傑克即曾任被上訴人公司總經理特別助理（現已離職）於原審審理時證稱：「原告是做行銷企劃，當時必須先負責目錄部分，目錄完成後才能作其他事。當時每個禮拜五都會開會，原告有義務要參加會議，約有6 次，原告卻只有參加1 次，理由是忙作目錄工作」、「原告工作內容是市場行銷、分析、協助業務拓展等事項，原告所負責目錄，因為被告公司是銷售日本廠商的產品，原告所作的目錄是只要節錄日本廠商已經做好的英文目錄，節錄目錄應於1 個月就能完成，但原告卻作超過3 個月，直到離職前才交出目錄。原告節錄日本目錄之錯誤，如：被告公司（按即被上訴人公司）在其他國家之地址記載錯誤、工業產品規格套用錯誤、產品內容項目節錄不完整等」、「原告與我的相處沒有在言語上發生衝突，沒有拒絕服從的言語，只有在通知他來開會，他都告訴我：工作很忙沒辦法參加開會，且原告說我並非他的上司，所做事項向總經理報備就可以，無需向我報告」、「原告到職後只有作目錄，其他在工作報告上有記載爭取電腦參展的機會，但原告只有打一通電話國際貿易協會，其他都沒作，事後貿協來函稱被告只在候補名單中。爭取參展是市場行銷部門的工作，是原告負責，原告只有打一通電話，並未向其他廠商共同參展的機會，原告沒有盡責」、「（提示被證四、五、六，問證人有何意見？）被證五、六確係原告製作目錄的錯誤。99年4 月多目錄已經印製完畢要發送給客戶時，我們才發現原告製作目錄之錯誤，目錄製作過程都是原告負責，原告不會交給我們看，我們無從檢查起」等語（原審卷第169 頁正反面、第170 頁）。證人黃俊宏即被上訴人公司客服部工程師於原審審理時證稱：「（提示被證四、五、六、七，問證人有何意見？）被證五、六是原告所發生的錯誤，是在原告離職後我接手原告工作才發現」、「每星期五的開會應該要全公司的人員全部到齊，原告均以忙碌為由未到，我不清楚他應到及未到次數」等語（原審卷第170 頁反面）。證人李明即被上訴人公司總經理於原審審理時證稱：「原告工作內容是行銷經理，應負責將公司產品、形象對外宣傳，與原告面試時有告訴原告應負責作型錄與網頁，是公司急迫的工作」、「原告製作型錄時間拉長，原先應製作完成日期為99年3 月底，原告卻延長到4 月份，且型錄錯誤有產品規格記載錯誤及被告公司地址記載錯誤，原告沒有事先印製交由我審閱，直接印製無法及時發現錯誤」、「被證五、六是原告製作型錄上的錯誤」等語（原審卷第170 頁反面）。上訴人長達4 個月期間，僅製作一份商品型錄，其製作之商品型錄有被上訴人所提被證5 、6 所示之錯誤（原審卷第38-56 頁），為上訴人所是認，足見上訴人製作商品型錄時，並未積極查證或核對公司地址已否遷移、公司已否結束營業、公司新商品之資料，致商品型錄內容發生被上訴人公司於其他國家之地址記載錯誤、產品規格套用錯誤、產品內容項目節錄不完整、商品型錄編號與商品內容說明不符、商品資料記載錯誤之情形，復未於印製前交由主管或其他人員審閱或複核，致未能及時發現錯誤。商品型錄為公司主要商品之介紹，涉及公司之服務及商品銷售內容，攸關公司之商品得否順利推展與銷售，不容有任何錯誤，否則將影響公司之形象與銷售狀況，上訴人為行銷企劃部經理，自應積極查證確認型錄內容有無錯誤，並應於印製前交由主管或其他人員審閱或複核，以防止大量印製甚或交付客戶後始發現錯誤，而證人黃俊宏即被上訴人公司客服部工程師接手上訴人工作後，即發現商品型錄有上開被證5 、6 所示之錯誤，上開錯誤顯非不能或難以發現，堪認上訴人就其所擔任之工作態度輕忽怠慢，屬「能為而不為」、「可以做而無意願做」，係故意違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，揆諸前揭說明，應認上訴人確有不能勝任工作之情形。
⒊勞工之工作內容，特別要求主動積極之工作態度，或以雇主對其充分信賴為基礎，則其他員工之密切配合，或勞工主觀上無意願，有能力而不願做，雖未必構成情節重大，雇主仍得依據勞動基準法第11條第5 款予以解雇。經查：
⑴上訴人自99年1 月11日起任職被上訴人公司，其主管即被上訴人公司執行副總經理林貴皇離職後，被上訴人公司總經理李明告知上訴人其新任主管為梁傑克，並要求上訴人向梁傑克報告工作進度，已據證人李明於原審審理時證稱：「我是被告公司總經理，我是原告的主管，我在會議上有告訴原告：林貴皇離職後由證人梁先生接任，原告須向證人梁先生報告業務」等語（原審卷第170 頁反面）。惟上訴人不認同梁傑克為其主管，拒絕向梁傑克報告工作進度，亦拒絕參加梁傑克召開之會議，業經證人梁傑克於原審審理時證稱：「當時每個禮拜五都會開會，原告有義務參加會議，約有6 次，原告卻只有參加1 次，理由是忙作目錄工作」、「原告與我的相處沒有在言語上發生衝突，沒有拒絕服從的言語，只有在通知他來開會，他都告訴我：工作很忙沒辦法參加開會，且原告說我並非他的上司，所做事項向總經理報備就可以，無需向我報告」等語（原審卷第169 頁）。且上訴人於訴訟繫屬中亦一再以被上訴人無正式派令或人事公告，自認其否認梁傑克為其主管，故拒絕向梁傑克為工作報告。上訴人顯然未能服從主管梁傑克之監督與指揮。再者，被上訴人公司員工僅6 人，上訴人卻經常以製作型錄繁忙為由，拒絕參加公司會議，亦未與其他員工溝通、互動，業據證人梁傑克於原審審理時證稱：「原告是做行銷企劃，當時必須先負責目錄部分，目錄完成後才能作其他事。當時每個禮拜五都會開會，原告有義務要參加會議，約有6 次，原告卻只有參加1
次，理由是忙作目錄工作」、「原告與公司其他同事間，我有聽過其他同事傳聞，原告與其他同事很少溝通，在產品上原告須與業務部門做溝通，但原告沒有作溝通」等語（原審卷第169 頁正反面）。證人黃俊宏證稱：「（你在公司與原告有何業務上關係？）我在原告離職前都沒有與原告接觸，是原告離職後，我接收他的工作」、「每星期五的開會應該要全公司的人員全部到齊，原告均以忙碌為由未到，我不清楚他應到及未到次數」等語（原審卷第170 頁正反面）。此外，上訴人僅因咖啡機使用習慣不同，即與其他員工發生爭執，為上訴人所不爭，縱其主張係該名員工先向其挑釁一節屬實，然亦證上訴人對於使用咖啡機等小節，亦無法與其他員工融洽相處。上訴人為行銷企劃部經理，須與其他部門充分溝通，掌握產品規格、功能、特色等，始能正確規劃、分析、行銷，並協助業務拓展，其既未能服從主管梁傑克之監督與指揮，復無法與僅6 人之員工順利溝通、互動，自無法順利完成所擔任之工作，按之上開說明，上訴人確有不能勝任工作之情形。
⑵上訴人雖主張被上訴人並未提出正式派令或人事公告證明晉升梁傑克為上訴人之直屬長官，自不得指摘上訴人不服從主管梁傑克之指揮而有不能勝任工作之情形等語。惟查：總經理特別助理一職，係協助總經理協調各單位主管之職權，為各單位溝通之橋樑，並以其專業就各單位提案列出方向與建議，提呈予總經理決斷，其位階相當於經理，甚或略高於經理，此為眾所週知之事，梁傑克為被上訴人公司總經理李明之特別助理，其於被上訴人公司之位階略高於上訴人，李明已告知上訴人其新任主管為梁傑克，並要求上訴人向梁傑克報告工作進度，既如前述，上訴人即應受其監督與指揮，晉升與否非梁傑克指揮監督上訴人之要件。又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年臺上字第2673號判例意旨參照）。上訴人之主管原為被上訴人公司執行副總經理林貴皇，其離職後，被上訴人公司總經理李明另行指派新任主管，其所指派之人為其特別助理梁傑克，核與常情不悖，難認證人李明之證述有何虛偽之處，而證人梁傑克已自被上訴人公司離職，其於原審經具結而為證言，當無甘冒偽證罪責而故為不利上訴人之證言之必要，上訴人僅以證人為被上訴人公司之總經理、員工，即謂其證言不可採信，尚不足取。
⒋雇主對於違反規定之勞工施予懲戒，應注意相當性原則，解僱係懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要求方得為之。亦即應兼顧解僱最後手段性原則，必原有工作職位已無適當工作得以安置，或雇主使用勞動基準法所賦與保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。經查：
⑴被上訴人員工僅6 人，包含財務部、人力資源部、資訊部、採購部、行銷企劃部、業務部、客服部，有被上訴人公司組織架構表在卷可憑（原審卷第103 頁）。上訴人工作專長為行銷企劃與業務，財務部、人力資源部、資訊部、採購部、客服部門，與上訴人之專長無關。而被上訴人發現上訴人不適任行銷企劃工作後，曾要求上訴人提出業務規劃書，上訴人表明其現階段無法擔任業務，如日本總公司降價10% ，價格策略、品牌提升、本土生根（售後服務）至少達成二項，於電腦展即可吸引潛力客戶，則其可自7 月開始擔任業務，有業務規劃書附卷可參（原審卷第60-63 頁），足見上訴人當時並無調任業務部門之意願，以被上訴人公司之組織架構，被上訴人已無其他單位得以安置上訴人，其依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約，並未違反解僱最後手段性及比例原則。
⑵上訴人雖主張業務規劃書，係其個人建議，被上訴人據此逕認上訴人不適任業務工作，並無理由。且上訴人之客觀工作能力或主觀工作意願表現縱不符預期，被上訴人亦應先予告誡、申誡、記過，或商議降低薪資等其他較輕微之手段，被上訴人逕行終止勞動契約，顯與解僱最後手段性與懲戒相當性原則相悖等語。惟查：上訴人表明其現階段無法擔任業務，如日本總公司降價10% ，並符合一定條件，其可自7 月開始擔任業務，其當時顯無調任業務部門之意願，觀諸上開業務規劃書即明（原審卷第61、63頁），被上訴人以上訴人無調任業務部門之意願（按：非認定上訴人不適任業務工作），復無其他部門得以安置上訴人，依勞動基準法第11條第5
款規定終止勞動契約，核屬有據。又基於勞工工作權之保障及促進勞資關係和諧之理念，雇主解僱勞工固屬最後不得已之手段，惟除法令另有規定或契約另有約定雇主解僱勞工，必先經勸導、輔導及懲戒等程序外，祇須具備勞動基準法所定終止勞動契約之要件，即難認雇主終止勞動契約之行為不生效力（最高法院99年度臺上字第1309號判決意旨參照）。兩造間聘僱契約並未約定被上訴人終止契約，必先經勸導、輔導、告誡、申誡及記過等程序，且被上訴人發現上訴人行銷企劃工作不稱職後，係採取將之安置於其他部門之方式解決，故由總經理李明請上訴人提出業務規劃書，以調任業務部門，嗣因上訴人無調任業務部門之意願，被上訴人始終止勞動契約，已據證人李明於原審審理時證稱：「被證九（按即上開業務規劃書）內容是原告行銷工作上有不稱職，我知道原告曾經有做過業務工作，我就請原告做出業務人員計畫，但原告在被證九中要求被告公司需要調降價格百分之十，他才能擔任業務人員，可見原告擔任業務人員意願薄弱」等語，並有上開業務規劃書在卷足憑（原審卷第61頁、第63頁、第170 頁反面、第171 頁），足見被上訴人非惟未立即終止勞動契約，甚或已採行較告誡、申誡、記過等更為輕微之手段，因上訴人不能勝任行銷企劃工作，復無調任業務部門之意願，其他部門又與上訴人專長無關，已無法期待採用解僱以外之懲處手段繼續其勞動契約，被上訴人始終止勞動契約，其終止自已具備最後手段性之要件。
⒌上訴人對於所擔任之工作不能勝任，被上訴人已依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，該契約既經合法終止，並預告上訴人任職至99年5 月16日止，上訴人主張兩造間勞動契約於99年5 月17日至99年11月30日仍屬存在，其得請求此一期間之薪資536,733 元，核屬無據。
㈡上訴人得否依勞工保險條例第72條第1 項規定，請求被上訴人賠償3 個月之喪葬津貼131,700 元？
承前所述，兩造間勞動契約業經上訴人依勞動基準法第11條第5 款規定合法終止，上訴人任職至99年5 月16日止，被上訴人於99年5 月17日辦理退保，核無不合，上訴人主張被上訴人終止勞動契約並辦理退保為不合法，其得依勞工保險條例第72條第1 項規定，請求被上訴人賠償其無法依勞工保險條例第62條第1 款規定領取3 個月喪葬津貼131,700 元之損失，難謂有據。
㈢被上訴人以上訴人對於所擔任之工作不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，預告上訴人任職至99年5 月16日止，為有理由，既如前述，兩造間勞動契約自99年5 月17日起即歸於消滅，被上訴人自無再於其後以上訴人填載之年薪資料不實，依員工應徵資料表約定、勞動基準法第12條第1 項第1 款規定終止勞動契約之餘地，則關於上訴人填載之年薪資料是否不實、被上訴人得否依員工應徵資料表約定、勞動基準法第12條第1 項第1 款規定終止兩造間勞動契約等事項，本院自無再予審究之必要，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人對於所擔任之工作不能勝任，被上訴人依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，合法有據，兩造間勞動契約自99年5 月17日起即歸於消滅，上訴人主張兩造間之勞動契約於99年5 月17日至99年11月30日仍屬存在，其得請求被上訴人給付此一期間之薪資，並賠償因辦理退保無法領取喪葬津貼之損失，為不可採。從而，上訴人依僱傭之法律關係、勞工保險條例第72條第1 項規定，請求被上訴人給付668,433 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵非正當。原審就此為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日勞 工 法 庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日書記官 葉國乾