100年度建上字第171號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：105 年 07 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第171號上訴人即附帶被上訴人　禾聯股份有限公司（原名禾陽國際股份有限公司）法定代理人　蔡金土訴訟代理人　郭宏恩陳峰富律師複　代理人　邱俊傑律師訴訟代理人　黃博駿律師被上訴人即附帶上訴人　威比營造工程股份有限公司法定代理人　黃瑞龍訴訟代理人　黃文明律師陳憲鑑律師複　代理人　汪哲論律師訴訟代理人　汪海威上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100 年8月11日臺灣臺北地方法院99年度建字第377號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴、訴之追加，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹仟玖佰玖拾陸萬壹仟伍佰貳拾柒元，及自民國九十九年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴、被上訴人附帶上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴及追加之訴部分，由被上訴人負擔。本判決第二項所命給付，上訴人以新臺幣陸佰陸拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟玖佰玖拾陸萬壹仟伍佰貳拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人即附帶上訴人威比營造工程股份有限公司（下稱被上訴人）在原審原依承攬及不當得利之法律關係、兩造所簽訂之營建合約書（下稱系爭合約）、民法第511條等反訴請求上訴人即附帶被上訴人禾聯股份有限公司（下稱上訴人）給付新臺幣（下同）500萬元本息，嗣於本院審理中擴張反訴應受判決事項之聲明請求上訴人應再給付7,000萬元本息（見本院卷三第35至47頁、第75至76頁），核屬民事訴訟法第255條第1項第3款擴張應受判決事項聲明，依同法第446條第1項但書規定，應予准許。二、本訴部分：㈠上訴人主張：兩造於民國96年11月12日就禾陽聯碩廠辦新建工程（下稱系爭工程）簽訂系爭合約，約定由上訴人出資並提供圖說（建築圖、建築鋼骨結構圖、供排水、機電、消防、電信、排汙水等及二次施工圖），被上訴人負責施工。原約定依工程完工進度比例付款，惟被上訴人以買進「建材、鋼料需求」、「包工需求」及為進行其他工程等需要，要求上訴人先行給付全額工程款以便加速完工。上訴人基於信任被上訴人及整體工程順利進行著想，遂陸續給付被上訴人2 億9,671萬2,977元（嗣於本院更正為3億2,710萬7,485元）。詎被上訴人因經營不善倒閉，僅完成系爭工程至鋼承版5FRC，依系爭工程請款比例表（下稱請款比例表），被上訴人僅得請求2億7,246萬8,000元，溢領2,424萬4,977元。又被上訴人於履約期間將部分工程發包予下包之承包商，並向其他建材供應商（與上開下包之承包商均統稱為承包商）購買建材，嗣被上訴人倒閉後，承包商認上訴人為業主，向上訴人要求代被上訴人給付票款及工程款，否則將取回或逕行拆除材料。上訴人考量公司信譽及系爭工程已施作一半，如不付款將延宕系爭工程及影響公司營運，乃先代被上訴人清償承包商工程款計5,447萬2,552元（於本院更正為3,992萬1,480元，如附表一）。是被上訴人計溢領工程款2,424萬4,977元，且經上訴人代償承包商金額為5,447萬2,552元，爰依民法第179條、第312條、第490條及第348條規定，為一部請求，聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人3,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年12月14日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准予假執行。㈡被上訴人則以：兩造除於96年11月12日簽訂系爭合約，合約金額為4億8,655萬元（含稅）外，並於97年9月23日簽署追加6,545萬元之工程變更協議書（下稱系爭協議書）。又上訴人另與被上訴人實際負責人黃釋賢經營之朝盛營造有限公司（下稱朝盛公司）簽訂5,000萬元之禾陽聯碩廠辦鋼骨材料工程合約書（下稱鋼骨合約)，各開契約總額計為6億0,200萬元，而請款比例表僅為工程進行中概估每階段上訴人應給付之工程款，並非各該階段之實際完成值。被上訴人完成系爭工程至鋼承版5FRC，實際完成比例為72%。被上訴人係接獲桃園縣政府97年12月19日函方知上訴人陳報更換承造人並命離開工地，遭上訴人片面終止契約。被上訴人已支出4 億2,941萬1,771元，且依系爭協議書第3條第1項及系爭合約第21條第1項約定，上訴人無預警終止系爭合約，應計付已完成之72%工程款4億3,344元（6億2000萬×0.72），以被上訴人實際支出4億2,941萬1,771元，僅向上訴人請領2億9,671萬2,977元，如加計支付朝盛公司之5,000萬元，合計僅3億4,671萬2,977元，上訴人尚應給付被上訴人8,671萬7,023元及依系爭合約第21條第1項約定8%之管理費3,435萬2,941元。另上訴人主張代被上訴人清償承包商5,447萬2,552元部分，未事先知會被上訴人，況果承包商已獲上訴人付款，何以仍訴請被上訴人給付積欠工程款或票款，上訴人既變更承造人，並將被上訴人逐離工地，應有概括承受被上訴人對承包商債務之意。又本件雖經新北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定被上訴人施工數量及數額，然該公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）有瑕疵且不合理，尚有漏項。惟依系爭鑑定報告所述被上訴人完工比例75%，依總價6億0,200萬元計算，被上訴人可領取工程款為4億5,150萬元，加上系爭鑑定報告未鑑定及漏項部份如附表二所示4,129萬7,009元，合計4億4,557萬1,113元。另依系爭協議書附件追加工程範圍說明，所列19項，其中1-4、7-19等項均為系爭合約範圍，而註記「重申原合約」，或是重述系爭合約內容之義務，實際上未為追加工程，是系爭協議書6,545萬元金額應列入系爭合約總工程款內。被上訴人自上訴人受領3億7,710萬7,485元分為三大部分：第一部分為工程款1億8,192萬元(含朝盛公司5,000萬元）；第二部分為借款1億5,918萬1,846元；第三部分為非工程款爭執部份3,600萬5,639元。是上訴人所交付者並非全部均為本件工程款。況上開借款中，被上訴人負責人所有位於新北市萬里區4筆土地（下稱系爭萬里區土地），原設定抵押予上訴人，如上訴人將該借款列為工程款，應塗銷抵押權，惟上訴人卻將該土地所有權移轉登記予上訴人負責人蔡金土後將之出售，故應按公告現值3,299萬3,980元抵償部分借款，且上訴人無端將借款保證支票2,000萬元轉予普騰預伴混凝土工程股份有限公司（下稱普騰公司），致被上訴人位於內湖價值4,900萬元之房地遭法院以3,136萬元拍定，損失1,764萬元，被上訴人就此損害亦得主張抵銷，抵銷後被上訴人借款金額應僅有1億4,420萬9,866元。故上訴人於被上訴人抵銷後僅支付1億8,192萬元的工程款（含朝盛公司的5,000萬元工程款）及1億4,420萬9,866元的借款債權，兩者合計3億3,261萬9,866元。退步言之，被上訴人已完成主體結構鋼構樑完工，水泥灌漿至4樓頂5樓底，則剩餘施工由5樓灌漿至頂樓預估僅需1億3,442萬0,366元，被上訴人僅領取3億4,838萬1,846元工程款，以總工程款6億0,200萬元，尚有2億5,361萬8,154元，扣除1億3,442萬0,336 元，被上訴人可領取1億1,919萬7,818元，即除實做工程款外，尚有完工利潤可獲取。另上訴人自行支付給育興科技股份有限公司（下稱育興公司）之1,200萬元雖主張其係利害關係人代位清償而依不當得利法律關係為部分扣抵，惟上訴人非屬民法第312條第1項前段之利害關係人，不得主張代位清償權，自亦無不當得利請求權等語，資為抗辯。三、反訴部分：㈠被上訴人反訴主張：依系爭合約、系爭協議書及朝盛公司與上訴人間之鋼骨合約，系爭工程合約總額為6億0,200萬元。被上訴人完成系爭工程至5FRC，工程數量實際完成72%（於本院改稱為75%），上訴人無預警終止與被上訴人合約，應計付72%工程款4億3,344萬元（於本院改稱4億5,150萬），被上訴人實際支出4億2,941萬1,771元，被上訴人僅請領2億9,671萬2,977元，加計已付朝盛公司5,000萬元，合計3億4,671萬2,977元（於本院改稱1億8,192萬元，其餘部分為借款及非工程款爭執部分），則上訴人尚應給付8,671萬7,023元及依系爭合約第21條第1項約定8%管理費3,435萬2,941元等語，反訴請求：㈠上訴人應給付被上訴人500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。㈡上訴人則以：被上訴人僅得依請款比例表作為請款依據，被上訴人系爭工程施作至5樓灌漿完成，僅能請求2億7,246萬8,000元，溢領2,424萬4,977元。上訴人已支付工程款3億7,710萬7,485元，而土木技師公會核算被上訴人應受領工程款3億1,428萬8,249元中，尚未扣除上訴人代被上訴人清償之承包商工程款2,144萬1,527元。又除系爭鑑定報告書核算之施作項目及數量外，被上訴人就其餘部分均未為施作，並無被上訴人所辯尚有4,129萬7,009元之工作項目漏未鑑定。至系爭協議書追加之6,545萬元係新增原工程契約所無之工程項目而增加工程款，非於原契約範圍內為追加工程款。況縱依原審判決所採取「實際支付」之方式結算系爭工程之工程款，被上訴人未實際支付承包商之工程款計3,164萬7,732元，而由上訴人代被上訴人清償2,144萬1,527元等語，並答辯聲明：被上訴人之反訴駁回。四、原審就本訴部分判決被上訴人應給付上訴人93萬元，及自99年12月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並就判命被上訴人給付部分諭知假執行之宣告，駁回上訴人其餘本訴及假執行之聲請；原審就反訴部分判決上訴人應給付被上訴人500萬元，及自100年3月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人就其本訴及反訴敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠本訴部分：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.被上訴人應再給付上訴人2,907萬元及自99年12月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。㈡反訴部分：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人就上訴部分答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人另以其就系爭工程可領取之工程款為4億4,557萬1,113元，惟實際僅領取1億8,192萬元，尚有2億6,365萬1,113元可領取，經與上訴人借款抵銷後，尚可請求1億5,510萬3,247元，除原審判決之500萬元部分外，上訴人尚應給付7,000萬元，擴張反訴應受判決事項，追加之訴：㈠上訴人應再給付被上訴人7,000萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人就被上訴人之附帶上訴及追加之訴答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。追加之訴部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項（見原審卷一第6、101頁、本院卷四第121 、122、131、154頁）：㈠兩造於96年11月12日就系爭工程簽訂系爭合約，被上訴人已完成系爭工程之5FRC，有系爭合約影本可參（見原審卷一第10至17頁）。㈡兩造間訂有系爭工程請款比例表，有請款比例表影本足稽（原審卷一第18頁）。㈢上訴人於96年10月1日與朝盛公司簽署5,000萬元之鋼骨合約，有鋼骨合約影本可憑（見原審卷一第106至112頁）。㈣兩造於97年9月23日簽署系爭協議書追加總工程款6,545萬元，有系爭協議書影本足佐（見本院卷一第79至82頁）。㈤系爭鑑定報告就系爭工程所鑑定之實際施作數量，兩造不爭執，有系爭鑑定報告書可參（見外放鑑定報告書，本院卷四第121、122、131、154頁）。㈥被上訴人業已領取且款項性質無爭議之工程款為1億8,192萬元。六、上訴人主張其就系爭工程已給付被上訴人3億2,710萬7,485 元工程款（不含朝盛公司鋼骨合約之5,000萬元，若含朝盛公司鋼骨合約部分為3億7,710萬7,485元），詎被上訴人因經營不善倒閉，僅完成系爭工程至鋼承版5FRC，惟被上訴人僅得請求3億1,428萬8,249元；另被上訴人倒閉後，上訴人恐影響系爭工程施工及營運，代被上訴人清償承包商之工程款2,144萬1,527元，已溢付超過3,000萬元，爰依民法第179條、第312條、第490條及第348條規定，一部請求被上訴人給付3,000萬元本息，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。被上訴人則以其就系爭工程可領取之工程款為4億4,557萬1,113元，惟實際僅領取1億8,192萬元，尚有2億6,365萬1,113元可領取，經與被上訴人借款抵銷後，尚可請求1億5,510萬3,247元，被上訴人僅請求上訴人給付7,500萬元等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲審酌分敘如下：㈠上訴人已支付被上訴人之工程款為若干元？上訴人主張其於簽訂系爭合約後陸續給付被上訴人3億2,710萬7,485元，其內容如附表三所示（見本院卷一第119、120 頁），提出匯款回條聯、匯款申請書、支票、領款簽收單、支付憑單等件影本為證（見原審卷一第19至32頁、第34、35、37、38、40、42、43、46頁、本院卷一第97至98頁），被上訴人對上訴人有支付上開款項不爭執，惟辯稱：伊所收受不含朝盛公司部分，合計為3億2,710萬7,485元，分為3部分，第1部分為已領工程款1億3,192萬元（不含朝盛公司鋼骨合約部分）；第2部分為上訴人押支票及抵押土地辦公室的借款1億5,918萬1,846元；第3部分為非工程款爭執部分3,600萬5,639元，合計為3億2,710萬7,485元。其中借款1億5,918萬1,846元係其向上訴人請領工程款，上訴人表示不能用工程款請領，須以開支票方式做為借款，被上訴人只得開立支票予上訴人。事後上訴人再要求被上訴人開立1億5,918萬1,846元部分的發票予上訴人，亦未將支票退還被上訴人，甚至交付銀行提示兌現，造成跳票之結果；另附表三編號3其中52萬3,639元係繳付台電公司之臨時電保證金，已由上訴人向台電公司領回；編號22之1,950萬元已轉讓予普騰公司；編號29之700萬元、編號30之898萬2,000元已由被上訴人將設定抵押權之房屋、土地所有權移轉登記予上訴人負責人等語（見本院卷二第44至46頁、第153-1頁）。查： 1.有關被上訴人就上開所領款項（即上訴人主張為預支工程款，被上訴人抗辯係借款，下稱系爭款項），經被上訴人開立支票及本票交付上訴人以為擔保，固據被上訴人提出支票、本票及借據等影本為證（見原審卷五第55至69頁），且為上訴人所不爭執。參酌上訴人法定代理人到庭陳稱：押票係因伊不支付款項，被上訴人請總經理拿土地、房屋來押，上訴人匯款到被上訴人帳戶，被上訴人也有開發票給上訴人，且有工程請款單；押票部分係因被上訴人預領工程款之擔保，並無借款情事等語（見本院卷二第121頁、第168至174頁），堪認被上訴人確有就其部分領取之系爭款項，開立支票、本票以為擔保之情事。惟依被上訴人提出之借據略載：「…威比…公司向禾陽…公司暫借新台幣伍佰萬元整無誤，威比…公司同意於禾陽聯碩廠辦新建工程之工程款中扣除。…」、「茲向禾陽…公司借貸新台幣伍拾萬元整，以支付本公司承包禾陽廠辦新建工程地下室防水、粉刷工程費用。本公司承諾前述款皆使用於本工程，其支領借款須完成範圍如下：壹、完成地下室壹至參樓防水止漏工程。貳、完成地下室壹至參樓車道間粉刷。參、前述兩期各支領25萬元。…」等語，有借據影本可憑（見原審卷五第66、67頁），被上訴人亦陳稱其向上訴人請領工程款，上訴人表示不能用工程款請領，須以開支票方式做為借款等語，依其情形，足見上訴人交付予被上訴人系爭款項時，因工程進度問題，原非被上訴人依系爭合約得向上訴人請領之工程款，上訴人交付系爭款項應係基於被上訴人以資金調度問題向上訴人預支或洽借用以支付承包商工程款，以期工程順利進行，則自上訴人之立場而言，上訴人主張系爭款項為被上訴人之預支款，應可採信。又上訴人本預期於被上訴施工完成後，將系爭款項自應給付予被上訴人之工程款中扣除，此由被上訴人曾於97年12月19日寄發存證信函要求上訴人返還工程保證票、借據時略稱：「…二、主旨：惠請台端於文到五日內速歸還本公司質押於貴公司工程保證票12張、共計新台幣000000000元整，借據2張共計0000000元整，本票二張共計00000000元整。三、說明：本公司為貴公司聯碩光電華亞廠辦新建工程承攬人，本公司於每期請款時皆應貴公司要求開立同等額支票、借據、本票作為保證票（詳附件），但貴公司無預警將部分保證票存入銀行，致使本公司跳票，…」等語，有存證信函影本在卷足憑（見原審卷五第53、54頁），於該存證信函自承被上訴人開立與上訴人上開支票、本票及借據，均係用以作為系爭工程請款（應係指工程預支款）之保證票及借據。則上訴人為期工程順利進行，而以工程預支款之目的交付予被上訴人，並將系爭款項作為工程預支款，而列為工程款，尚無不合，被上訴人上開辯解，並無礙於此部分事實之認定。至上開支票、本票及借據是否返還，與上開款項為預支工程款性質之認定無涉，且系爭款項既係被上訴人用以作為預支工程款之擔保，於被上訴人返還款項前，被上訴人自不得請求返還。被上訴人辯稱：上訴人須將全部因被上訴人借款而交付之支票、本票、借據返還，否則上開款項不得列入工程款云云（見本院卷二第43頁），自無足取。 2.被上訴人另以：附表三編號3之552萬3,639元，其中52萬3,639元為交予台電公司之臨時電保證金24萬5,000元及申請電力之外管線補助費26萬5,370元，該費用本應由業主即上訴人支付，僅係被上訴人先行代墊，上訴人亦已領得該退回之臨時水電保證金，自不得列入工程款云云置辯，提出台灣電力公司收據、支票等影本為證（見本院卷一第210、211頁），為上訴人否認，辯稱：此部分款項並非系爭合約第3條約定之水電外管線申請，而係被上訴人施工所必需之臨時管線水電費用（含臨時保證金及線補費），此為營造廠所需支付，為被上訴人應支付之款項等語。查，上訴人就此部分主張，業據提出匯款單影本為證（見原審卷一第20頁），依被上訴人提出之台灣電力公司收據及支票，無從認與附表三編號3款項關聯性為何，則其上開所辯自難採信。 3.被上訴人又辯稱：附表三編號22號，金額1,950萬元部分，係被上訴人開立萬泰銀行面額2,000萬元之支票（即上訴人提出之本院卷一第36頁支票）向上訴人借款，嗣上訴人將該支票轉讓予普騰公司，普騰公司以上開支票聲請強制執行，拍賣被上訴人之財產，該債權業已轉讓普騰公司，上訴人已喪失該債權等語（見本院卷二第44頁），業據其提出臺灣士林地方法院民事執行處、強制執行金額計算書分配表等影本為證（見本院卷二第66至74頁），而依上訴人主張：此部分業經被上訴人自承受領工程款，被上訴人為擔保工程款預付而開立支票，無礙前揭款項屬工程款且經被上訴人領取之事實等語（見本院卷二第103頁反面）觀之，堪認上訴人確已將此部分2,000萬元之債權讓與普騰公司。上訴人自不得將此部分列入已支付工程款範圍內。至上訴人另主張：縱該債權人為普騰公司，然普騰公司已將對被上訴人之2,000萬元債權讓與上訴人，上訴人仍得於前揭金錢債權範圍內主張抵銷等語，提出統一發票及存證信函等影本為證（見本院卷二第116、117頁）。然此部分應係上訴人另行主張抵銷之問題，尚不影響將此部分不應列入上訴人已支付工程款之事實認定。 4.被上訴人復辯稱：附表三編號29之700萬元，係被上訴人將其所有臺北市○○區○○路000號2樓之3之房地（系爭瑞湖路房地）設定擔保予上訴人；編號30之898萬2,000元係被上訴人以負責人黃瑞龍所有系爭萬里區土地為上訴人設定4,000萬元最高限額抵押權，而借款900萬元。嗣系爭工程發生糾紛，被上訴人以上訴人須處理下游小包商之條件，依上訴人要求移轉系爭萬里區土地所有權登記予上訴人負責人，惟上訴人卻未真正處理承包商問題云云，提出新北市三重地政事務所索引、土地登記謄本等影本為證（見本院卷二第75至81頁），為上訴人否認，主張：附表三編號29之700萬元，就系爭瑞湖路房地設定後，應被上訴人請求與指示，配合被上訴人將房屋抵押權移轉予普騰公司；又編號30之898萬2,000元，係被上訴人提供系爭萬里區土地供預支工程款之擔保，上訴人於設定抵押權後，配合被上訴人請求將系爭萬里區土地讓與普騰公司，上訴人並未自系爭瑞湖路房地、系爭萬里區土地取得任何利益等語。查，上訴人上開主張，已據提出同意讓渡書影本為證（見本院卷一第257頁），依該同意讓渡書所載，黃釋賢因被上訴人積欠普騰公司1,093萬3,734元，乃將系爭瑞湖路房地及金山區土地讓與普騰公司。至被上訴人提出之新北市三重地政事務所索引、土地登記謄本等影本雖載有黃瑞龍於97年10月16日取得之下萬里加投段員潭子小段323地號土地，於97年10月20日設定土地他項權利，且於98年2月24日以買賣為原因移轉登記予蔡金土，復於98年6月9日以買賣為原因移轉登記予訴外人王科元，惟上訴人業已否認黃瑞龍移轉系爭萬里區土地所有權登記係用以清償債務或處理承包商問題，依上開新北市○○地○○○○○○○○○○○○○○○○里○○段○○○○段000地號土地予蔡金土之原因為買賣關係，尚無從逕認被上訴人上開抗辯為真正。是即便被上訴人曾以系爭瑞湖路房地及萬里區土地為上訴人設定抵押權，被上訴人既不能證明上訴人業已聲請拍賣抵押物，而就拍賣系爭瑞湖路房地及系爭萬里區之款項受償，則上訴人仍得對被上訴人主張上開預支工程款，被上訴人上開辯解，尚不足取。 5.綜上所述，堪認上訴人已支付被上訴人3億2,710萬7,485元，扣除已讓與普騰公司之1,950萬元部分款項後，應為3億07,60萬7,485元。㈡上訴人是否為被上訴人代付承包商2,144萬1,527元工程款？上訴人主張因被上訴人倒閉後，被上訴人之承包商認定上訴人為業主，要求上訴人代被上訴人給付票款及工程款，其為被上訴人代付如附表一所示工程款3,992萬1,480元（本院卷一第121頁），扣除被上訴人實際支付普騰公司1,093萬3,734元，及扣除二工部分（按即二次工程，下同）754萬6,219 元，代償金額為2,144萬1,527元等語，提出切結書、代償聲明書、新北市汐止地政事務所異動索引、證明書、匯款申請書、支票、支付憑單、領款簽收單、台灣省自來水公司收據、存摺節本、轉帳傳票、台灣電力公司收據、台灣省自來水公司用水設備工程款通知書、匯款申請書、禾陽國際自來水埋管工程公共設施復原保證書及道路修護費計算、借據等影本為證（原審卷一第48至50頁、本院卷一第99至107頁、第122至147頁），為被上訴人否認，辯稱：被上訴人已清償附表一編號4之1,093萬3,734元；另編號6、7、8合計2,280萬元為育興公司與上訴人另行簽訂之契約，與系爭合約無關；編號9、10、11部分，被上訴人已支付名耀公司223萬4,421 元，公會鑑定金額為258萬4,760元，上訴人代付金額應為35萬0,339元；編號12、17等款項未在系爭合約範圍；編號21 、22為上訴人應支付之外管線保證金，由被上訴人先行代墊，該款項為上訴人返還被上訴人之款項；編號23為上訴人於97年11月26日、97年12月1日代被上訴人支付之協力廠商之款項，為上訴人貸予被上訴人借款等語（見本院卷六第225 頁）。經查： 1.被上訴人辯稱上訴人主張代償對普騰公司如附表一編號4之1,093萬3,734元部分款項，業經被上訴人清償完畢一節，為上訴人所不爭執（見本院卷六第2頁反面），堪信為實在。 2.被上訴人辯稱附表一編號6、7、8合計2,280萬元為育興公司與上訴人另行簽訂之契約，與系爭合約無關部分。查： ⑴依被上訴人提出與育興公司間之「聯碩廠辦鋼構工程結算金額」表（下稱系爭結算表）所載（見外放「禾陽公司積欠威比公司債務各款項說明及統計」【下稱系爭款項說明及統計】第三冊附件32第35頁），被上訴人與育興公司於98年1月20日結算被上訴人應給付育興公司之工程款計為1,929萬8,967元，又依證人即育興公司採購人員洪紹興、育興公司負責人洪士傑之證言，結算表項次20至22為二次工程之款項，並非系爭工程範圍（見本院卷五第4、5頁），該部分金額合計為404萬5,186元（1,436,140+574,456+2,034,590=4,045,186），則於扣除後，被上訴人實際積欠育興公司之金額為1,525萬3,781元。 ⑵證人洪士傑證稱：伊曾於103年7月2日土木技師公會鑑定說明會中陳稱：本案鋼材中一工（按指一次工程，下同）共用3,264噸，二工共用777噸，一工是被上訴人做的，二工為上訴人做的，伊不知育興公司於系爭工程向被上訴人支領多少工程款，只知道做到一半沒有領到錢，伊看過系爭結算表，就是育興公司沒有領到的錢，後來跟上訴人領錢。一工部分3,264噸，在結算工程款中金額第5項4,013.393噸，是因為上訴人有做陽台，為新增工程，就另外發包，但未在系爭結算表內。該第5項之4,013噸是鋼構繪成施工圖的錢，因為圖都畫好了，就向被上訴人請款，4,013噸是一工加二工繪圖的錢。此部分向被上訴人請款金額為80萬2,679元，此外，系爭結算表項次第20、21、22有另就二工項目向被上訴人請款，伊不知有無請到款項。至第二次鋼構部分不是屬於二工部分。鋼構有分一次、二次，不是一般說的一次工程、二次工程等語（見本院卷五第2頁反面至第4頁反面）。另證人洪紹興證稱：育興公司於97年間（向被上訴人）承包系爭工程鋼骨工程，系爭結算表是當初系爭工程尚未結束時，因被上訴人財務出狀況，育興公司請款有問題，於工程快結束時，上訴人拜託育興公司完成，上訴人承諾可於工程結束後部分補償一工部分。但育興公司在做一工時，二工的料有部分已焊在一工的構件上，當初不知道被上訴人會出狀況，有部分料已經出到工地，於被上訴人出狀況後，上訴人要求育興公司先與被上訴人結算後，才能補償育興公司，故與被上訴人就當初完成現況結算，當時一工大部分都已完成，系爭結算表就是這樣來的，結算金額如系爭結算表所載，有經育興公司與被上訴人簽名確認的。系爭結算表項次20二次工程製作費、項次21二次工程鋅粉底漆、項次22二次工程運輸吊裝電焊是二工的錢，上開部分是在後段，育興公司向被上訴人請第一期時財務就已出狀況，有將原先交付的票據換成期日較後的票據，後來還是有問題，育興公司就要求上訴人支付給被上訴人工程款的票，開成被上訴人應給付育興公司的金額，被上訴人再背書轉給育興公司，後來有一部分是這樣做。項次20、21、22是否有包含已忘記了，育興公司是分好幾期請款，被上訴人依系爭結算表欠的錢都沒有給育興公司。系爭結算表所結算的已經是出料到工地，二工部分除系爭結算表上數量外，餘均在育興公司廠地，當時上訴人要求仍要出貨，後上訴人有與育興公司訂約，該部分料直接付錢給育興公司，500噸鋼材部分是育興公司與上訴人簽約，由上訴人付錢，被上訴人沒有付錢。本院卷一第106頁所附領款證明書是育興公司出具，上訴人補貼育興公司1,200萬元後，即交付3張支票，其中2張金額面額各600萬元，發票日為98年10月20日、98年9月20日之支票。至九鋼公司部分677噸鋼材是交由育興公司加工製作，該677噸部分包含在一工3,264噸內等語（見本院卷五第4頁反面至第7頁）。 ⑶被上訴人辯稱：育興公司向被上訴人請領工程款為1億0,202萬8,404元，就1,929萬8,967元部分亦聲請支付命令，被上訴人匯款予育興公司金額為690萬元，另交付面額為104萬5,513元本票及面額分別為250萬元、60萬元、500萬元、500萬元之支票，總計為2,104萬5,513元，是育興公司就鋼構部分請款金額為1億4,237萬2,884元，育興公司就有關二工部分向被上訴人結算，被上訴人給付予育興公司達1億4,237萬2,884元，加計九鋼公司部分，總計已達1億7,237萬2,289元云云。然查： ①本件系爭工程並不包含上訴人與朝盛公司間5,000萬元鋼構部分，而上訴人於計算其本件對被上訴人已支付工程款、代付承包商之工程款，均未將上訴人與朝盛公司間之工程款計入，是有關上訴人與朝盛公司間之工程合約，核與本件計算上訴人代付工程款無涉。被上訴人提出朝盛公司與育興公司間之鋼構用鋼材採購合約、朝盛公司匯款予育興公司之匯款申請書、朝盛公司開立之支票、育興公司開立予朝盛公司之統一發票、九鋼公司開立予朝盛公司、被上訴人之統一發票、朝盛公司及被上訴人開立予九鋼公司之支票、及被上訴人匯款予朝盛公司之下包廠商九鋼公司之匯款單、被上訴人開立予九鋼公司之本票、證明書等影本為證（見本院卷四第222頁、第224至235頁），核均係朝盛公司為履行與上訴人間之工程契約，或被上訴人代朝盛公司，與下包商即九鋼公司、育興公司間之相關付款及往來資料，尚不足作為本件計算上訴人代付被上訴人工程款之證據資料。況縱計入朝盛公司部分款項，該部分已經上訴人支付全部款項5,000萬元，亦為被上訴人所不爭執，則上訴人與朝盛公司間就鋼骨合約部分業已履行完畢，其間債權務債務關係業已消滅，亦不影響兩造有關系爭工程款金額之計算，先予敘明。至被上訴人雖辯稱朝盛公司已將對上訴人之債權讓與被上訴人，為上訴人否認，本件上訴人既已將鋼骨合約之全部款項支付朝盛公司而履約完畢，朝盛公司就鋼骨合約部分對上訴人即無任何債權可言，被上訴人上開辯解，洵無足取。 ②被上訴人與育興公司簽訂鋼構用鋼材採購合約，被上訴人於96年12月13日開立97年3月15日面額5,126,576元之支票，經育興公司提示兌現；嗣被上訴人分別開立面額1,000萬元、500萬元、5萬元、500萬元、536萬9,982元、1,123萬5,407元、300萬元、300萬元之支票；另由上訴人開立予被上訴人，而由被上訴人背書轉讓與育興公司面額827萬3,841元、767 萬9,868元、500萬元、300萬元、300萬元、359萬8,222元、593萬7,589元、1,000萬元、375萬6,919元；再被上訴人逕匯款予育興公司之款項有1,000萬元、700萬元；最後有開立面額1929萬8,967元之本票等情，有被上訴人提出之合約書、支票、統一發票、匯款回條聯、本票等影本可憑（本院卷四第181至191頁、第212至214頁、第217、219、223、224頁），固足認被上訴人確有經由開立支票、本票方式及匯款或轉讓上訴人所開立之支票用以支付育興公司工程款。然被上訴人係於98年1月20日與育興公司辦理結算，經其等結算金額為1,929萬8,967元，除上開同面額之本票部分外，其餘部分之支票發票日及匯款日期，均係於上開結算表結算之前。是有關被上訴人與育興公司間，除上開誤將二次工程算入部分（按即系爭結算表項次20、21、22部分）有所錯誤外，並無其他足資證明被上訴人有其他支付育興公司工程款之證據，該結算表既經被上訴人與育興公司簽名蓋章確認，除誤算之二工部分外，自應以該結算表為準。至上開與結算表之結算金額1929萬8,967元相同之本票，其發票日為98年1月21日（見本院卷四第219頁），應係被上訴人與育興公司結算後，被上訴人於結算翌日用以支付結算金額，惟因該本票並未兌現，育興公司乃向士林地院聲請對被上訴人核發支付命令，經士林地院於98年2月10日核發支付命令，有被上訴人提出為上訴人所不爭執之支付命令影本可憑（見本院卷四第218頁）。被上訴人雖陳稱其已支付育興公司之金額達1億7,000餘萬元云云，然被上訴人於98年1月20日與育興公司就該公司已施作部分之結算，總金額亦僅4,854萬1,816元，已領工程款則僅3,166萬,9940元（見外放系爭款項說明及統計第三冊附件32第35頁），該結算表且經兩造簽名確認無訛，果被上訴人確已給付育興公司達1億4,000餘萬元，豈能於結算時以已付工程款3,166萬,9940元與育興公司結算，並於結算表簽名確認。參以證人洪紹興證稱：被上訴人後來財務出問題，被上訴人有將原交付票據換票，但後來還是有問題，伊要求上訴人要支付給被上訴人工程款的票，開成被上訴人應給伊之金額，被上訴人再背書轉給伊，後來有一部分是這樣做等語（見本院卷五第5頁），核與被上訴人提出之支票等相符，是被上訴人上開所提出交付育興公司之支票、本票是否全部均有兌現，實有疑義，至結算表項次20至22有關二工部分誤算而計入被上訴人與育興公司之結算金額，雖經被上訴人開立面額1929萬8,967元本票，然該款項並未經被上訴人給付。再被上訴人另將育興公司與朝盛公司間之款項，亦計入本件被上訴人為履行系爭合約，與承包商育興公司間之工程款金額，亦有未合，已如前述，是被上訴人所辯其給付達1億4,237萬2,884元，加計九鋼公司部分，總計已達1億7,237萬2,289元云云，尚無足取。 ⑷依上所述，本件育興公司與被上訴人結算時，誤將二工部分之項次20至22之404萬5,186元計入，於扣除後，被上訴人實際積欠育興公司之金額為1,525萬3,781元。上訴人亦自承其中754萬6,219萬元係被上訴人自行施作之二工部分工程款，同意扣除上開754萬6,219元，則該部分金額應為1,525萬3,781元（見本院卷五第50至51頁下方），足認上訴人確有代被上訴人支付應予承包商育興公司之款項。被上訴人辯稱與育興公司已結算完畢，固屬實在，然育興公司係為取得上訴人代償被上訴人款項（即育興公司所稱之補償或補貼），始依上訴人要求先與被上訴人結算，被上訴人並未支付系爭結算表之結算金額予育興公司。至育興公司雖有對被上訴人聲請法院核發支付命令（見本院卷四第218頁），惟該支付命令係於98年2月10日核發，而育興公司並未曾對威比公司強制執行獲償，於上訴人答應補償後，就沒有進一步追償等情，亦經證人洪紹興陳證在卷（見本院卷五第7頁正面），則上訴人於被上訴人財務發生困難之情形，為免育興公司對系爭工程之建物上材料主張權利而取回或予以拆除，並使被上訴人承包商育興公司儘速施工，於100年9月13日代償被上訴人未付款項，應屬合理。 3.被上訴人辯稱：附表一編號9、10、11部分，被上訴人已支付名耀公司223萬4,421元，公會鑑定金額為258萬4,760元，上訴人代付金額應為35萬0,339元等語。查，上訴人就此部分業據提出證明書、支付憑單影本等為證（見本院卷一第122至127頁），此為被上訴人為履行系爭合約，經承包商名耀公司施作系爭工程，積欠79萬9,135元工程款，被上訴人既依其與名耀公司間契約負給付工程款之義務，並經上訴人代為清償，尚難因本件送土木技師公會鑑定被上訴人施作系爭工程之金額，即認上訴人代償承包商工程款之債權不存在或應受限，是被上訴人此部分辯解，尚無足取。 4.被上訴人復辯稱：附表一編號12、17等款項未在系爭合約範圍云云。查： ⑴編號12有關代償被上訴人積欠國勝建材有限公司20萬0,865 元款項部分，業據上訴人提出97年12月3日之支付憑單影本為證（見本院卷一第128頁），該支付憑單載明「受款人：威比營造工程(股)公司。事由：禾陽廠辦新建工程。…工程材料（預支B3F粉刷）…」等語，依其內容核屬系爭工程施工範圍，被上訴人所辯該部分非屬系爭合約範圍，尚不足取。 ⑵編號17有關代償雷神工程有限公司5萬元款項部分，上訴人提出證明書影本為證（見本院卷一第132頁），編號17之證明書記載：「茲本公司承包威比…公司『禾陽聯碩廠辦新建工程』之『水電工程』，係由威比…公司總價承攬自業主禾陽…公司；因威比…公司經營不善，導致本公司收到應得工程款合計新臺幣伍萬元整，由業主禾陽…公司代償積欠之債權，無誤…」等語。惟其施工範圍為何，上訴人並未說明，則上訴人此部分主張，尚難遽採。 5.被上訴人辯稱：附表一編號21、22為上訴人應支付之外管線保證金，由被上訴人先行代墊，該款項為上訴人應返還被上訴人之款項；編號23為上訴人於97年11月26日、97年12月1 日代被上訴人支付之協力廠商之款項，為上訴人貸予被上訴人借款等語，提出系爭合約、台灣省自來水公司用水設備工程款通知書、支票、收據等影本為證（見本院卷六第245至248頁）。查： ⑴有關編號21、22號部分，業據上訴人提出台灣省自來水公司用水設備工程款通知書、匯款回條聯、匯款申請書、禾陽國際自來水埋管工程公共設施復原保證書及道路修護費計算等影本為證（見本院卷一第144至147頁）。系爭合約第3條第2項約定：「乙方（按即被上訴人，下同）應配合水電外管線申請，但其申辦手續費、施工費、規費等支出，應由乙方據實呈報甲方（按即上訴人，下同）支付。」等語，有系爭合約影本可參（見原審卷一第10頁），是有關水電外管線之申請手續費、施工費、規費等費用，係由被上訴人申請後，向上訴人呈報其相關費用，由上訴人支付。系爭合約雖於96年11月間簽約，然系爭工程實際開工日為97年2月，土方開工日為97年3月等情，有系爭鑑定報告可參（見外放系爭鑑定報告第8頁）。本件台灣省自來水公司於97年2月15日通知被上訴人繳納用水設備工程款，被上訴人於97年3月6日匯款，又系爭工程自來水埋管工程公共設施復原保證金及道路修護費計算係於97年3月17日提出，並於同年月25日由上訴人匯款予被上訴人。是依上開自來水用水設備及埋管工程之時程，系爭工程尚在土方作業中，而一般工程中，水電工程係配合土木工程之施工進度，經土木工程承包商通知水電工程承包商進場施作，系爭工程既尚在進行開挖土方，則應尚無從進行水電外管線之工程。再營造商就其施工之工地，應負責提供工程施工所需之所有必要且適當之工地設施。其中應包括電力、給水、臨時排水及污水處理等，依上情形觀之，上訴人主張編號21、22係屬被上訴人應負擔之臨時水電範圍，應屬可取。則編號21、22之用水設備工程款、保證金及道路修護費等，既屬被上訴人申請臨時給水設備所應負擔，而由上訴人代為被上訴人支付，被上訴人上開辯解，自非可取。⑵有關編號23號部分，業據上訴人提出借據影本為證（見本院卷一第147頁），該借據略載：「茲向禾陽…公司借貸新台幣伍拾萬元整，以支付本公司承包禾陽廠辦新建工程地下室防水、粉刷工程費用。本公司承諾前述款皆使用於本工程，其支領借款須完成範圍如下：壹、完成地下室壹至參樓防水止漏工程。貳、完成地下室壹至參樓車道間粉刷。參、前述兩期各支領25萬元。…」等語，是此部分既係被上訴人向上訴人之預支工程款，僅於預支工程款時，由被上訴人承諾該借款及預支工程款係用於系爭工程相關事實，顯非上訴人代被上訴人清償下包商之款項，上訴人此部分主張，尚非可取。 6.綜上所述，本件上訴人代被上訴人代付之工程款，扣除附表一編號4之1,093萬3,734元、編號6至8扣除754萬6,219元、編號17之5萬元、編號23之50萬元後，計為2,089萬1,527元（計算式：39,921,480-10,933,734-7,546,219-50,000-500,000=20,891,527）。 7.至被上訴人抗辯：上訴人既依建築法第55條變更承造人，並將被上訴人逐離工地，即表示概括承受被上訴人在工地所造成之公、私法及所有糾紛之解決，應承受承包商之債務云云，按「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。」，建築法第55條第1項固有明文，然此僅係主管建築機關於建築工程期間，在行政管理上就起造人、承造人、監造人等更易及工程中止、廢止情形時，應向主管建築機關申報，俾利行政上管理之規定，核與起造人、承造人更易時，其私法關係為何無涉，尚難以上訴人變更承造人，即認其有承受被上訴人對承包商債務之意思。且查本件系爭合約已經上訴人於98年1月間依系爭合約第21條及系爭協議書第6條約定合法終止（詳後），被上訴人就其抗辯上訴人承受被上訴對承包商之債務一節，復未說明其法律上依據並舉證證明以實其說，其上開辯解，尚乏所據。㈢系爭合約係何時終止？上訴人主張因被上訴人工程進度延宕落後，造成工程停頓，上訴人乃於97年12月3日通知被上訴人立即復工，並於5天內提出具體趕工計畫暨償還預付款、借款，否則將依系爭合約第21條第2項之規定解除契約，然未得被上訴人積極回應，屬可歸責於被上訴人事由解除契約等語。被上訴人則辯稱：其係接獲桃園縣政府97年12月19日府工建字第0000000000號函文始知上訴人更換承造人，遭上訴人片面終止合約，其解約與系爭合約第21條約定不符等語。本件兩造就系爭合約業已終止一節不爭執，僅就終止時間及方式有所爭執，上訴人主張於97年12月3日終止；被上訴人則主張，上訴人依系爭合約第21條約定終止為不合法，但上訴人依民法第511條本得隨時終止，本件系爭合約係被上訴人遭上訴人變更承造人，拒絕進場之翌日即97年12月20日終止（見本院卷三第343 頁反面、第344頁，卷七第65頁），查： 1.按當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約（最高法院90年度台上字第1231裁判意旨參照）。本件系爭合約第21條第2項約定：「如乙方有左列違約行為，經甲方書面通知，而乙方於三十日內仍未辦妥時，或乙方破產進行清算或其他狀況，甲方認定乙方已喪失履行本合約之能力時，甲方得就本工程之部分或全部解除合約。1.乙方無故停工三十天以上，且經甲方書面通知乙方仍未改善，假有有權接辦本工程極小包之一切材料、乙方之包商無權干涉甲、乙之合約準則。2.實際施工進度落後達六十天以上，明顯無法如期完成本工程者」等語（見原審卷一第15頁），上開約定所稱解除合約應係終止合約之意。依上開約定，如被上訴人有系爭合約第21條第2項所列2款事由，無故停工30天以上或施工進度落後達60天以上，上訴人得於書面通知後，被上訴人於30日仍未復工或趕上施工進度時，終止系爭合約。另系爭協議書第6條2、3項約定：「2.於工程期限第二項工程階段中結構體及五樓以下外牆、一樓正面外飾未完成時，甲方有權終止乙方之承攬權利，並得要求賠償甲方之損失。3.工程管理第一及第二項未依時及時完成時，甲方得停止付款，若經三次（每次隔七日）未完成時，甲方有權終止乙方承攬權，並得要求賠償甲方之損失」，有上開協議書影本可憑（見原審卷一第113頁）。 2.上訴人委託論衡國際法律事務所於97年12月3日發函予被上訴人謂：「主旨：為就貴公司（按即被上訴人，下同）承攬禾陽…公司『禾陽聯碩廠辦新建工程』進度嚴重延宕落後，造成工程停頓，…請貴公司於文到後立即復工，並於5天內提出具體趕工計畫暨償還預付款、借款，否則敝當事人將依營建合約第二十一條『解除合約』（按應係終止合約之意）、『工程變更協議書』第六條『罰則』及相關法令辦理，…。說明：…二、…2.然截至97年11月28日止，本工程實際僅完成至結構體6樓，距『工程變更協議書』第四條第二項第1至2款約定：⑴應於97年11月15日完成結構體；⑵97年11月30日前完成5樓以下外牆工程及一樓正(南)面飾材之期程落後預估將逾3個月。4.威比公司承攬本工程已逾一年餘，至今尚未發包之重要工程為：⑴外牆：石材、鋁飾板、飾條、磁磚。⑵外部：防水工程、洗窗機、及碼頭雨庇、客貨電梯環樑鋼結構。已發包，但未進場之重要工項為：⑴混凝土⑵鋼捲門、防火門、不鏽鋼大門。⑶鋁門窗⑷模板工程⑸鋼承板等。…請威比公司於文到後立復工，並於5天內提出具體趕工計畫、『發包進度表』及『材料進場時程表』，償還本公司預付款、借款及積欠下包商之款項。如逾期未理。本公司將依營建合約第二十一條『解除合約』、『工程變更協議書』第六條『罰則』及相關法令規定辦理，…。」等語，有上訴人提出之97年12月3日論衡國際法律事務所函（下稱系爭97年12月3日律師函）影本為證（見本院卷七第67頁），被上訴人亦表明其已於97年12月6日對系爭97年12月3日律師函有發函回應等語，有被上訴人提出其於97年12月6日之函文影本在卷可憑（見原審卷六第51頁、本院卷七第73頁），足認被上訴人確已於97年12月6日前收受系爭97年12月3日律師函。 3.上訴人主張其已依約以系爭97年12月3日律師函終止系爭合約，為被上訴人否認，辯稱：兩造於97年9月23日簽署系爭協議書，追加6,545萬元工程款，惟上訴人就上開追加款如何撥款拒不回應，被上訴人乃於97年12月3日發函請求對帳，並撥付工程款，被上訴人並未停工云云，提出被上訴人97年12月3日函及97年12月6日函等影本為證（見原審卷五第51頁、本院卷七第77頁）。查： ⑴依系爭合約第6條約定：「工程期限㈠乙方應於甲方取得建照後辦理開工，並開始計算工期。㈡完工期限：本工程應於中華民國九十七年八月三十一日工程完成。中華民國九十七年十月三十一日取得使用執照，並配合本棟建物進行外管線水電申請，並於中華民國九十七年十一月三十日接送完成。…」等語（見原審卷一第11頁）。 ⑵兩造97年9月23日所簽訂系爭協議書第4條約定：「1.甲方同意工程期限展延1) 97年12月31日提出使用執照申請、2) 98年2月28日取得使用執照、3)於98年4月30日完成第二次工程及送水送電、4) 98年7月31日完成驗收。2.乙方同意施工1)五樓以下外牆工程及一樓正(南)面之飾材於97年11月30日前完成、2)結構體於97年11月15日完成。」；第5條第2項約定：「乙方應於97年9月30日（系爭協議書誤載為97年9育30日）前提出『趕工進度表』、『發包進度表』及『材料進場時程表』供甲方審核控管。」有系爭協議書影本可憑（見原審卷一第113頁）。是依系爭協議書已將系爭合約原約定完工期限及取得使用執照日期展延至系爭協議書第4條第1項約定之日期。又本件被上訴人就系爭工程之工程範圍為依上訴人提供之圖說（包括建築圖、建築鋼骨結構圖、供排水、機電、消防、電信、污排及二次工程圖），施工規範、施工補充說明、雙方簽認之書面或會議等文書標單內工程項目、說明等，為系爭合約第3條第1項所明文約定（見原審卷一第10頁），觀之系爭工程結構體主要係以鋼構及混凝土，而一般建築所稱之結構體為鋼筋混凝土（按即RC），除鋼筋或鋼構外，尚包含混凝土施工作業後之基礎、柱、樑、版、樓梯、屋頂等，此為構成現代一般房屋之主要結構，是系爭協議書所約定關於結構體，當包含上開所稱由鋼構、鋼筋及混凝土澆注完成後之大樓基礎、柱、樑、版、樓梯、屋頂等結構均完成，始得謂為結構體完成。兩造就被上訴人當時僅完成系爭工程之5樓RC等情，為兩造所不爭執（見六、不爭執事項㈠，按即5樓完成鋼構及混凝土澆注完成，見原審卷㈠第5頁、第6頁、第101頁、本院卷二第120頁反面）；被上訴人於本院亦陳稱：「工程是整個鋼構蓋好，才灌RC，工程鋼構已蓋到9樓，10樓，至少完成72%」等語（見本院卷二第121頁反面），則縱被上訴人就系爭工程鋼構已施作至9樓、10樓，然其混凝土澆注僅施作至5樓，尚難認被上訴人就業已完成系爭工程之結構體。是於上訴人委託律師寄發系爭97年12月3日律師函予被上訴人時，被上訴人已逾系爭協議書約定被上訴人應於97年11月15日完成結構體之期限，且依其情形，距完成結構體之目標仍須相當之期間始得完成，顯非於30日內得以完成，則上訴人對被上訴人所寄發系爭97年12月3日律師函所定期限5日，雖與系爭合約第21條第2項約定之30日尚有未合，然參酌前揭最高法院裁判意旨，應認於終止契約之情形亦有適用。嗣上訴人於97年12月19日以變更承造人，並拒絕被上訴人進場之方式終止系爭合約，被上訴人自承於斯時知悉上訴人不令其進場之原因及上訴人已不欲被上訴人繼續施作系爭工程，而有終止系爭合約之意思，應認上訴人確已於97年12月19日對被上訴人為終止系爭合約之意思表示，系爭合約及系爭協議書於98年1月6日前即因上訴人催告之30日期限屆滿而終止，上訴人依系爭合約第21條第2項及系爭協議書第6條約定終止系爭合約，堪認至98年1月6日時，系爭合約已經上訴人合法終止，即屬有據。 ⑶被上訴人雖於97年12月3日發函以：上訴人未撥放工程款，造成其積欠承包商工資及材料款，導致現場施作困難，上訴人卻回應被上訴人已超領工程款，交付雙方對帳表未獲置理，請求上訴人與另行對帳，否則將停工至雙方協調為止。上訴人承諾合約債款由5億3,655萬元調至6億0,200萬元，計補貼6,545萬元，請依放款比例表放款等語，固有被上訴人97 年12月3日函影本可稽（見本院卷七第77頁），然依系爭協議書第3條約定：「1.原合約付款表甲方得於乙方提供合理付款表，經甲方審查同意後廢除，並依新表付款。2.乙方同意甲方所要求專款專用原則，必要時配合轉入施工下包之付款作業。3.結構體（第二節鋼骨工程）第五樓混凝土完成前，甲方暫不支付結構體完成款。4.乙方同意使照（系爭協議書誤為「使」）取得後甲方支付總工程款87%，俟二次工程之完成後付款至96%，於驗收合格後付款至98%，於驗收合格後工程期限一年保固期後付清尾款。」等語（見原審卷一第113頁），被上訴人就此未能提出證據證明本件於97年12月3日時業已符合上開付款條件，且被上訴人確有違反系爭協議書第4條第2項之工程期限，自不影響上訴人對被上訴人終止系爭合約之效力。㈣被上訴人就系爭工程施作數量金額為何？上訴人主張被上訴人承攬系爭工程，依系爭合約係以總價承攬方式計算，被上訴人就系爭工程實際施作金額為2億5,797萬4,202元等語，為被上訴人否認，辯稱：被上訴人就系爭工程應以實作實算方式計算支出之工程款，總計支出4億3,684萬6,152元等語。查： 1.本件經兩造同意送土木技師公會鑑定（見本院卷三第342頁反面）被上訴人就系爭工程實際施作數量及金額，經該公會鑑定結果為：「8、本工程按實作實算原則及合約所訂單價，核算禾陽公司應支付威比公司之工程款8.1鑑定技師按下列要點、原則及說明，逐項核算工程款：1.本案計算標準係按依雙方提供之結構圖檔案計算，該圖面並事先取得雙方面之認同。2.原合約項目數量為地下三樓開始施作鋼骨，現場施作為地下一樓開始施作鋼骨，因此合約鋼筋數量應不足，鋼骨數量應超出。3.本案因配合業主辦理結構變更，相關變更費用應該支付。4.本案部份假設工程採用一式者，依工期比例給付75%。5.由於原設計地下室開挖係採H型鋼水平支撐作為臨時擋土措施，因配合業主要求改採明挖方式施工，相關數量依地下開挖示意圖估算，安全圍籬數量係按土方安息角外側施作。6.土方工程之挖方數量減去回填土方數量應為棄土方數量，依上述說明，威比公司所提土方數量應屬不合理。7.本案因辦理結構變更，合約結構體工程數量及金額應增加，鋼構工程數量及金額應減少，且結構體工程加鋼構工程合計金額應減少，依上述說明，禾陽公司結構體工程數量及金額應屬不合理，威比公司鋼構工程數量及金額應屬不合理，且威比公司結構體工程加鋼構工程合計金額應屬不合理。8.本案建築裝修工程依威比公司提列金額計算。9.本案鋼骨工程不包含二次工程材料費。10.合約內安全圍籬大門為3樘，威比公司提列安全圍籬大門為8樘，應屬不合理。11.混凝土單價內已包含混凝土澆注工資。12.鋼筋單價內已包含鋼筋加工綁紮工資。13.鋼骨材料部份包含一次工程鋼骨加勁板、搭接板、螺栓、剪力釘數量。8.2鑑定技師核算工程款結果經核算結果，禾陽公司應支付威比公司之工程款為新台幣314,288,249元正。…。10、鑑定結論與建議綜上所述，本案經鑑定技師按前述8.1節實作實算、雙方所簽訂合約單價之各項原則、基準，逐項核算結果，禾陽公司應支付威比公司之工程款為新台幣314,288,249元正(詳8.2節及附件七)。…」等語（見外放鑑定報告書第5至10頁）。 2.被上訴人辯稱：系爭鑑定報告係以系爭合約總價4億8,655萬元為鑑價基礎，以此各項合約單價依被上訴人實做數量得出3億1,428萬8,249元之結果。然實際合約總價應為6億0,200 萬元，例系爭鑑定報告以就鋼構部分每噸2萬5,000元計算，惟被上訴人實際購買為3萬5,000元，甚至每噸5萬元。另系爭鑑定報告有漏項未鑑定，例系爭合約鋼構數量為4,239噸，上訴人提供數量為3,314噸，被上訴人提供數量為3,295噸，鑑定機關鑑定數量卻為3,314噸，並不合理，且未依法院指示鑑定云云。經查： ⑴被上訴人主張系爭合約總價應為6億0,200萬元，即系爭合約總價4億8,655萬元、朝盛公司鋼構部分5,000萬元及系爭協議書追加金額6,545萬元一節，為上訴人否認。查： ①鋼構部分5,000萬元本為上訴人與朝盛公司間之鋼骨合約，為兩造所不爭執，且有營建合約書影本可憑（見原審卷一第106至112頁），縱系爭鑑定報告未將上訴人與朝盛公司間有關鋼構5,000萬元部分計入被上訴人系爭工程施作項目，惟此部分本為上訴人計算其請求時業已扣除，自不影響被上訴人施作系爭工程項目數量之正確性。況上訴人與朝盛公司訂立鋼骨合約，其契約義務自應依該鋼骨合約約定內容履行；至兩造所訂立系爭合約，既未將鋼骨合約約定內容列入系爭合約，系爭合約單價或總價自不因此受鋼骨合約之影響。 ②有關系爭協議書追加金額6,545萬元部分，係兩造於97年9月23日協議追加之款項，被上訴人辯稱：系爭協議書並非新增追加工程，而就系爭合約工程增加6,545萬元而為總價之調高，系爭合約有關單價部分即應提高云云。查： a.依系爭協議書所附追加工程範圍說明略載：「一、室外部分：1.景觀工程依送照圖施工及二次施工（依業主指示）。2.景觀水電依送照圖施工及二次施工（依業主指示）。3.室外立面及飾材：a.2樓以下立面花崗石範圍為B line大廳全部並收尾至轉角樓梯（依建築設計圖）。b.1樓室外：H=100CM地坪及其它側面牆為花崗石門（重申原合約）。c.1樓正面2廳（…由業主核可施工）。d.1樓東側雨庇《…由業主審查合格始【協議書誤載為「使」】可施工》。d.外牆輕質材( ALC)之補強鐵件窗戶之補強鐵，防水底層…等已包含於合約且外飾材為貼瓷磚（重申原合約）。f.配合鋼骨、樓板層之二次工程，所衍生外牆窗戶…等恢復至完整（重申原合約）。g.宿舍鋼骨/樓板增建二次工程之外牆施工（二樓HH、LINE及屋頂、餐廳、宿舍）（重申原合約）。h.增加LINE 1之f至H一樓外牆。i南(正)面5樓(含)以下窗戶及屋頂女兒牆以鋁包板收尾。j.大門為不鏽鋼材質，中央大門設自動門機，兩側門以手推玻璃門（重申原合約）。4.一樓倉庫室外地坪4000psi混凝土，…鋼筋…雙層。範圍為東側及周圍非植栽處。5.地下室B1至B3之不鏽鋼鐵捲門同意改為鍍鋅烤漆者：a.原混凝土牆改為鐵捲門者。b.B2及B3車道鐵捲門（B1仍為不鏽鋼材質）。6.一樓不鏽鋼鐵捲門同意改為鍍鋅烤漆者：a.為Line GH間。b.丙梯前方防水區畫所增加之鐵捲門。一樓東側之所有鐵捲門仍維持不鏽鋼材質。一樓所有鐵捲門固定鋼柱係原混凝土變更不涉及追加減。7.2至RF層LineB,6交界之戶外陽台鋼結構，DECK，鋼絲網，混凝土及水電工程為工程應包含者。8.地下室牆面漏水之止水工程。9.地下室之牆面、柱面、樑、版…等粉刷油漆收尾者。10.不依圖施工致使須結構補強者（依結構技師圖）。11.2樓以上梯間及牆面為大理石（重申原合約）。12.於97年9月23日前召開之工程會議記錄之建築水電…等小額追加者。13.室外電動伸縮大門二處及其水電工程。14.各樓層鋼柱之混凝土包柱…及電梯間牆外牆等。15.本工結構體（包含結構工程、鋼筋混凝土工程）係威比…公司變更設計，其結構安全及送照…等由威比…公司負責。本項相關結構體變更衍生增減工程項目，禾陽…公司同意於雙方合意時一併找補或不予增減價金。16.原合約機電（含電力、給排水、消防、電信、污水…等）金額若因威比…公司依甲方提供之設計圖發包有不足者，與甲方無涉。17.機電（含電力、給排水、消防、電信、污水…等）工程於97年9月23日前追加者。18.『朝盛…公司』與禾陽…公司簽訂本工程鋼骨工程合約，其有追加減者。19.2、4、5樓廠房，倉庫天花板施作。」等語（見本院卷一第81至82頁）。 b.證人即被上訴人總經理黃楨木證稱：兩造簽訂協議書係因當時任職被上訴人時，有問及系爭工程簽約總價，被上訴人公司告知是5億3千多萬元，伊向被上訴人反應此價錢做不出來，被上訴人乃指示向上訴人請求追加，當時物價波動很厲害，五金、電線、鋼構、鋼筋都波動很高，尤其是鋼筋1噸1萬多變3萬多，伊跟上訴人老闆說系爭工程要追加，不然作不起來，當時談到追加工程款到1億2千多萬元，上訴人談到最後直接找被上訴人，但如何談到6千多萬元，伊未參與，到最後上訴人要補貼6千多萬元，伊有問被上訴人，但被上訴人說沒有關係就趕快做。系爭協議書第7條第1項修正工程標單的意思就是6千多萬元已補貼，但總價的標單中未有6千多萬元的單價，要從這6千多萬元裡面去平均分配到5億3千多萬元的各項單價，才有辦法領到這6千多萬元，因為契約沒有約定何時付這6千多萬元，所以要分批到計算到5億多元單價內。系爭協議書附件19項第5、6項地下室b1-b3，及1樓不鏽鋼鐵捲門改為鍍鋅烤漆鐵捲門之原因，係因原本要作的不繡鋼鐵捲門比較貴，改為鍍鋅是比較便宜的，表示這個工程作不起來，上訴人退讓改便宜的。系爭協議書中附件19項大部分都有在系爭合約內就有，應該沒有追加的工程項目。伊不記得有無與郭宏恩談，或是與蔡金土、郭宏恩及黃瑞龍一起談。系爭協議書伊沒有看過，是到作證時才看到等語（見本院卷五第238頁反面至第240頁、第243頁）。證人即上訴人員工郭宏恩證稱：系爭協議書是其草擬，因當時被上訴人就系爭工程落後甚多，提出工程合約的金額與上訴人提出很多追加項目有不合之處，希望上訴人能追加工程給被上訴人。系爭協議書第1條追加6,545萬元之金額如何計算已不太記得，但基本上就是從工程變更時，由上訴人依工程實際需求做變更，訪價出來的概要數字即6,545萬元。系爭協議書實際是工程變更協議出來的金額，有新增或變更的項目，全部都是新增的項目或異動項目。工程追加範圍說明所載重申原合約的意義是追加或變更的工程項目，它與原合約的標單圖說或者規範，並有部分雷同，故此項變更能比照前述的標單或規範辦理。例第三大項F，二次工程所衍生的外牆窗戶，就是按照原合約的規範辦理，因為雷同，所以不需要再寫一次規範，該新增的項目就是窗戶，與系爭合約原有窗戶為不同的窗戶，因為工程變更所增加的。追加工程範圍部分後來被上訴人未施作，所有增加範圍的工程全部由上訴人再行發包完成，再行發包的工程款金額應該與6,500多萬元差不多，例附件三第3項E(鑑定報告書五-P129)，原合約當中只有外牆輕質材及貼磁磚，但因變更工程工法，增加了補強鐵件、防水材料等，單此項目就增加了3,000多萬元，其餘沒有細算，這些金額都是依照當時訪價出來的，是很正確的工程金額數字。有關第3大項f，二次工程所衍生的外牆窗戶就是新增的窗戶部分之圖說當時已經給被上訴人，但都沒有回應，依照系爭協議書七、附件說明第1項(鑑定報告五-P128)，明確記載被上訴人於簽署後約1個月後即97年9月20日前，需重新修正合約工程標單，經甲方同意後視為合約之一部分予以執行，但從來都沒有提出，所以這個工程項目完全石沉大海，被上訴人也無力執行。追加工程範圖說明第19項編號5 地下室的B1-B3不繡鋼捲門，第6項的1樓不繡鋼捲門，同意改為鍍鋅烤漆確實原因已忘記。該追加工程範圍說明有關重申原合約只有6小項，即第3項b、e、f、g及第11項，並非全部為重申原合約，第8、9項都是系爭合約所沒有的，第8項的漏水工程是被上訴人偷工減料，在外牆未做好防水，致內部漏水所做補救措施，第9項粉刷也是因漏水的補救，且要抓漏所做的粉飾工程，因漏水導致東補西補很難看，所做的粉刷工程。第10項(依結構技師圖)不依圖施工致使需結構補強者，係因被上訴人偷工減料，特別是鋼筋工程，短少鋼筋數量極多，被上訴人所發現，經上訴人責成結構技師做補救措施所衍生出來的，第18項朝盛公司與上訴人簽訂鋼骨合約，其有追加減者，實質上當時雙方有討論追加減項目，但伊已不記得。第11項2樓以上牆面大理石，在原工程標單內無，係為新增工程，原設計是貼磁磚，重申原合約的意義是比照貼大理石的規範辦理。伊有全程參與兩造就系爭協議書之協談，當時是與被上訴人代表人黃識賢、黃楨木2人談，其餘沒有印象。伊未在系爭協議書簽名，伊於系爭協議書簽署時有在場，但不知系爭協議書有關「見證人黃楨木」後面由黃瑞龍簽，是黃楨木授權黃瑞龍簽還是怎麼樣，但黃楨木當時確實在場。系爭協議書是97年9月23日協談後數日補簽，並非97年9月23日當日簽署，後稱不確定是否為97年9月23日數日後才簽，但見證人黃楨木後簽署為黃瑞龍，我已不記得是誰簽署，因為這份拿到後沒有特別注意。有關第8條部分，在97年9月23日會談時，黃識賢向上訴人代表人蔡金土提出除工程變更協議內容外，還提及非本工程之第8條所載二案子虧錢，然蔡金土也向被上訴人回應，蔡金土已借黃識賢不知是個人還是公司1千多萬元，蔡金土原不想再提及前述借錢及前開二案之事，所以於系爭協議書中一併載明一筆勾銷不再提起。前二個工程已經結案，黃識賢的營造公司尾款已經收取，黃識賢在此會議中一再表達虧錢，蔡金土不堪其擾，就在系爭協議書一併載明不要再提起等語（見本院卷五第240至243頁）。 c.依上開證人黃楨木之證言可知，其一開始與上訴人代表人洽談時，雖係以系爭合約之價金過低及物價波動為由，然嗣後兩造協議並簽立系爭協議書時，黃楨木並未參與相關細節，則在兩造協議簽立系爭協議書時，是否如被上訴人所辯完全係以調高系爭合約價金為目的，尚有疑義。況依系爭協議書後附追加工程範圍說明所載，除有部分以被上訴人所稱「重申原合約」可能係被上訴人所謂調高系爭合約總價所為調價外，尚有許多為追加工程，並未如其所述載明重申原合約。再者，系爭協議書第3條付款條件約定：「原合約付款表甲方得於乙方提供合理付款表，經甲方審查同意後廢除，並依新表付款。」（見本院卷一第79頁)」；第7條第1項約定：「乙方於97年10月20日前重新修正合約『工程標單』，經甲方同意後視為合約之一部分並予（系爭協議書誤載為「無」）以執行」等語（見本院卷一第80頁），則縱兩造協議以系爭協議書追加工程款6,545萬元作以調高系爭合約之工程總價，然該6,545萬元仍附有依系爭協議書第3條第1項及第7條第1項之條件，亦即被上訴人應於97年10月20日前提出修正合約工程標單經上訴人同意後，並由被上訴人提出之付款表，依該付款表付款。惟被上訴人始終未能提出其依系爭協議書約定，而於97年10月20日前重新修正合約之「工程標單」及任何付款表，則被上訴人既未依上開付款條件提出經上訴人同意之工程標單，上訴人亦無給付系爭協議書約定款項之義務。況系爭協議書係追加系爭工程之部分工程，縱兩造簽訂系爭協議書有調整系爭合約工程總價之意思，系爭協議書亦為系爭合約一部分，系爭合約及系爭協議書既經上訴人於98年1月6日前終止，被上訴人更未依系爭協議書約定內容履行，則被上訴人更無從據以對上訴人主張系爭工程總價金包含系爭協議書約定之數額，是被上訴人此部分抗辯，自無足取。 ⑵被上訴人就系爭鑑定報告以就鋼構部分每噸2萬5,000元計算部分係錯誤，被上訴人實際購買為3萬5,000元，甚至每噸5 萬元云云。然查，證人洪紹興證稱：「（問：97年金融風暴，原物料上漲，尤其鋼價上漲厲害，你知道？）當時有波動我知道。我們跟威比公司或禾陽（按指上訴人）只要約定好的價格就不會變動，所以這部分的價格是由我們（按指育興公司）吸收。」等語（見本院卷五第6頁反面）。是被上訴人上開辯解，尚不足取。參以依被上訴人與育興公司之採購合約，按採購明細加計營業稅之總價金為5,126萬5,767元，有採購合約書影本足憑（見本院卷四第181頁），而依被上訴人提出之系爭結算表，結算之工程款總計為5,096萬8,907元（見外放系爭款項說明及統計第三冊附件32第35頁之「聯碩廠辦鋼構工程結算金額」），並未逾被上訴人與育興公司約定之金額，是被上訴人據此認系爭鑑定報告計算錯誤，自無足取。 ⑶被上訴人另辯稱：系爭合約鋼構數量為4,239噸，上訴人提供數量為3,314噸，被上訴人提供數量為3,295噸，鑑定機關鑑定數量卻為3,314噸，並不合理云云。查，本件鑑定過程，經土木技師公會派人至系爭工程之大樓勘查，並請兩造提供系爭工程之竣工圖、原設計圖、施工紀錄、來往公文、備忘錄、會議紀錄、律師函、照片及系爭合約等，經通知兩造開會提出相關資料及表示意見後，表明：「1.本案計算標準係按依雙方提供之結構圖檔案計算，該圖面並事先取得雙方面之認同。2.原合約項目數量為地下三樓開始施作鋼骨，現場施作為地下一樓開始施作鋼骨，因此合約鋼筋數量應不足，鋼骨數量應超出。…7.本案因辦理結構變更，合約結構體工程數量及金額應增加，鋼構工程數量及金額應減少，且結構體工程加鋼構工程合計金額應減少，依上述說明，禾陽公司結構體工程數量及金額應屬不合理，威比公司鋼構工程數量及金額應屬不合理，且威比公司結構體工程加鋼構工程合計金額應屬不合理。…9.本案鋼骨工程不包含二次工程材料費。13.鋼骨材料部份包含一次工程鋼骨加勁板、搭接板、螺栓、剪力釘數量。」等情（見外放系爭鑑定報告第3-2頁至5-52頁、第7-1頁），據此計算被上訴人施作系爭工程之鋼構數量，其鑑定結果應屬可取。況被上訴人就系爭鑑定報告之鑑定數量亦不爭執（見本院卷四第119頁），且於整理不爭執事項亦表示對系爭鑑定報告依其竣工圖計算數量不爭執（見本院卷四第121頁反面），被上訴人以土木技師公會鑑定結果，不採信其抗辯之數量，即謂系爭鑑定報告鑑定數量不合理，洵無足取。 ⑷被上訴人復以系爭鑑定報告就如附表二（見本院卷四第133 頁）所示項目及數量漏未鑑定云云，為上訴人否認。查： ①附表二項次1之2000psi預拌混凝土14立方公尺部分：被上訴人雖提出預伴混凝土請款單影本為證（見本院卷四第134頁），然此部分已據土木技師公會計算數量為48及690立方公尺，有系爭鑑定報告所附工程結算比較詳細表可參（見外放系爭鑑定報告第7-5頁），被上訴人復陳稱鑑定單位不採納其意見等語（見本院卷四第78頁），參以本院於鑑定時並將被上訴人提出之系爭款項說明及統計總計三冊檢送土木技師公會，且土木技師公會於完成鑑定報告前均通知兩造到場與會並提供所主張之資料，有本院函及系爭鑑定報告可憑（見本院卷四第50、51頁、外放鑑定報告第1-1、1-2頁），可見被上訴人就其上開施作項目應已提出各項意見及資料供鑑定，而不為土木技師公會所採納，被上訴人辯稱土木技師公會漏未鑑定云云，自無可取。 ②附表二項次2保證金部分：被上訴人提出台灣電力公司收據影本為證（見本院卷四第136頁），依上開所載抬頭係載「威比營造工程股份有限公司」，內容為臨時電保證金、補線費等，既屬保證金，即得由被上訴人於符合保證金返還條件下自行向電力公司請求返還，尚難據以列入系爭工程項目。③附表二項次3之廢棄物處理費（系爭鑑定報告載為結構體清理及棄運）部分：被上訴人雖提出工程估驗計價單、客戶應收帳對帳單、請款單等影本為證（見本院卷四第137、138），然此部分已經土木技師公會計算數量為38,770平方公尺，有系爭鑑定報告所附工程結算比較詳細表可參（見外放系爭鑑定報告第7-5頁），參酌前開㈣2.⑷⑴後段之同一理由，被上訴人辯稱土木技師會公漏未鑑定此項云云，尚不足取。④附表二項次4交際費部分：被上訴人雖提出應付明細表、收據為證（見外放系爭款項說明及統計第二冊附件18第1頁、本院卷四第141頁），然該應付明細表為被上訴人片面所製作。另有關收據雖記載：「本人楊賢亮茲收到朝盛…公司支付之交際費新台幣陸拾陸萬元正，此款項為幫忙處理林口聯碩廠辦大聯興建工地之租地事實，…」等語，然上訴人已否認應負擔該交際費，且此部分經土木技師公會列其項目，而未列數量、單價、複價等，顯見該會已考量而未予計算，有系爭鑑定報告所附工程結算比較詳細表可參（見外放系爭鑑定報告第7-4頁），被上訴人復未說明上訴人依系爭合約或法律規定應負擔此費用之依據，而得由被上訴人對上訴人請求返還，是被上訴人此部分抗辯，洵無可取。 ⑤附表二項次5補強（系爭鑑定報告7-5頁載為項次二、4鐵欄補強）部分：被上訴人雖提出工程估驗計價單、統一發票、支票、調解筆錄、照片等影本為證（見外放系爭款項說明及統計第一冊附件2第1至7頁、第二冊附件22第1至9頁），然此部分經土木技師公會列其項目，而未列數量、單價、複價等，顯見公會已考量而未予計算，有系爭鑑定報告所附工程結算比較詳細表可參（見外放系爭鑑定報告第7-4頁），參酌酌前開㈣2.⑷⑴後段之同一理由，被上訴人辯稱土木技師會公漏未鑑定此項云云，即無足取。 ⑥附表二項次6夾板（系爭鑑定報告載為公務所地坪及天花）部分：被上訴人雖提出工程估驗計價單、統一發票、支票等影本為證（見外放系爭款項說明及統計第一冊附件2第1至7 頁），然參酌前開㈣2.⑷⑴後段之同一理由，被上訴人辯稱土木技師會公漏未鑑定此項云云，即無足取。 ⑦附表二項次7陽台追加材料、項次8基礎螺栓埋設材料、項次9剪力釘材料費、項次10高張力螺栓材料費、項次11之1FL車道鋼改為反樑SRC、項次13大樑韌性接頭消切削等，均分別經新北市土木技師公會列入查核計算，經該公會列為缺項，有系爭鑑定報告所附工程結算比較詳細表可參（見外放系爭鑑定報告第7-4、7-5、7-6頁），參酌前開㈣2.⑷⑴後段之同一理由，被上訴人辯稱土木技師會公漏未鑑定上開項次云云，應無可取。 ⑧附表二項次12之二工部分材料費及項次14部分：被上訴人雖提出採購合約書、統一發票、支票、匯款回條聯、工程計價表、支付命令、本票等影本為證（見本院卷四第181至219頁、外放系爭款項說明及統計第三冊附件32第1至70頁）。查，此部分參酌證人洪紹興上開證詞（見前開七、㈡2.⑵所載，其證言見本院卷五第4頁反面至第7頁），及上訴人提出之領款證明書、支票等影本（見本院卷一第106、107頁），堪認育興公司雖與被上訴人結算時，誤將部分二次工程（即系爭結算表項次20至22）與被上訴人結算，然被上訴人就系爭結算表應給付育興公司之款項所開立之本票（見本院卷四第219頁、外放系爭款項說明及統計第三冊附件32第73頁），被上訴人並未兌現，育興公司乃聲請法院對被上訴人核發支付命令，足認被上訴人確未給付與育興公司結算之工程款。至被上訴人就其與育興公司採購鋼材，而支付育興公司款項部分，固提出支票、統一發票、匯款回條聯等影本為證（見本院卷四第182至217頁），然該部分依證人洪紹興之證言，並不包含二次工程，該二次工程部分鋼材1,080萬元（按即卷附本院卷一第106頁證明書所載「1.新台幣壹仟零捌拾萬元整」），係由上訴人連同承諾補償一工部分之1,200萬（為600萬元2筆），支付予育興公司，有證明書影本可參（見本院卷一第106頁）。至九鋼公司部分，被上訴人雖提出統一發票、支票、匯款通知單、本票等影本為證（見本院卷四第227頁、第229至234頁），然此部分係上訴人與朝盛公司簽訂鋼骨合約，由朝盛公司履行鋼骨合約之範圍，上訴人業已支付5,000萬元予朝盛公司而履約完畢，自與被上訴人抗辯之二次工程無涉，亦無從為有利被上訴人之認定。另有關項次14部分，依被上訴人提出之工程估驗計價單、統一發票、匯款回條聯、支票等影本（見外放系爭款項說明及統計第三冊附件32第36至68頁），均未見有單價為16元，數量203,459公斤項目之施工或材料資料，參酌前開㈣2.⑷⑴後段之同一理由，被上訴人辯稱土木技師會公漏未鑑定上開項次云云，應無可取。 ⑨有關附表二項次15運雜費、項次16品管試驗費、項次17工程保險費、項次18安全衛生管理費、項次19包商利潤及管理費等，均係依系爭合約比例計算，被上訴人上開抗辯附表二項次1至14漏未鑑定云云，均無足取，已如前述，則被上訴人就上開項次15、16、17部分之抗辯，亦不可採。 ⑸被上訴人辯稱：系爭鑑定報告係依系爭合約總價4億8,655萬元為鑑價基礎，以合約單價依實做數量計算之結果，然際合約總價應為6億0,200萬元云云。惟鋼骨合約部分為上訴人與朝盛公司間之契約，此部分業經上訴人全部給付完畢，朝盛公司就鋼骨合約部分並無任何債權可讓與被上訴人，已如前述。而被上訴人復未依系爭協議書約定提出相關標單並履約，且經上訴人終止契約，亦難以逕將系爭協議書約定之6,545萬元計入系爭合約總價，是土木技師公會以系爭合約總價4億8,655萬元為鑑定基礎，依合約單價實做數量計算，並無違誤，且被上訴人就系爭鑑定報告之鑑定數量亦不爭執（見本院卷四第119頁），本件復未有上開被上訴人所指漏未鑑定之情事，則系爭鑑定報告之鑑定結果，應屬可採。 ⑹至被上訴人主張系爭工程於97年施工期間物價飛漲一節，固屬實在，系爭鑑定報告認因應國際原物料激烈上漲，有予營造廠商即被上訴人補貼之必要性，按照行政院公共工程委員會所訂之政「政府因應建築物價變動調整補貼要點」計算物調金額。物調基準月分別以原合約簽約日96年11月、土方開工日97年3月及實際開工日97年2月作為基準計算物調補貼金額為2,319萬6,036元、416萬7,398元、1,038萬7,092元，三者擇一由上訴人支付物價上漲補貼款予被上訴人等語（見外放系爭鑑定報告第9至10頁）。查，兩造系爭合約並未約定就營造原物料漲跌應予補貼款，且為兩造在土木技師公會鑑定說明會時均明確表示合約無此約定（見外放系爭鑑定報告第8頁），被上訴人就此亦未說明上訴人應予補貼之法律上依據，有關系爭鑑定報告就此部分認上訴人應就上開三個不同基準時點，應支付被上訴人上開三者擇一之物價上漲補貼款，始屬合理，僅為土木技師公會個人之想法，尚難據為本件被上訴人得據以對上訴人請求之依據，附此敘明。 ⑺被上訴人另辯稱：上訴人單方面終止系爭合約，依系爭工程進度，再花費營造5至9樓之4000psiRC、鋼絲網、鋼承板之結構體等其他未施作工程完成之費用，被上訴人再以1億7,235萬9,763元即可完工，則以總工程款6億0,200萬元扣除被上訴人已領工程款1億8,192萬元、借款1億9,466萬3,846元，及水電保證金52萬3,639元後，再扣除被上訴人因系爭合約終止後節省之費用1億7,235萬9,763元，被上訴人尚有5,305萬6,391元所失利益之損害賠償可請求云云。查，被上訴人因已逾系爭協議書約定應於97年11月15日完成結構體之期限，且距完成結構體之目標顯非於30日內得以完成，經上訴人依系爭合約第21條第2項及系爭協議書第6條第2項約定終止系爭合約，並非依民法第511條規定任意終止系爭合約，依系爭協議書第6條約定，被上訴人未如期完成約定之工程進度時，上訴人除終止契約外，尚得請求被上訴人賠償損失，被上訴人自無所謂於終止承攬契約後，得請求所失利益之問題。況系爭合約既已終止，即無從以被上訴人僅需1億7,235萬9,763元即可完成系爭工程，據以計算所失利益可言，是被上訴人上開辯解，洵無足取。㈤綜上所述，本件系爭工程依施作數量計算工程款為3億1,428萬8,249元，上訴人已支付被上訴人3億0,760萬7,485元，尚不足668萬0,764元（計算式314,288,249-307,607,485=6,680,764），惟有關附表三編號22號金額1,950萬元部分，雖無從列為上訴人已支付之工程款範圍（見七、㈠2.所載），惟該部分已經普騰公司將對被上訴人之2,000萬元債權讓與上訴人，有上訴人提出之統一發票及存證信函等影本為證（見本院卷二第116、117頁），上訴人主張仍得於前揭金錢債權範圍（主動債權為1,950萬元）內主張抵銷，應屬有據（見原審卷二第103頁反面），則抵銷後，被上訴人對上訴人就系爭工程之工程款債權，即因清償及抵銷而消滅。㈥按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312條定有明文。查，本件被上訴人向上訴人承攬系爭工程，嗣於97年底因財務問題致影響系爭工程之進行，並經上訴人於97年12月間終止系爭合約，經上訴人代墊2,089萬1,527元，此均與被上訴人於上訴人終止系爭合約前，就系爭工程發包予承包商之施工有關，而上訴人業已支付被上訴人超過請款比例表之款項，由被上訴人預支相當之工程款，上訴人因承包商以未獲被上訴人支付票款及工程款為由，表示要拆除取回到場材料及已施作在系爭工程之材料，上訴人為利於系爭工程完成及取得系爭工程將完成之建物所有權，而代被上訴人支付承包商已施作項目之工程款，自屬利害關係人，上訴人為被上訴人清償，依法應已承受各該承包商對於被上訴人之相關請求權，是上訴人主張得依上開所承受債權人之權利，請求被上訴人償還前開代償之2,089萬1,527元，自屬有據。㈦至被上訴人以其就系爭工程可領取之工程款為4億4,557萬1,113元，惟實際僅領取1億8,192萬元，尚有2億6,365萬1,113元可領取，經與被上訴人借款抵銷後，尚可請求1億5,510萬3,247元，其僅反訴請求上訴人給付7,500萬元等語，為上訴人否認。經查，被上訴人主張之1億5,918萬1,846元借款部分，除附表三編號22號金額1,950萬元部分係普騰公司讓與上訴人之債權外，其餘部分上訴人交付該等款項應係基於被上訴人以資金問題向上訴人預支或洽借用而支付承包商工程款，以期工程順利進行，系爭款項為被上訴人向上訴人請求先行給付之預支款，上訴人已支付被上訴人之款項計為3億0,760萬7,485元等情（見六、㈠所述），而被上訴人可請領之工程款計為3億1,428萬8,249元，上訴人並以附表三編號22之自普騰公司受讓之1,950萬元債權，對被上訴人主張抵銷，被上訴人就系爭工程對上訴人已無任何工程款債權，則被上訴人主張對上訴人尚有1億5,510萬3,247元工程款債權，請求上訴人給付7,500萬元，即屬無據。七、綜上所述，上訴人本訴依民法第312條規定，主張其基於利害關係人地位，代為清償被上訴人對承包商之債務，而承受承包商對被上訴人之債權，請求被上訴人給付2,089萬1,527元，及自99年12月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判如主文第2項所示，並諭知供擔保後准、免假執行之宣告；原判決准許上訴人本訴部分請求部分，核無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人另反訴依系爭合約第21條第1 項、系爭協議書第7條第1項約定及民法第179條、第511條規定，請求上訴人給付500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄改判如主文第3項所示。至被上訴人追加之訴請求上訴人應再給付7,000萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要。至被上訴人雖聲請訊問鑑定人蔡書桓到庭作證（見本院卷四第178頁、卷五第124頁），以證明系爭鑑定報告未依調整單價計算系爭工程施作項目，且蔡書桓說系爭合約漏項沒有辦法鑑定，系爭鑑定報告有極大錯誤；並聲請訊問證人林韋廷，以證明系爭合約、鋼骨合約及系爭協議書是同一個合約等情（見本院卷五第260頁）。然系爭鑑定報告依系爭合約定之單價計算並無錯誤，已如前述；另有關鋼骨合約為朝盛公司與上訴人所簽訂，業經上訴人履約完畢，朝盛公司已無可讓與之債權讓與被上訴人；另系爭協議書因被上訴人未依約履行，業經上訴人終止，自無從將鋼骨合約與系爭協議書部分契約金額，納入本件系爭合約內，已如前述，均無再訊問證人林韋廷及蔡書桓之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴均為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 105 年 7 月 5 日工程法庭審判長法官陳靜芬法官林玉珮法官蔡政哲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 7 月 5 日書記官廖月女附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度建上字第171號

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