100年度勞上易字第92號｜民事：給付工資等｜裁判日期：102 年 06 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度勞上易字第92號上訴人即附帶被上訴人　四維航業股份有限公司法定代理人　藍俊德訴訟代理人　郭玉諠律師郭玉健律師被上訴人即附帶上訴人　蔣川成上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於102年5月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。四維航業股份有限公司應再給付甲○○新台幣貳拾叁萬貳仟元，及自民國九十九年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。甲○○其餘附帶上訴駁回。四維航業股份有限公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由四維航業股份有限公司負擔百分之六，餘由甲○○負擔。事實及理由一、被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：甲○○自民國（下同）95年7月起受僱於上訴人即附帶被上訴人四維航業股份有限公司（下稱四維公司）擔任貨船輪機長，薪資為每月15日受領新臺幣（下同）16萬4,000元及於船上領取現金1萬元，共計17萬4,000元，嗣甲○○於95年12月4日奉四維公司指派登上其所屬陞維輪服務，故四維公司就甲○○於95年8月至同年11月間計4個月之岸上等候派船期間應給付其薪資69萬6,000元。又陞維輪於96年7月16日航向大陸途中，因船尾尾軸故障漏水，經四維公司指示停靠山東維修，並命甲○○等船員下船等候調度至他船服務，然四維公司自96年8月起逾28個月仍未指派甲○○登船服務，故四維公司就甲○○於此期間在岸上之等候亦有給付薪資義務，而暫請求四維公司給付甲○○96年8月至98年12月之薪資共487萬2,000元。另四維公司於96年5月至96年8月11日間，每月短付甲○○薪資4萬1,877元共12萬5,784元，且甲○○於陞維輪服務期間，應休假而未休之假日包括農曆春節2日、元旦1日、掃墓節1日、228紀念日1日、勞動節1日、航海節1日、端午節1日共8日，四維公司應給付甲○○加班工資4萬6,400元。縱認甲○○係受僱於訴外人巴拿馬商揚海航運有限公司（下稱揚海公司），而由四維公司代理，惟依船員法第25條授權制定之外國雇用人僱用中華民國船員許可辦法第9之1條規定、民法總則施行法第15條規定，四維公司亦應與揚海公司負連帶給付責任。爰依船員法第34條、第38條第1項、勞動基準法第39條、僱傭契約、外國雇用人僱用中華民國船員許可辦法第9之1條、民法總則施行法第15條規定，求為命四維公司應給付甲○○574萬0,184元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審判決四維公司應給付甲○○12萬5,784元本息，而駁回甲○○其餘之訴，四維公司、甲○○ 分別就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴。並於本院附帶上訴聲明及答辯聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡前開廢棄部分，四維公司應再給付甲○○561萬4,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢四維公司之上訴駁回。二、四維公司則以：四維公司係依其與揚海公司間之船舶管理契約，於95年11月16日代揚海公司與甲○○簽立船員定期僱傭契約（下稱系爭僱傭契約），因甲○○於系爭僱傭契約簽立時屬年滿65歲之退休船員，依法僅外國雇用人得以僱用，是兩造間實無僱傭關係存在。縱認兩造間存有僱傭關係，然因甲○○之船員服務手冊已過期，其於新船員服務手冊在95年11月28日簽發前根本無法上船履行勞務，故四維公司至95年12月4日始派甲○○至中國舟山上船係因其個人因素所造成，與船員法第38條第1項規範之單純等候公司派船之情形不同，且依系爭僱傭契約第5條約定，該契約自上船服務之日起生效，而甲○○既係於95年12月4日始上陞維輪服務，故甲○○請求95年8月至同年12月之薪資即屬無據，如仍認甲 ○○得請求此期間之岸薪，亦應適用當時有效之船員薪資、岸薪及加班費最低標準，而以相當於國際航線輪機長之最低月薪資6萬1,107元按比例計算至95年12月4日止。又船員薪資有遠、近洋之分，因四維公司有依其業務需要排定陞維輪航程之權限，而甲○○於95年12月4日上船時雖同意以遠洋薪資17萬元受僱，然因陞維輪自96年5月2日已走近洋，甲○○之薪資當然隨之調降，何況甲○○對陞維輪自96年5月2日起改走近洋海域乙事早有知悉，並對航線變更後收受之近洋薪資亦無異議，自應視為同意其變更，故四維公司並無短付甲○○96年5月至96年8月11日間之工資。另四維公司就甲○○於服務期間應休假日而未休之加班工資部分，係以「國定假日津貼」列入其所受領之薪資中，並經甲○○受領簽名確認，且為其訴訟代理人於原審不爭執其簽名之真正，故其重複請求，亦無所據。又陞維輪於甲○○在船期間甫經日本驗船協會檢測合格，客觀條件甚佳，卻於甲○○在船任職輪機長期間不斷發生故障，並因此發現甲○○有欠缺處理能力之情事，加以其於行政與人事方面亦受數員工指摘，四維公司遂認其有不適任之情形，而依船員法第22條第1項第5款規定，預先於96年7月31日由船長向甲○○為終止系爭僱傭契約之預告，再經四維公司船員人事處經理乙○○於同年8月10 日以衛星電話向甲○○為終止系爭僱傭契約之意思表示，故系爭僱傭契約已於甲○○在96年8月11日下船返回我國時終止，甲○○自不得請求系爭僱傭契約終止後即96年8月11日至98年12月間之薪資等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明及答辯聲明：㈠原判決不利於四維公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢甲○○之附帶上訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第26頁、卷㈠第3頁及反面）：㈠甲○○自95年12月4日登記擔任揚海公司所有陞維輪之輪機長職務，於96年8月11日下船，而四維公司為揚海公司之船務代理公司。㈡甲○○曾於95年7月28日填載四維公司之船員履歷表。㈢甲○○之船員手冊記載甲○○於陞維輪任職日期為95年12月4日，卸職日期為96年8月11日。㈣甲○○96年1月至4月薪資明細表所載之薪資約為16萬4,000 元，另甲○○於在船期間，另領取相當於現金1萬元之美金薪資，而甲○○自96年5月起至下船為止，領取之月薪為12 萬3,386元。㈤甲○○於陞維輪上任職期間曾出具5份故障報告予四維公司，另甲○○於96年9月26日曾由陞維輪船長丁○○為證明人，出具報告予四維公司。㈥甲○○曾於97年9月3日、98年12月4日寄發存證信函予四維公司。㈦甲○○於陞維輪服務期間，有農曆春節2日、元旦1日、228 紀念日1日、清明節1日、端午節1日、勞動節1日、航海節1 日共8日休假日未休假。以上事實為兩造所不爭執，並有甲○○船員手冊、船舶管理契約、船員履歷表、領薪明細、報告書、故障報告書、存證信函可稽（見原審調字卷第7-9頁、勞訴字卷第15-23、29-34、42、43、50、51頁），堪信為真實。四、甲○○主張兩造間有僱傭契約存在，且四維公司拖延派船工作及積欠薪資、加班工資，為四維公司所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應爭點厥為：㈠兩造間有無僱傭契約關係存在？何時成立僱傭契約？如四維公司係代理揚海公司雇用甲○○，四維公司應否依外國雇用中華民國船員許可辦法第9 條之1第1項、民法總則施行法第15條規定，與雇用人負連帶賠償責任？㈡四維公司是否於96年8月11日對甲○○為終止系爭僱傭契約之意思表示？㈢四維公司以甲○○有船員法第22條第1項不能勝任所擔任工作之情形，終止系爭僱傭契約，有無理由？㈣甲○○所得請求四維公司給付之薪資及加班工資為何？爰分項析述如下：五、有關兩造間有無僱傭契約關係存在及成立僱傭契約時點，暨四維公司應否負代理揚海公司之僱用人責任部分：㈠甲○○主張其係受僱於四維公司，由四維公司派遣至陞維輪擔任輪機長，並向四維公司報告在船期間相關事務，否認曾簽立四維公司所提出之系爭僱傭契約等情，為四維公司所否認，並抗辯伊與揚海公司簽有船舶管理契約，受託管理陞維輪，甲○○薪資之給付係伊受揚海公司委託以代收代付之方式為之等語。㈡查四維公司所提出95年11月16日由其代理揚海公司與甲○○簽立，並經甲○○之妻陳婉瑩擔任保證人之系爭僱傭契約（見原審訴字卷第14頁），固經證人即四維公司員工戊○○於原審證稱：系爭僱傭契約之甲○○及保證人之簽名係由伊代簽，亦由伊蓋用四維公司所留存之甲○○及保證人之印章等語（見原審訴字卷第238頁正、反面）。然證人戊○○亦證稱：一般船員的僱傭契約都是由船員自己簽名，當時因甲○○事情比較多，經詢問過甲○○才幫甲○○代簽用印，而甲○○與其配偶陳婉瑩印章係甲○○曾受雇於四維公司後留在公司供辦理相關手續之用，並放在甲○○個人資料袋內，伊到職後經前手移交給伊；另兩造於87年3月24日、88年2月9 日簽立之船員定期僱傭契約（見原審訴字卷第165、166頁），非伊所書寫，而該印章也是甲○○放在公司，是前手移交給伊等語（見原審訴字卷第239頁）。而該兩造87年3月24日、88年2月9日簽立之船員定期僱傭契約（見原審訴字卷第165、166頁），甲○○雖亦否認為其所簽立，然其亦自陳此2 份僱傭契約乃為兩造已履行過之契約，兩造係依該契約內容履行，該2契約內容大致相同，僅於僱傭時間及薪津數額有差異等語（見本院卷㈡第26頁）。甲○○復自陳伊雖否認系爭僱傭契約為伊所簽立，然此為交通部提出之契約範本，所以伊要遵守其上所載之規定等語（見本院卷㈢第23頁反面）。而兩造亦不爭執系爭僱傭契約內容與交通部所訂定之契約範本相同等語（見本院卷㈢第23頁反面），並有該契約範本可憑（見本院卷㈡第104頁）。是本院觀諸兩造所簽立系爭僱傭契約、於87年3月24日、88年2月9日簽立之船員定期僱傭契約（見原審訴字卷第14、165、166頁）均為交通部提出之契約範本；而87年3月24日、88年2月9日簽立之船員定期僱傭契約其上記載四維公司代理巴商福祥海運有限公司與甲○○所簽立，甲○○已依該契約規定履行完畢，甲○○亦願依系爭僱傭契約內容履行；再參以前開證人戊○○所述其係經甲○○同意代甲○○簽立系爭僱傭契約並蓋用甲○○、陳婉瑩留在四維公司之印章，及甲○○自陳伊於95年間受雇時已67歲並知悉當時伊不得受雇於中華民國船籍之船舶等語（見本院卷㈢第24頁），核與船員法98年7月8日修正前第51條第2項但書年滿65歲船員僅得受外國雇用人僱用之規定相符；暨四維公司因與揚海公司簽訂船舶管理契約，並依船員法第12條、第25條規定代理揚海公司申請甲○○外僱至陞維輪服務，經交通部同意在案等情，亦有四維公司與揚海公司簽立之船舶管理契約、交通部95年11月22日交航字第0000000000號函、交通部99年6月9日交航字第0000000000號函及所檢附之系爭僱傭契約可憑（見原審訴字卷第42-44、60-61頁）；是應認兩造依循以往聘僱模式，經甲○○同意由四維公司員工代理甲○○與四維公司簽立與交通部訂定契約範本內容相同之系爭僱傭契約後送請交通部同意，且甲○○亦明知其年滿65歲不得受雇本國法人之禁止規定，因此，有關甲○○於95年間起於陞維輪上工作之勞雇關係，應以送交通部核備同意之系爭僱傭契約為兩造簽立之書面契約，並依此契約約訂內容定兩造間勞雇關係至明。則依系爭僱傭契約所載，甲○○於95年間係受僱外國雇用人揚海公司於陞維輪工作，除由四維公司代理揚海公司與甲○○簽立系爭僱傭契約外，依四維公司自陳其亦為揚海公司管理船舶，包括船員之選任、監督、解任等事務（見本院卷㈢第15頁），是甲○○雖係受雇於揚海公司，然四維公司既係代理揚海公司雇用甲○○，則依外國雇用中華民國船員許可辦法第9條之1第1項、民法總則施行法第15條規定，若揚海公司依系爭僱傭契約應對甲○○負損害賠償責任時，四維公司亦應與雇用人揚海公司負連帶賠償責任。四維公司既代理揚海公司與甲○○簽立僱傭契約，並實際為揚海公司為船舶陞維輪之管理，是以下有關甲○○與雇主揚海公司間之權利義務關係之論述，逕以四維公司為雇主稱之，先予敘明。㈢甲○○復主張伊於95年7月30日簽立僱傭契約云云，並提出 95年7月28日之船員履歷表為憑（見原審訴字卷第29頁）。然甲○○復自陳伊於95年7月30日所簽立之契約伊無法提出等語（見本院卷㈡第26頁）；至甲○○提出之前開船員履歷表填表時間固為95年7月28日，惟甲○○填載前開船員履歷表係為向四維公司申請受僱遠洋航線船舶上擔任輪機長職務，已據該船員履歷表記載明確，甲○○填載船員履歷表之時間與兩造間成立僱傭契約之時間核屬二事，不能一概而論。況且四維公司抗辯95年11月16日簽立系爭僱傭契約時甲○○之船員服務手冊已過期，迨95年11月28日始簽發新的船員服務手冊等情，並提出甲○○之船員服務手冊為憑（見原審訴字卷第50頁）；此為甲○○所不爭，並自陳95年7月受雇時因船員服務手冊已過期並由四維公司幫伊換發等語（見本院卷㈢第144頁反面），是四維公司自不可能於甲○○取得合法有效之船員服務手冊前雇用之；況且無論依甲○○所願遵循其約定內容（見本院卷㈢第23頁反面）之系爭僱傭契約或交通部訂定之契約範本（見原審訴字卷第14頁、本院卷㈡第104頁），均於第5條約定船舶在中華民國以外者，自離開受僱港起程赴國外之日起生效等情，而兩造既不爭執甲○○係於95年12月4日奉派至中國舟山上陞維輪服務，故甲○○之僱傭契約係於95年12月4日起始發生效力。至船員法第38條第1項規定船員於簽訂僱傭契約後，在岸上等候派船期間，雇用人應發給相當於薪資之報酬，應係於僱傭契約發生效力後始有適用之餘地，自不足為甲○○有利認定；另甲○○空言主張前開契約第5條之約定係指船員海勤資歷及年資起算日，要與該約定不符，自不足取。㈣綜上，甲○○與揚海公司自95年12月4日起成立僱傭關係，四維公司並應負代理揚海公司之僱用人責任。六、有關四維公司是否於96年8月11日對甲○○為終止系爭僱傭契約之意思表示部分：㈠甲○○主張96年8月11日係四維公司人事經理乙○○通知調船而下船，四維公司並未對伊終止僱傭契約等語，為四維公司所否認，並以伊因認甲○○有不適任之情形，而依船員法第22條第1項第5款規定，預先於96年7月31日由船長向甲○ ○為終止系爭僱傭契約之預告，再經四維公司船員人事處經理乙○○於同年8月10日以電話向甲○○為終止系爭僱傭契約之意思表示云云。㈡按雇用人僱用船員，應簽訂書面僱傭契約，送請主管機關備查後，受僱船員始得在船上服務。僱傭契約終止時，亦同。又船員對於所擔任之工作確不能勝任時，雇用人得預告終止僱傭契約；雇用人依前項規定終止僱傭契約，於船員繼續工作3個月以上1年未滿者，應於10日前預告之。雇用人經徵得船員同意，於雇用人所屬船舶間調動，另立新約前，原僱傭契約仍繼續有效。雇用人依第22條第1項事由終止僱傭契約時，按月給付報酬者，加給平均薪資三個月之資遣費。船員法第12條、第22條第1項第5款、第2項第1款、第6項、第39 條第1款分別規有明文。㈢查證人即四維公司人事經理乙○○於原審先證稱：伊於96 年7月31日以衛星電話請船長通知甲○○終止系爭僱傭契約，並親自於同年8月10日打衛星電話通知甲○○終止系爭僱傭契約等語（見原審勞訴字卷第128頁）；復證稱：伊係於 96年7月31日發電子郵件到船上給船長通知甲○○下船，並於96年8月10日親自打電話通知甲○○本人下船等語（見原審訴字卷第128頁反面）；則證人乙○○就如何預告及通知甲○○終止系爭僱傭契約之情形，已有不同；而經本院要求四維公司提出前開電子郵件及衛星電話記錄（見本院卷㈡第42頁），四維公司稱因時間久遠且相關資料眾多已無留存等語（見本院卷㈡第75頁）；是四維公司是否已以甲○○不能勝任為由預告並終止系爭僱傭契約，要非無疑。又證人乙○○於原審證稱：伊打電話到船上跟甲○○稱公司要調其下船，甲○○詢問伊原因，伊稱回台北再告知；甲○○係於8月以後回台北，伊告訴甲○○因不能勝任被解雇並調下船等語（見原審訴字卷第128頁），可知乙○○於96年8月10日電話中僅通知甲○○下船，實未告知甲○○係遭解僱至明，縱四維公司曾於96年7月31日通知甲○○，亦難認係終止系爭僱傭契約之預告。另證人乙○○復證稱：伊明確告知甲○○不能勝任而遭解僱，甲○○表示能夠再予其上船之機會，伊告知甲○○稱現無適當船舶而未能派其上船等語（見原審訴字卷第128頁）；然以四維公司一再抗辯甲○○之能力與個性不適任輪機長，為維護船上人命與貨物之安全，才終止系爭僱傭契約乙節，則身任四維公司人事經理乙○○明知甲○○因未能勝任輪機長之工作而危害船舶航行安全時，焉有不斷然回絕甲○○上船之請求，而僅告知無適當船舶派任之理；而證人乙○○亦證稱：伊未因以不能勝任為由解傭甲○○而給付資遣費等語（見原審訴字卷第129頁），亦與前開船員法第39條第1款規定不符。末以，甲○○於本院陳述其遭調任下船之經過，乃96年8月8日早上發現陞維輪艉軸一帶有較多海水滲漏到機房，艉軸一帶水深及腰，伊只好自己下去檢查，發現艉軸保護用之銅套腐蝕，坑坑凹凹且阻水圈硬化，因係重大事故，隨即報告四維公司工務部經理徐志廷，伊告知銅套腐蝕坑凹很深，他說不可能，說伊亂講，徐經理並建議伊將艉軸前端另一備用阻水圈換上，舊的可以切斷取下，伊因阻水圈非常珍貴，且須在塢中抽艉軸時才可裝上，切斷了就不能再用，將來如果要緊急搶救還可派上用場，故伊當時非常小心換上新的阻水圈，將舊的移回原位，然新的阻水圈亦為硬化舊的，裝上後試驗仍然漏水，伊乃再電知徐志廷經理建議他請人來焊補銅套腐蝕凹孔，然後磨平後再裝阻水圈可保平安，此乃短期權宜之計，但公司偏向以塑鋼敷平是很危險的，約2小時後丁○○船長轉知乙○○來電稱要派伊另接大船等語（見本院卷㈠第47頁、卷㈡第105頁）；四維公司對前開事實並不爭執，僅抗辯陞維輪之艉軸檢驗量測、艉軸銅套檢修以及更換橡膠阻水圈（即軸封）等工作，於95年11月30日方於船廠施作完畢（然陞維輪於95年11月30日並未檢修，如後述），以橡膠阻水圈使用年限2-4年，不可能有甲○○於96年8月8日所述之銅套腐蝕坑凹很深之情形，且甲○○未依工務經理按阻水圈說明書所載「切斷舊阻水圈、換上新阻水圈」之指導方式處理之，而執意「更換阻水圈」，未將舊阻水圈切斷而移回備用阻水圈的位置後，仍有艉軸漏水情形，又甲○○建議將腐蝕銅套焊補磨平之方式，亦不符塗上塑鋼等補修劑之正確修補方式，是甲○○對機械之基本常識低下致無能循正確方式修復，艉軸當然漏水依舊，讓上訴人認定非立即解職，恐將危害船上人員、船舶、貨物及環境之安全等語（見本院卷㈠第113頁反面-第114頁反面），益徵四維公司係因95年8月8日陞維輪發生艉軸漏水之重大事故，因四維公司認艉軸銅套不可能有腐蝕現象，且兩造對艉軸漏水處理方式之看法及作法均有不同意見，而使四維公司隨即將甲○○調下船（至有關甲○○艉軸漏水處理狀況是否有不能勝任工作之情形，容後再述），自難認四維公司曾於96年7月31日即以甲○○有不能勝任工作之情形為解僱之預告，並於95年8月10日再為解僱之意思表示。㈣另四維公司固於96年10月2日代理揚海公司向主管機關基隆港務局申報甲○○卸職登記並完成登記手續，有四維公司99年4月26日以維行（99）字第018號函回覆交通部99年4月21 日交航字第0000000000號函、交通部基隆港務局99年8月2日基港監航字第0000000000號函所附船員卸/任職認可申請書在卷可證（見原審訴字卷第88-89、94-95頁）；然港務局於辦理船員之任卸職簽證程序，除應先依核可之書面僱傭契約憑辦簽證事宜外，而上開簽證僅係證明船員在船海勤資歷之認可並登錄於船員服務手冊，外國雇用人委託我國船舶運送業或船務代理業為代理人辦理僱用船員事宜，亦適用前開規定等情，亦有交通部100年2月24日交航字第0000000000號函在卷可參（見原審訴字卷第240頁），核與甲○○所提其本人之船員服務手冊底頁所載「本證明書除供作船員服務記錄外，並為船員證明文件之用」（見本院卷㈢第33頁）相符，是四維公司代理揚海公司為前開卸職登記之申報，僅係甲○○離開陞維輪卸任該船輪機長職務之申報，尚不足以證明四維公司對甲○○已為解僱之意思表示。至甲○○於97年9月3日寄予四維公司之存證信函內容雖記載：「3.尾軸五年進塢不肯修……我用盡一切方法爬下去修理，到頭來一句話何等威風輪機長不對，立即換人」、「對一條五年的新船，故障為何不斷，公司應深切探討…不是抄C/E（即甲○○擔任之輪機長）魷魚就可以阻止事情發生的」、「公司對船員苛刻，不人道待遇無故終止合約」等內容（見原審訴字卷第21-23頁），乃甲○○於四維公司所抗辯兩造簽立之系爭僱傭契約約定1年期限到期後（四維公司抗辯於95年12月4日生效，應於96年12月3日屆滿）所寄發，且兩造不爭執甲○○於95 年8月10日下船後，四維公司即未再指派甲○○上船服務，再參以四維公司不爭執於甲○○下船後曾收受甲○○與陞維輪船長丁○○於96年9月26日共同具名之報告內未曾提及解僱乙事等情（見原審調字卷第9頁），是甲○○於事後以其下船後久未再上船，始認四維公司對其解僱，實不足以證明甲○○經四維公司於96年8月10日通知其下船時即知遭解僱。是四維公司援此抗辯伊於96年8月10日已對甲○○為解僱之意思表示云云，要不足取。七、有關四維公司以甲○○有船員法第22條第1項不能勝任所擔任工作之情形，終止系爭僱傭契約，有無理由部分：㈠四維公司於原審抗辯陞維輪於甲○○自95年12月4日起至96 年8月11日止在船上服務期間，船齡僅5、6年且均按期檢驗，惟陞維輪於96年4月21日、同年4月23日、同年7月16日、同年7月20日、同年7月21日均發生嚴重機械故障事故，包括BOOSTER泵設備有2套，甲○○未作設定使1套故障時自動跳到另1套運作之備用狀態；控制二氧化碳的長型盒子以鉛密封未處於隨時可使用之狀態；二氧化碳警鈴響了找不到原因，湊巧以敲擊方式解決，而對故障排除之準備不足；高壓油泵係船上重要機械設備，要拆裝修理時，輪機長應事先召集大、二、三管輪，對拆裝步驟，就說明書共同研討，並應在輪機長之帶領及監督下屬進行維修工作，而非任由下屬拆裝致無法解決時才事後追究疏失；另甲○○未盡督導輪機員確實巡查日用櫃含水情況，且未按時清理細濾器（見證人丙○○於原審第129頁反面至第131頁反面之證詞），並以甲○○所提出故障報告5份（見原審訴字卷第15-20頁）及證人乙○○、丙○○之證詞為憑；然為甲○○所否認。㈡茲依前開故障事故報告論述甲○○是否有不能勝任之情形：⒈96年4月24日出具之機艙故障報告（見原審訴字卷第15頁）：提及96年4月21日BOOSTER泵2次跳脫，使主機失速，然均立即排除故障，縱甲○○未正確設定備用BOOSTER泵設備，致故障發生時未自動啟動，容有疏忽，亦未達不能勝任之情形，此觀諸該故障報告並未據四維公司於事故發生當時就此表示意見自明（有關報告上此部分之意見即標示 ①部分，乃97年才任職四維公司員工之證人丙○○事後加載，見原審訴字卷第129頁反面），自難援此認甲○○有不能勝任之情形。另96年4月23日二氧化碳警鈴大響，係因二氧化碳滅火房之主控制箱門鬆脫致門板內之微型開關作動，引發二氧化碳之警報並造成配電盤上主燃油系統與通風系統之各泵浦馬達停止。既然已造成配電盤上燃油泵浦跳電，備用BOOSTER燃油泵當然無電力可啟動；而二氧化碳滅火房之主控制箱門鬆脫，係因該系統位於船頭，遇風浪時上下震動劇烈，導致箱門抖動，造成微型開關故障。談不上任何人有什麼責任、失職之事；且該二氧化碳滅火系統一般均由甲板部官員負責，系統設備每年均應由所屬驗船機構執行年度檢查，若在每年年檢之間發生任何故障，應由甲板部主管通知機艙部門來做檢查或修理。故二氧化碳滅火房之主控制箱門鬆脫，原屬甲板部主管事務，非甲○ ○所擔任之輪機長職務範圍，縱甲○○於發現位於船頭之二氧化碳滅火房之主控制箱門鬆脫後，立即扣緊鎖扣，並對該箱門用力敲擊二下以關閉門板內之微型開關而屬土法煉鋼之非專業性行為，亦非可認甲○○對其輪機長之職務有未能勝任之情形。至住艙部分有3個控制二氧化碳的長型盒子，平時係以鉛封，甲○○主張該鉛封係驗船官檢驗後所為，係以一小塊鉛片加上一根細鐵絲將開關盒鎖住，船上發生火災只需用手拉鉛片即可脫開等語（見本院卷㈠第 58頁），而該故障報告亦僅記載拆開鉛封，並未言及不易拆開之情，故該鉛封是否致未能保持可操作之狀態以供緊急機艙失火之用，要非無疑；況且有關本件二氧化碳警鈴大作、跳電之障礙事故亦經甲○○於1小時排除，四維公司待本件訴訟中始提出作為甲○○不能勝任之原由，益徵事發當時四維公司亦未認甲○○此疏失可作為其不能勝任之原因。 ⒉96年7月20日出具之機艙故障報告（見原審訴字卷第17、20頁）：提及大管李敬強告知第6缸高壓油泵嚴重漏油，找出說明書查看，判斷是"o"ring損壞以致漏油，但未尋獲"o"ring，後發現"o"ring已硬化，且斷裂，只好換適合的代用品換上塗上滑油再重組合之，…等到13時30分下機房時發現大管還在做油泵，才知二管因裝好后發現第4、5缸還在滲油，因第6缸已換過，並不麻煩，所以在未經同意下將4、5缸給拆下換了"o"ring，試車時發現第1、6缸高溫達350℃，第3、4缸不發火，因而詢問大、二管二人動過什麼地方沒有，有無做記號，他二人支吾以對，在不得已情形下只好拆開第3缸看看pinion位置，同時再拆開第4、5缸發現有移動過的現象，如此一來似乎已產生了更多的故障，無法啟動等情，是甲○○於大管報告第6缸高壓油泵嚴重漏油，即找出說明書查看並處理之，且因第4、5缸亦發生漏油現象而由二管繼續處理，而依該報告上四維公司人員記載（見原審訴字卷第20頁⒊所載），甲○○於第4、5缸組裝時係在場，且大管、二管亦於該故障報告中簽名（見原審訴字卷第17、20頁），除依證人丙○○所證係表示前開機器為渠等負責保養（見原審訴字卷第130頁反面）外，亦確認報告中所稱於更換過程中未作記號之情形，自難認甲○○有四維公司所稱未與大管二管就說明書共同研討，並在其帶領及監督屬下進行維修工作之情形。況且該發電機油泵漏油失壓造成故障，因係無備品以供更換，此有甲○○及陞維輪船長丁○○於96年9月26日聯名出具之報告⒈記載（見原審調字卷第9頁）可明，故待新品送達及時修復，並未影響行程，甲○○自無失職可言。至備品消耗及新品之申請程序乃四維公司應自行檢討之，甚至四維公司就該次故障報告並未就船上無備品供用認有何疏失等情，亦有該報告之加註意見可憑（見原審訴字卷第17、20頁），四維公司以甲○ ○未申請備品為由認其有不能勝任之情形，亦屬無據。 ⒊96年7月21日出具之故障報告（見原審訴字卷第18頁）：提及早上8時發現因燃油中有水，造成增壓泵不穩，主機轉速隨之不穩，經不斷清洗濾器，日用櫃、沈澱櫃不停放水，直至下午6時始回復正常等語；然該故障報告經船長丁○○加註「越南加油品質很差，對主機運轉造成極大損傷」，且事發當時四維公司對該日用櫃有水係未落實巡查所致之情況並未表示意見（原審訴字卷第18頁故障報告中手寫之巡班不夠仔細係事後由證人丙○○加註），況且有時換用油艙時，常會發生含水量增加，此時淨油機會先發出警報，日用櫃通常也有設有定時排泄放設備，如果仍有含水發生先處理現在油中含水事件，再檢查設備為什麼沒有保護偵測到，最後才來檢討當值輪機員巡查之疏失。是此次故障係因陞維輪於越南所加油品品質不佳，致油艙內含水過多，且當值輪機員未落實巡查所致，縱甲○○未盡輪機長監督之責，亦難認已達不能勝任之情形。 ⒋96年7月26日出具之故障報告續4（見原審訴字卷第19頁）：提及拆開主機最大的細濾器，發現大批油泥屯積其中，清出兩桶之多，這細濾器7年未清，藉機會洗一下也是好事等語；雖細濾器定有一定的保養時間，而且過濾器在進出口端各有裝置壓力表，很容易從兩端的壓力差發現到細濾器的堵塞情形，且甲○○亦自承：自其登陞維輪1年多以來，細濾器從未清洗等語；然該故障報告亦經大管、二管簽名，依前開證人丙○○所述證明該細濾器乃由大管、二管負責保管，此乃負責保管之大管、二管未盡巡查之責所致，縱甲○○未盡輪機長監督之責，亦難認已達不能勝任之情形。㈢況且本院檢附甲○○出具之故障報告、對故障報告解說，及甲○○與船長丁○○聯名出具之報告，就前開故障事故之發生狀況、處理情形等，送請兩造合意之交通部航政司鑑定甲○○有無失職，經交通部航政司以本院所詢事項係屬船上實務與船員管理事項函請交通部航港局研處（見本院卷㈡第50頁之交通部101年7月27日交航字第0000000000號函），再經交通部航港局函請中華海員總工會提供船上實務操作與維護作業等專業意見（見本院卷㈡第51頁交通部航港局101年7月30日航員字第0000000000號函），經中華海員總工會徵詢該會資深輪機長意見，亦同本院前開認定，認為甲○○於陞維輪任輪機長時所作前開處置應無不當，並以前開所述事件，引發出之問題似乎是四維公司與輪機長甲○○間之信任問題，四維公司強調甲○○之失職，有處置過重之嫌。一般而言，機械發生故障，為常有之事，輪機部船員以保養管理船上機艙內機械為主要工作，當故障產生盡力排除，如仍無法排除狀況，自應盡速向公司提出詳細報告，並請公司處理等情，亦有交通部航港局101年9月3日航員字第0000000000號函及所檢附之中華海員總工會101年8月10日台24（101）業字第1748號函可憑（見本院卷㈡第115、117-118頁）。是自難認甲○○有不能勝任輪機長職務之情形。㈣至證人乙○○為四維公司之人事經理，其於原審證稱：伊係聽到工務處管理陞維輪之工程師向伊反應輪機長不適任，且當時的船員代理公司亦稱船上大陸船員受不了甲○○的漫罵，伊的助手亦稱船長電稱甲○○不配合船上的行政事務等語（見原審訴字卷第128頁、第131頁反面）。然依證人乙○○所述僅空泛指稱甲○○對大陸船員漫罵，不配合行政事務，及聽聞同事反應輪機長不適任，實不足以認甲○○有不能勝任之情形。況且以輪機長乃船上具有專業技能之一級主管，且負責船舶航行安全之重任，焉有未經討論僅同事口頭反應即輕易以不能勝任為由予以解僱之理。且證人乙○○復證稱：當時將甲○○調回來後，公司認為事情已經落幕，等到甲○○提起本件訴訟後，公司才將資料調出，請工務處經理提供意見給被上訴人訴訟代理人參考，所以才會有證人丙○○事後加註意見的情形等語（見原審訴字卷第131頁反面），是證人丙○○係事後為因應本件訴訟之需求而就甲○○之故障報告檢討甲○○之疏失情形，是四維公司於甲○○出具報告時縱認甲○○有未盡輪機長職責之處，應認其於斯時亦認甲○○未達不能勝任輪機長職務之程度。是有關非主管船舶輪機事務之人事經理乙○○有關抽象之傳聞證詞，及證人丙○○事後應本件訴訟之需出具意見檢討甲○○有關船舶故障經過之處理瑕疵，實均不足為甲○○不能勝任之證據。㈤又四維公司於本院再以96年8月8日因艉軸一帶海水滲漏到機房，因甲○○未依工務經理建議切斷舊阻水圈、使用新阻水圈，而擅自調換新、舊阻水圈，經試驗後仍然漏水，且甲○○所稱銅套現狀腐蝕凹孔與該銅套於事發前8個月檢驗情況不符，甚至甲○○建議銅套修補方式亦與艉軸之說明書不符，而認甲○○不適任應予解職等情（見本院卷㈠第113頁反面-第114頁反面），如前開㈢所述。查陞維輪自89年間建造完成，依照四維公司所提供之日本海事協會（NIPPON KAI- JI KYOKAI，以下簡稱NK）驗船師出具之4份檢驗報告及1份NK船舶檢驗狀況表（即本院卷㈡第140-177頁、第206-216頁），顯示陞維輪確已依據NK驗船機構與國際公約之規定，定期申請各項檢驗（包括抽艉軸檢驗）並維持船級及國際公約證書之有效性等情，有財團法人中國驗船中心102年3月6日(102)驗中檢字第00705號函可憑（見本院卷㈡第237-239頁）。然依據四維公司所提出之前開4份檢驗報告，其中 NK船級檢驗報告號碼04SP0120：該份檢驗報告係為西元2004年1月4日至同年月13日期間，由NK驗船師開始執行第一次船級特別檢驗、塢驗、抽艉軸檢驗及機器連續檢驗；該報告顯示並無整修艉軸銅套或更換橡膠阻水圈之記載；另NK船級檢驗報告號碼06SC1805：該份檢驗報告係為西元2006年11月30日至同年12月7日期間，由NK驗船師完成第二次中間檢驗、塢驗、鍋爐檢驗、機器連續檢驗以及相關國際公約等檢驗所簽發；惟在該次進塢檢驗中可能因驗船機構規定之每5年抽艉軸檢驗時程未到期，故未安排抽艉軸檢驗等情；亦有財團法人中國驗船中心102年3月6日(102)驗中檢字第00705號函、102年3月22日(102)驗中檢字第00933號函可憑（見本院卷㈡第237-239頁、卷㈢第1-2頁）可憑。是陞維輪自89年建造完成後，於93年1月間進行抽艉軸檢驗，惟該次檢驗並未更換艉軸銅套及橡膠阻水圈，待95年11、12月間進塢時，亦因5年檢驗時程未到而未進行抽艉軸檢驗，因此，陞維輪自89 年建造完成起，其艉軸銅套、橡膠阻水圈迄96年8月8日發生艉軸漏水時，均未曾更換至明，甲○○主張96年8月8日檢查艉軸發現銅套腐蝕、橡膠阻水圈硬化，應可採信。四維公司抗辯陞維輪之艉軸檢驗量測、艉軸銅套檢修以及更換橡膠阻水圈等工作，於95年11月30日方於船廠施作完畢，自不足取。又艉軸銅套、橡膠阻水圈屬耗損零件且一般皆以製造廠商之規定使用年限或是磨耗範圍來判斷是否更換等情，亦有法人中國驗船中心102年3月22日(102)驗中檢字第00933號函可憑（見本院卷㈢第1-2頁）可憑；而四維公司自陳橡膠阻水圈之使用年限為2-4年等情（見本院卷㈠第113頁反面），是96年8月8日之使用中及備用橡膠阻水圈均已逾使用期限而不堪用，是甲○○縱使依四維公司之指示切斷使用中橡膠阻水圈而換用備用橡膠阻水圈，亦仍會發生艉軸漏水情形，且甲○○因見使用中及備用橡膠阻水圈同屬老舊硬化，僅更換該2阻水圈位置，而未切斷使用中阻水圈，以供備用阻水圈亦無法使用時之用，此行徑縱與艉軸說明書所載阻水圈更換方式不同，亦難認甲○○有不能勝任之情。況且，甲○○一再主張其下船後，陞維輪係航至新加坡船廠請專人更換阻水圈才不漏水等情（見本院卷㈡第55、185頁），未據四維公司爭執之，益徵甲○○就艉軸阻水圈之處理實無不當之處。是四維公司於上訴本院後再以96年8月8日甲○○就陞維輪艉軸銅套橡膠阻水圈輪處置不當，抗辯甲○○有不能勝任之情形，亦屬無據。八、有關甲○○所得請求四維公司給付之薪資及加班工資部分：㈠95年8月起至同年12月止之薪資69萬6,000元：查兩造間僱傭契約生效時間應自95年12月4日甲○○登上陞維輪時起算，並非如甲○○主張自95年7月28日起生效，已如前述，甲○○請求自95年8月起至95年12月4日登陞維輪前，在岸上等候派船期間，四維公司應給付薪資69萬6,000元，即屬無據。㈡96年5月起至96年8月11日止短少工資12萬5784元： ⒈四維公司抗辯：自96年5月2日起陞維輪由遠洋航線更改為近洋航線，薪資即以近洋計算，甲○○身為輪機長事前已知悉調整航線，按月受領近洋薪資，甲○○均無異議，實已默示同意以近洋薪資計薪云云。 ⒉查依四維公司提出之航海撮要日誌（見原審訴字卷第171-175頁），陞維輪自96年5月2日起至96年8月25日止，均航行於日本、新加坡、馬來西亞、印尼、越南及大陸山東一帶，此航行區域固屬國際航線船舶船員最低安全配額表備註欄內所載東經90度以東，150度以西，南緯10度以北及北緯45度以南之近海區域等情，有國際航線船舶最低安全配額表及交通部100年11月25日交航字第0000000000號函可憑（見原審訴字卷第169頁、本院卷㈠第103頁）。四維公司自陳甲○○於95年12月4日上船時即同意以遠洋薪資 17萬元受雇等情（見本院卷㈢第59頁）；四維公司雖以依其人事管理制度，船員對影響其權益之航線變動若不同意，有請求伊改派他船之權利云云；然四維公司亦抗辯無需告知船員遠洋與近洋薪資不同等語（見本院卷㈢第24頁反面），是四維公司未舉證證明甲○○知悉航行近洋地區影響其薪資數額，且甲○○單純知悉航行近洋地區並按公司指示結算存油量，僅係供四維公司與陞維輪原承租人結算之用，並無其他舉動、情事足以推知其同意其薪資隨同航行近洋地區而調整。另甲○○主張伊太太刷薪資帳戶存摺2個月發現薪資減少始告知伊，伊於96年7月間電話詢問公司始經告知係因航行近洋區域所致，伊回稱船並未回臺灣，公司並稱回台再說等語（見本院卷㈢第24頁反面）；而兩造均不爭執船員薪資之發放除船薪外，係於次月15日匯入船員銀行帳戶等情（見本院卷㈢第145頁）；且四維公司自陳不知何時發予甲○○記載數額之領薪明細（見原審調字卷第7- 8頁）等情（見本院卷㈢第144頁反面）；是四維公司亦未舉證證明甲○○於知悉所領取96年5月薪資短少後仍未異議。是四維公司以甲○○於知悉陞維輪航行近洋區域，且知悉薪資短少後，均未異議，抗辯因甲○○為默示意思表示，兩造間達成薪資隨航行近洋區域而調整云云，自不足取。況且依四維公司所提出之96年4-5月薪津支付明細表（見本院卷㈢第79-80頁），當時與甲○○ 同在陞維輪服務之臺灣籍船員丁○○（於96年6月9日升任為船長）薪資並未變動，均為月薪11萬2,000元（四維公司抗辯丁○○上船時為培訓船長人選，並談妥丁○○薪資不受船舶營運範圍之影響云云，未據四維公司舉證以實其說，自不足取），益徵四維公司抗辯甲○○薪資因航行近洋區域而調整云云，要不足取。 ⒊次查兩造間原約定薪資為每月16萬4,000元，外加船上領取之相當現金1萬元之美金薪資，惟四維公司自96年5月起，每月僅發給甲○○薪資12萬3,386元，外加船上領取之相當現金1萬元之美金薪資，為兩造所不爭，如前開不爭執事項㈣所載，即每月短發甲○○薪資4萬614元（即16萬4,000元-12萬3,386元＝4萬0,614元），則自95年5月2 日起至同年8月11日止，共計短發甲○○薪資13萬4,943元（計算式：4萬0,614元×30/31月＋4萬0,614元×2月＋4 萬0,614元×11/31月＝13萬4,943元，元以下四捨五入，下同），甲○○僅請求12萬5,784元，自應准許。㈢96年8月11日起至98年12月止之薪資487萬2,000元： ⒈按船員於簽訂僱傭契約後，在岸上等候派船期間，雇用人應發給相當於薪資之報酬，船員法第38條第1項定有明文。 ⒉查甲○○與揚海公司間簽立系爭僱傭契約，該僱傭契約並自95年12月4日起發生效力，已如前述，而觀諸系爭僱傭契約第6條約定僱傭時間1年，又甲○○於96年8月11日自陞維輪下船時，並未經四維公司為終止系爭僱傭契約之意思表示，且四維公司所抗辯甲○○不能勝任工作，亦屬無據，是甲○○與揚海公司間僱傭關係應至約定僱傭期間1 年之96年12月3日屆滿，是甲○○請求四維公司給付96年 12月4日以後之薪資，要不足取。而甲○○於96年8月11日下船翌日起至系爭僱傭契約屆滿日止，未經四維公司通知派船，乃甲○○在岸上等候派船期間，依船員法第38條第1項規定，甲○○自得請求自96年8月12日起至96年12月3 日止之相當於薪資之報酬。 ⒊次查，四維公司提出甲○○簽認之薪資結構表（見原審訴字卷第229頁、原本見本院卷㈡第76頁），甲○○於原審訴訟代理人對其上簽名之真正並不爭執（見原審訴字卷第236頁），甲○○於本院否認該簽名之真正，然甲○○未依民事訴訟法第279條第3項規定舉證明該簽名為偽造前，仍生自認之效力。而該薪資結構表記載薪資6萬2,000元，是甲○○自得請求自96年8月12日起至96年12月3日止每月按6萬2,000元之計算之報酬為23萬2,000元（計算式：6萬2,000元×20/31月＋6萬2,000元×3月＋6萬2,000元×3/3 1月＝23萬2,000元）。四維公司抗辯應按當時有效之船員薪資、岸薪及加班費最低標準，而以相當於國際航線輪機長之最低月薪資6萬1,107元按比例計算此部分報酬，要與船員法第38條第1項規定不符，自不足取。㈣加班工資4萬6,400元：甲○○主張於陞維輪服務期間，有農曆春節2日、元旦1日、228紀念日1日、清明節1日、端午節1日、勞動節1日、航海節1日，共8日休假日未休假，固為四維公司所不爭執，惟查，依前述甲○○所簽認之薪資結構表（見原審訴字卷第229 頁、原本見本院卷㈡第76頁），其與四維公司約定之薪資中包含每月國定假日津貼4,392元，是四維公司既已就甲○○ 於陞維輪服務期間國定假日未休給予津貼補償，並經甲○○同意，經甲○○復請求四維公司給付國定假日未休之加班工資，即屬無據。九、綜上所述，甲○○與揚海公司間自95年12月4日起確有系爭僱傭契約關係存在，且揚海公司自96年5月2日起至96年8月11日止，共計短發甲○○薪資13萬4,943元，而四維公司代理揚海公司未於95年8月11日合法終止系爭僱傭契約，甲○○ 於岸上等候上船至系爭僱傭契約期間屆滿時，自得請求給付相當於薪資之報酬。從而，甲○○依僱傭契約、船員法第38條第1項、外國雇用人僱用中華民國船員許可辦法第9之1條、民法總則施行法第15條規定，請求四維公司給付短發薪資12萬5,784元、於岸上等候派船報酬23萬2,000元，計35萬7,784元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年1月14日（於99年1 月13日送達，見原審調字卷第16頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應予准許部分，原審僅判命四維公司應給付短發薪資12萬5,784元本息，而駁回甲○○其餘岸上候船報酬23萬2,000元本息，自有未洽，甲 ○○附帶上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審判命四維公司給付部分，於法並無不合，四維公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另於甲○○之請求不應准許部分，原判決為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，甲○○附帶上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 6 月 5 日勞工法庭審判長法官魏麗娟法官黃明發法官李媛媛正本係照原本作成。四維航業股份有限公司不得上訴。甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 6 月 6 日書記官李佳樺附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度勞上易字第92號

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