100年度建上字第189號｜民事：損害賠償｜裁判日期：101 年 09 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第189號上　訴　人即被上訴人　楊惠竹即聖隆起重工程行訴訟代理人　南雪貞律師被　上訴人即　上訴人　擇興起重工程有限公司法定代理人　蔡麗梅訴訟代理人　侯俊安律師上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國100年10月12日臺灣臺北地方法院99年度建字第194號第一審判決各自提起上訴，本院於101年9月5日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、上訴人即被上訴人楊惠竹即聖隆起重工程行起訴主張：楊惠竹即聖隆起重工程行（下稱聖隆工程行）於民國98年5月間以每噸新台幣（下同）4,200元價格，承攬訴外人興安營造股份有限公司（下稱興安公司）「台一線溪州大橋橋基保護工程」之「（Ｐ21－Ｐ37）臨時支撐鋼架吊裝及拆除工程」（下稱系爭工程）後，於同年月25日將系爭工程以實作實算並每噸2,500元價格轉包由被上訴人即上訴人擇興起重工程有限公司（下稱擇興公司）施作，兩造簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約）。詎擇興公司就系爭工程橋墩自Ｐ37、Ｐ36柱開始施作至1/3時，表示每噸單價金額過低，拒絕再進場施作，致工程延宕，聖隆工程行遭興安公司催告，雖向擇興公司表示願將單價調高至每噸3,200元，然仍遭拒絕，擇興公司既不願施作而違約，聖隆工程行遂依系爭契約第22條約定於98年11月9日以存證信函解除兩造間系爭契約。而聖隆工程行為向興安公司履約，只得自行僱工將橋墩Ｐ37、36臨時支撐鋼架完成施作，計支出160萬1,906元，扣除若擇興公司履約聖隆工程行應支付之91萬470元，擇興公司尚應給付聖隆工程行所受損失69萬1,436元。另擇興公司若施作完成，聖隆工程行就系爭契約橋墩Ｐ21－Ｐ35柱，依每柱鋼料303噸計算，聖隆工程行受有每噸4,200元與2,500元價差共計772萬6,500元（1,700元價差×15柱×303噸）之所失利益，就此部分聖隆工程行先為一部請求擇興公司給付200萬元。爰依兩造間系爭契約第22條約定，及民法第216條規定提起本訴，請求擇興公司賠償另行點工完成P36、37柱之所受損害及所失利益。並聲明：擇興公司應給付聖隆工程行269 萬1,436元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。二、被上訴人即上訴人擇興公司則以：擇興公司從系爭工程橋墩Ｐ37柱開始施作，至98年8月7日已完成橋墩Ｐ37柱之臨時支撐鋼架現場安裝之大部分安裝及橋墩Ｐ36－Ｐ33柱臨時鋼架所需鋼柱共45支之地面組裝，因次日莫拉克颱風來襲，系爭工程場址堆積大量土石、漂流木，致該工程陷於施工不能狀態而停工，豈料聖隆工程行實際負責人尤文和卻突然於同年8月28日逕行告知系爭工程將收回自辦，迨興安公司完成系爭工程場址之土石、漂流木清運，並通知聖隆工程行繼續進場施作後，聖隆工程行竟未轉知擇興公司即自行進場施工，後因其個人健康因素與興安公司解約，並非擇興公司違約不願進場施作。另縱擇興公司有違約情形，聖隆工程行亦可履行興安公司間之合約，並非無法獲取利益，聖隆工程行於98年11月主動向興安公司表示解除合約，與兩造間契約之履行並無因果關係，聖隆公司請求賠償所失利益200萬元，為無理由等語資為抗辯。貳、反訴部分一、上訴人即被上訴人擇興公司反訴主張：依系爭合約之約定付款方式：1.現場鋼架安裝查驗後頂昇完成付款60﹪。2.拆除運至指定場所後請款30﹪。3.合約工程完成後請款10﹪。P37柱部份現場安裝達到300之220，P36柱已經假組裝搬進去，因88風災8月7日又搬出來。P33、34、35上訴人完成假組裝被上訴人並不爭執。雖未達請款階段，但被上訴人表示收回自行施作為終止系爭承攬契約之意思表示，依據民法第511條規定，工作未完成前定作人雖得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。P37柱上訴人僅再完成300之80，即可請款。P36、P35、P34、P33 也已經完成假組裝，兩造系爭合約雖未達請款階段，但於拆除運至指定場所得請款30﹪，假組裝與此階段工作相同，類推適用上訴人得請款30﹪。98年8月7日莫拉克颱風來襲前夕，緊急由工地現場撤離84940.3公斤，故此部分工程款亦應類推適用此階段工作請款。上訴人於98年7-8月間完成P37之現場安裝22萬385公斤，依約定每噸2,500元，鋼構架安裝查驗後頂昇完成請款60﹪，故被上訴人應給付上訴人33萬577.5元。另上訴人完成P36、P35、P34、P33卸料、點料、排料總計123萬4,422公斤，依兩造合約書付款辦法拆除至指定場所後請款30﹪，故此部分工程款為925,816.5元。98年8月7 日莫拉克颱風來襲前夕，緊急由工地現場撤離84940.3公斤，故此部分工程款為71,205元。被上訴人應給付上訴人合計工程款132萬7,599元。爰聲明：聖隆工程行應給付擇興公司132萬7,599元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息並願供擔保請准宣告假執行等語。二、被上訴人即上訴人聖隆工程行則以：擇興公司就系爭工程Ｐ37柱現場安裝僅施作110公噸，且鋼構螺栓未鎖固，提出該柱之請款單係聖隆工程行自行完成，依系爭契約付款辦法之規定：鋼構架安裝查驗後頂昇完成，請款60%，擇興公司尚未施作至頂昇完成，不得請款。又Ｐ36柱支撐鋼架悉由聖隆工程行施作，另Ｐ33、34、35柱支撐鋼架雖由擇興公司施作至假組裝（地面組裝及配件組裝），然聖隆工程行與興安公司已終止契約，並未向興安公司請領工程款，嗣聖隆工程行與興安公司另行簽約並逕予使用，且依系爭契約付款辦法規定，須頂昇完成之後，將臨時支撐鋼架拆除完成方得請款30%，擇興公司誤為假組裝完成即得請款30%，雖已完成至地面假組裝，亦未達請款條件等語置辯。參、原審判決：擇興公司應給付聖隆工程行62萬9,358元，及自 99年2月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回聖隆工程行其餘之訴。就擇興公司所提之反訴則予以駁回。兩造各自就原判決不利於己之部分提起上訴。聖隆工程行上訴聲明：(一)原判決關於駁回聖隆工程行在第一審200萬元整及其法定利息部分暨命負擔該部分訴訟費用部分廢棄。 (二)上廢棄部分，擇興公司應再給付聖隆工程行200萬元自 99年2月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)訴訟費用均由擇興公司負擔。(四)願供擔保請准宣告假執行。擇興公司答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決願供擔保請准免為假執行。(三)第二審訴訟費用由聖隆工程行負擔。擇興公司上訴聲明：(一)本訴部分：1、原判決關於命擇興公司給付部分廢棄。2、上廢棄部分聖隆工程行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3、第二審訴訟費用由聖隆工程行負擔。(二)反訴部分：1、原判決廢棄。2、聖隆工程行應給付擇興公司132萬7,599元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3、反訴第二審訴訟費用由聖隆工程行負擔。聖隆工程行則答辯聲明：(一)擇興公司之上訴駁回。(二)第二審訴訟費用均由擇興公司負擔。（聖隆工程行就原審判決本訴6萬1,898元敗訴部分未上訴，已確定。）肆、兩造不爭執之事項： (一)聖隆工程行於98年5月間以每噸4,200元價格向興安公司承攬系爭工程後，於同年月25日將系爭工程以實作實算，並每噸2,500元之價格轉包由擇興公司施作，兩造並簽訂工程承攬合約書。 (二)擇興公司施工至98年8月7日止，次日因莫拉克颱風（八八風災）起停止施工，之後未再進場施工。 (三)系爭契約支撐鋼架施工工序為：進料、卸料、排料、假組裝（地面組裝及配件組裝）、二次搬運、現場安裝、驗收支撐鋼架、頂昇、灌漿施作正式橋柱、拆除假組裝（拆除支撐鋼架）、正式驗收、公路局驗收。 (四)擇興公司施作部分為：卸料、排料、假組裝（地面組裝及配件組裝）、二次搬運、現場安裝、拆除假組裝（拆除支撐鋼架）。聖隆工程行之上包興安公司施作部分為：進料、頂昇、灌漿施作正式橋柱、正式驗收。 (五)兩造間工程款之付款方式為：鋼構架安裝查驗後頂昇完成，請款60%，拆除假組裝（拆除支撐鋼架）運至指定場所後，請領30%，公路局驗收確認合約工程完成後，發放10%保留款。 (六)擇興公司已完成Ｐ33、Ｐ34、Ｐ35柱至上揭工序之假組裝（地面組裝及配件組裝），Ｐ37柱部分已至現場安裝，但未完成。 (七)以上除為兩造不爭執外，並有聖隆工程行提出之工程承攬合約書兩件，及擇興公司提出之Ｐ37柱及Ｐ36至Ｐ33柱現場照片、系爭契約付款辦法（見原審卷一第8頁至28頁、第112頁至114頁、第154頁）等件在卷可稽。伍、兩造爭執事項及論述：一、擇興公司於工地現場恢復可施工後，仍未繼續進場施作，屬可歸責於擇興公司之事由，擇興公司應負債務不履行責任，聖隆公司以此事由發函解除契約，系爭契約已合法解除： (一)按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2 項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決）。系爭工程為「台一線溪州大橋橋基保護工程」之「（Ｐ21－Ｐ37）臨時支撐鋼架吊裝及拆除工程」，系爭契約第5條有關工程期限約定，限於簽約後10個日曆天內開工，且必須按照工作工期限如期完工，並於系爭契約第22條第2項第2款訂有如工程進行遲緩經聖隆工程行認為不能依限完工時得解除契約之約定，自屬於工作具有須於特定期限完成為要素之契約，依民法第502條、503條之規定，如有可歸責於承攬人擇興公司之事由，致遲延工作，致工作逾約定期限始完成，或顯可預見不能於限期完成時，定作人聖隆工程行自得解除契約，並請求損害賠償。又系爭契約第22條第2項第2款約定：「乙方如有下列情事之一時，甲方得隨時不經催告，解除本合約，並得以任何方式將全部或一部分工程改招他商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人，應負賠償全責。2、乙方逾規定期限倘未開工或開工後工程進行遲緩、作綴無常或工人機具設備不足，甲方認為不能依限完工時。6、如乙方違約而致合約解除或甲方因而監督付款，乙方對甲方自行施工之方式及所耗損費用均不得提出任何異議，並應負擔甲方所損失之費用。」等語（見原審卷第23頁），故系爭工程如有可歸責於擇興公司之事由，致生遲延之情形，聖隆工程行自得依前揭民法規定及契約約定解除契約並得請求擇興公司賠償，核先敘明。(二)次按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。此有最高法院97年度台上字第1000號判決可資參照。聖隆工程行主張於98年5月25日將系爭工程以實作實算，並每噸2,500元之價格轉包由擇興公司施作，兩造並簽訂工程承攬合約書，擇興公司施工至98年8月7日止，次日因莫拉克颱風（八八風災）起停止施工，之後未再進場施工等情，為擇興公司所不爭執，並有系爭契約等件為憑，而堪以認定。而擇興公司自98年8月8日起因莫拉克颱風來襲而未能進場施工，固屬不可歸責於擇興公司之事由，惟系爭工程Ｐ37、36柱之施工場所，於98年9月10日、12日已恢復為可正常施工狀況等情，有興安公司98年9月14日（98）興工溪字第 52號備忘錄（見原審卷一第207頁）在卷可稽。又擇興公司就此辯稱因聖隆工程行告知系爭工程將收回自辦等情，為聖隆工程行所否認，依前揭法律見解，自應由擇興公司就未進場施工，有不可歸責於已之事由，舉證以實其說。經查： 1、擇興公司辯稱未進場施作，係因聖隆工程行實際負責人尤文和於98年8月28日逕行告知系爭工程將收回自辦云云，並舉該公司工地負責人廖永隆之證詞為證。證人廖永隆雖證稱：「是在98年8月底的時候。那時候只有我、我的董事長，還有尤文和先生三人在場，地點是在林口的車廠。尤文和先生進來，就直接問我們董事長說要不要做，不做就收回去自己做，掉頭就走了，前後不到十分鐘」等語（見原審卷二第21頁），證人尤文和則於同日證稱：「（問：剛剛證人廖永隆說你曾經在98年8月底到林口車廠，跟他們說工程不給他們做，有無此事？）沒有，我到車廠的時候，廖永隆跟他老闆在場，他老闆說只說單價太低，我就掉頭就走了。」等語（見原審卷二第22頁背面），兩人之證詞並不相同，惟參以聖隆工程行向興安公司承包之價格為每噸4,200元，系爭契約所定單價則為每噸2,500元，其間有高達1,700元之價差，若擇興公司能履行系爭契約，聖隆工程行即可獲取相當大之利潤，故聖隆工程行自無輕易終止系爭契約之理。而擇興公司承攬單價僅為每噸2,500元，較之聖隆工程行承攬單價每噸4,200元，或其後廖永隆以點工方式承攬單價每噸4,000元（見本院卷第76頁），或榮駿工程有限公司（下稱榮駿公司）承攬之單價每噸4,700元（見本院卷第80頁），均有相當大之差距，故尤文和稱擇興公司表示單價太低不願施作等情，與前揭事證相符，較為可採。 2、又證人尤文和稱：「大概是在9月初的時候，工地有一個福利社，在場的有宋泰平、陳弘浦、廖永隆、張藝耀。他們可以作證我們要提高價錢，但是他們不願意施作。」等語（見原審卷二第24頁），核與證人即介紹聖隆工程行承攬系爭工程之宋泰平證稱：「先前有在工地福利社因為價格的問題有協調，但是尤先生有要補廖永隆金額，但是廖永隆不認同，不願意。」「我的工頭也在場，他的姓名為張藝耀。還有一個做吊車的人也在場，姓名為陳弘浦。尤文和也在場。是尤文和跟廖永隆在談的。」「大概是在9月上旬、中旬的時候。」等語相符（見原審卷二第2頁背面），廖永隆雖證稱並無與尤文和在前揭時地談提高價格進場施作云云（見原審卷二第22頁），惟依前述各公司承攬系爭工程之每噸單價至少為4,000元以上之情形觀之，聖隆工程行若將原約定價格提高後仍有相當之獲利空間，其與擇興公司洽談提高價格進場施作亦屬合理，故尤文和之前揭證詞為可採。擇興公司雖辯稱廖永隆僅為該公司員工，並未被授予代理權，尤文和僅與廖永隆協調，或為進場通知，不生效力云云，惟廖永隆到庭證稱其為擇興公司現場之負責人（見原審卷二第20頁背面），觀之系爭契約所附之協力廠商工作安全承諾書即記載：「指派廖永隆為現場負責人，負責所承攬之工程施工並配合安全衛生工作執行」等語（見原審卷一第26頁），系爭契約所附安全衛生環保承諾授權書亦載明：「廖永隆代表本公司於台一線溪州大橋橋基保護工程所承攬工程範圍內之各項工作，全權代表本公司之負責人執行下列所述事項。」等語，足見廖永隆就系爭工程工地現場事項，有代理擇興公司之權限，擇興公司所辯，諉無足採。況廖永隆證稱於擇興公司退場後，仍有應尤文和之邀至工地查看組裝瑕疵之情形（見原審卷二第21頁背面），聖隆工程行施作系爭工程Ｐ37、36柱安裝完畢退場後，廖永隆即於98年10月11日與興安公司簽約以點工方式施作系爭工程Ｐ33、34、35柱部分，亦為廖永隆所自承，並有合約協議書在卷可稽（見本院卷第76頁），另於99年4月間接續施作系爭工程之承包商榮駿工程行，其負責人許靖儀為擇興公司負責人蔡麗梅與該公司原負責人許澤耀之女，此經證人廖永隆陳述甚明，且榮駿工程行承攬時之連帶保證人亦為擇興公司，此亦有工程承攬合約書、工程承攬放棄書及合約書可憑（見原審卷二第10頁至14頁，本院卷第80頁），足見擇興公司仍有承接系爭工程之意願及能力，若可獲取相當之利潤，並無不繼續施作之理，是以擇興公司辯稱聖隆工程行實際負責人尤文和於98年8月28日以口頭片面解除契約或終止契約云云，不足採信，聖隆工程行主張擇興公司以單價過低，拒絕進場施作等情，堪以採信。 3、擇興公司另辯稱，因聖隆工程行未再通知進場，故未繼續施作云云。惟尤文和除於98年8月底有促請擇興公司進場施作，並於98年9月上旬、中旬與廖永隆協商提高價格進場事宜已如前述，則尤文和證稱有多次請廖永隆進場等情（見原審卷第24頁），亦堪採信，擇興公司此部分所辯，為不可採。又系爭工程屬於定有期限之工程，擇興公司於簽約後10日內即須進場施工，如遇有天災等不可抗力等原因時雖可退場停止施工，並得就因此影響完工日期之日數請求展延工期，但俟現場可進行工程時，應即進場施作，否則每逾一日完工，即應賠償總價千分之三違約金，此見系爭契約第5條、第19 條及第22條第2項第2款等規定即明，故擇興公司依約本有進場施工之義務，如遇風災之故暫時停工，仍應隨時洽詢聖隆工程行或興安公司是否能進場施作以維工進，不能以定作人未通知進場，即怠於履行承攬人之義務。 4、擇興公司於98年8月8日停止施工後，以價格過低之故未再進場施工，應認有可歸責於擇興公司之事由，聖隆工程行於系爭工程Ｐ37、36柱工地現場，於98年9月10日、12日已可施作，復於98年8月底以及9月上旬至中旬協商後仍不願進場，是擇興公司之遲延，顯可預見系爭工程不能於限期完成，故聖隆工程行自得依系爭契約第22條約定，不經催告，於98年11月間寄發存證信函表示解除契約（見原審卷一第124頁），前開存證信函，經擇興公司於98年11月30日收受後（見本院卷第65頁），系爭契約已經合法解除。二、聖隆工程行於解除契約後，得請求擇興公司賠償所受損害62萬9,358元，聖隆工程行另主張所失利益200萬元部分，則不得請求： (一)按解除契約權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定有明文。又民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。此有最高法院95年度台上字第2895號判決可資參照。又基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1所明定。同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任，亦有最高法院97年度台上字第470號可參。 (二)擇興公司於98年8月8日停止施工後未再進場施工，應認係可歸責於擇興公司之事由所致，聖隆工程行已經合法解除系爭契約，既如前所述，依系爭契約第22條約定，聖隆工程行自得請求擇興公司賠償。而擇興公司退出工地前，就Ｐ37柱僅施作至現場安裝階段，就Ｐ36柱依擇興公司之主張亦僅施作至假組裝（地面組裝及配件組裝）之階段（見原審卷二第4 頁），足見該Ｐ36、Ｐ37柱施作程度，均未達兩造合約書付款辦法約定之「鋼構架安裝查驗後頂昇完成，請款百分之60」之階段（見原審卷一第154頁），聖隆工程行為履行對興安公司之義務，自有委託第三人繼續施作之必要。又聖隆工程行自98年9月2日起至同年10月11日為止自行委託第三人進場施作，完成Ｐ36、37柱安裝施作，此有興安公司101年4月18日(101)興工字第226號函，以及聖隆公司於原審提出之請款單、估驗計價單、統一發票及支票等件，以及證人尤文和之證詞可資佐證（見本院卷第73頁，原審卷一第29至85頁，卷二第24頁背面），聖隆工程行就此委託第三人施工而支出之必要費用即屬其所受損害，惟聖隆工程行基於同一原因事實，亦受有減少支出工程費用予擇興公司之利益，應予扣除，茲就聖隆工程行所受損害計算如下：（下列各項所稱編號以聖隆工程行99年1月7日起訴狀原證三編號為準） ⑴聖隆工程行主張其就上開Ｐ36、Ｐ37柱委託第三人施作支出金額總計160萬1,906元（見原審卷一第29頁）。其中編號一永大工程行施作27萬60元部分，係空壓機設備之租金、運費及工資（見原審卷一第30頁），屬於裝設臨時鋼架所須之機具，施作之日期9月17日至10月1日，亦在前述聖隆工程行自行僱工施作期間，應屬可採。 ⑵編號二震宸起重工程有限公司請領20萬2,125元部分，係施作Ｐ37柱點工工資，業據證人即現場施作人葉永萬到庭證述明確（見原審卷二第35、36頁），核與該公司出具之工程估驗計價單及統一發票、支票（見原審卷一第31頁至32頁）所載金額相符，亦屬可採。 ⑶編號五力和工程行施作52萬1,693元部分，則係施作Ｐ36柱之點工工資，除有證人即實際施作者黃國華到庭證述明確（見原審卷二第33至34頁）外，並有該工程行出具之統一發票、工程請款單、點工單及匯款單（見原審卷一第36至39頁）在卷可稽，堪以採信。 ⑷編號六至編號九支出54萬5,950元（22,000＋181,650＋168,000＋174,300＝545,950）部分，係合達工程行、侖峰起重工程有限公司、至皇機械工程有限公司吊車、起重機具之吊裝費用，核屬施作臨時鋼架所必要者，且參以證人黃國華、葉永萬均證稱其等均只負責工的部分，吊車或起重機具則由聖隆工程行提供等語（見原審卷二第33頁背面、35頁）相符，並有統一發票、支票、作業簽單等件為憑（見原審卷一第40頁至85頁），自應予列計。擇興公司雖辯稱：前開編號一及編號五之時間重疊云云，惟編號一永大工程行施作屬於空壓機設備費用，編號五力和工程行施作部分則為點工之工資，時間雖有重疊，但支出項目不同，並無重複計算之情形。至於，編號三金日勝有限公司施作項目為風管，金額8,243元，編號四同為該公司之請款單，未列出施作項目，金額3萬4149元（見原審卷一第33至 35頁），編號十便當費用1萬9,680元（見原審卷一第86頁）聖隆工程行未據證明與臨時鋼架施作有關，均無從認屬施作上開工程之必要支出費用。是依前述計算結果，聖隆工程行主張支出費用其中153萬9,828元（270,060＋202,125＋521,693＋545,950＝1,539,828 ）係屬聖隆工程行施作Ｐ36、37柱安裝之必要費用，應予列計，其餘項目則非屬必要，應予剔除。又聖隆公司施作Ｐ36、37柱安裝，總計為606.98噸，有興安公司101年4月18日（101）興工字第226號函所附工程估驗計價表可憑（見本院卷第75頁），若擇興公司依約施作完成此部分工項，聖隆工程行應支付工程款91萬470元（606.98×2500元×60%＝910,47 0元），聖隆工程行因受損害之同一原因事實，受有免支付工程款之利益，其請求之賠償金額自應扣除所受利益，扣除後聖隆工程行所受損害為62萬9,358元（1,539,828－910,470＝629,358），聖隆工程行依系爭契約第22條約定請求前開數額之賠償，核屬有據，逾前開數額之範圍部分，即不能採取。 (三)次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係。此有最高法院98年度台上字第673號判決可資參照。經查，擇興公司於98年8月8日停止施工後未再進場施工，應認係可歸責於擇興公司之事由所致，則聖隆工程行解除兩造間系爭契約，自堪認係因可歸責於擇興公司之事由所致。惟聖隆工程行與興安公司間契約，與系爭契約本各自獨立，且擇興公司未進場施工後，聖隆工程行仍能於98年9月2日以點工及自行僱用吊車及起重機具之方式完成Ｐ36、37柱安裝之施作，再依約向興安公司請款，此見興安公司101年4月18日(101)興工字第226號函說明一及所附工程估驗計價表即明（見本院卷第73、75頁）。足見，聖隆工程行並未因擇興公司不進場施作，導致不能履行與興安公司間之工程承攬合約，而必須解除契約。聖隆工程行於自行僱工施作完成Ｐ36、37柱安裝工程後，始於98年11月8日自行與興安公司合意解除契約（見本院卷第70頁，解除合約切結書），屬於聖隆工程行基於本身考量所為，與擇興公司不進場施工，並無因果關係存在。聖隆工程行雖主張其臨時重新發包事有不能，係克難性質以點工方式施作，其後無法找到下包取代，不得已與興安公司合意解約云云，惟查，聖隆工程行於98年9月2日起自行雇工施作，至其施作完成Ｐ36、37柱安裝之同年10月11日止，尚有一個多月之時間，以及系爭工程施作裝設臨時鋼架並非須有高度專業情形以觀，在此期間並無不能另覓包商施作之理，且聖隆工程行本身即具有施作裝設臨時鋼架工程專業，僅須雇用點工、吊車及起重機具即可自行施作，且能通過興安公司驗收領取工程款，如前所述，當不致因擇興公司拒絕繼續施作即必然會發生不能履行與興安公司間承攬合約之結果，故聖隆工程行執此請求擇興公司賠償未能履行系爭工程契約所失利益，洵屬無據。三、擇興公司反訴依系爭契約合約書付款辦法之約定，或民法第511條之規定，訴請聖隆工程行給付132萬7,599元及其法定遲延利息，為無理由：擇興公司反訴主張：兩造簽訂系爭契約後，擇興公司於98年7月至8月間已完成系爭工程Ｐ37柱之現場安裝22萬385公斤，以每公噸2,500元，安裝查驗後頂昇完成請款60%計算，得請求33萬577.5元，擇興公司另完成Ｐ36至Ｐ33柱臨時支撐鋼架之卸料、排料及假組裝共123萬4422公斤，依系爭契約付款辦法之約定，拆除至指定場所後請款30%，而假組裝與此階段工作相同，得類推適用請求92萬5,817元，又因莫拉克颱風來襲前夕，緊急由工地撤離84940.3公斤鋼材，此部分亦得類推適用上開約定請求工程款7萬1,205元，擇興公司得依系爭契約付款辦法之約定以及民法第511條規定請求聖隆工程行給付132萬7,599元云云。經查： ⑴兩造間系爭契約係因可歸責於擇興公司之事由而解除，系爭契約已經聖隆工程行合法解除，系爭契約已經溯及地失其效力，並非聖隆工程行行使民法第511條終止契約之權利，擇興公司自不能依前開條文規定，請求因契約終止所受之損害。 ⑵又系爭工程之Ｐ37柱僅施作至工序之現場安裝階段、Ｐ36柱縱依反訴原告主張亦僅施作至工序假組裝（地面組裝及配件組裝）之階段，均未達於兩造合約書付款辦法約定之「鋼構架安裝查驗後頂昇完成，請款百分之60」之階段，擇興公司亦不能依系爭契約請求工程款，況系爭契約已因可歸責於擇興公司之事由解除，擇興公司已無依約請款之權利。且聖隆工程行委託第三人施作Ｐ36、37柱安裝，並以支出之必要費用，扣除若擇興公司依約施作該Ｐ36、37柱至頂昇完成可請領之工程款，計算所受之損害而為請求，已如前述，故擇興公司自不得再請求施作Ｐ36、37柱之工程款33萬577.5元。 ⑶兩造間合約書付款辦法約定「拆除運至指定場所後請領百分之30」（見原審卷一第154頁），係指工序之頂昇、灌漿施作正式橋柱完成後，拆除假組裝（拆除支撐鋼架）時，始得請領30%，並無假組裝（地面組裝及配件組裝）或二次搬運時，即得請領30%工程款之規定。擇興公司就系爭工程Ｐ33 、34、35柱既僅完成至上揭工序之假組裝（地面組裝及配件組裝）之階段，與拆除支撐鋼架之施工內容及方式完全不同，自不能援引前揭拆除工序之付款條件請款，而應適用系爭契約付款辦法約定，施作至鋼構架安裝查驗後頂昇完成，始能請款百分之60之約定，故擇興公司依約不能請求此部分之工程款。且系爭契約已經聖隆工程行合法解除，系爭契約已經溯及地失其效力，擇興公司自不得依約請求聖隆工程行給付工程款，擇興公司主張類推適用上開付款辦法之約定，聖隆公司應給付其Ｐ33、34、35柱假組裝92萬5817元，洵無可取。 ⑷至於，擇興公司以98年8月7日莫拉克颱風來襲前夕，緊急由工地現場撤離鋼架89980.3公斤部分，並非系爭契約工項，且依證人廖永隆所述，此部分係依興安公司現場主管指示處理，有原審100年4月27日準備程序筆錄可憑（見原審卷二第21頁背面），擇興公司以前開工項，依系爭契約請求給付7 萬1,205元，並無依據。四、綜上所述，聖隆工程行主張系爭契約因可歸責於擇興公司之事由致生遲延，聖隆工程行得解除契約並請求損害賠償，於62萬9,358元範圍內為可採，其餘請求為無足取；擇興公司反訴主張，聖隆工程行依系爭契約應給付工程款，或因終止契約而應賠償其所受損害云云，為不可採。從而，聖隆工程行依系爭契約第22條之約定及民法第216條規定，訴請擇興公司給付62萬9,358元，及自起訴狀繕本送達翌日（99年2月23日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。擇興公司依系爭契約付款辦法之約定或民法第511條規定，反訴請求聖隆工程行給付132萬7,599元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就聖隆工程行勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，兩造其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。原審判命擇興公司給付62萬9,358元及法定遲延利息，並駁回聖隆工程行之其餘請求及擇興公司之反訴請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 9 月 19 日民事第五庭審判長法官吳謙仁法官李瓊蔭法官張松鈞正本係照原本作成。擇興起重工程有限公司不得上訴。楊惠竹即聖隆起重工程行如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 9 月 20 日書記官陳盈璇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度建上字第189號

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