臺灣高等法院100年度建上字第32號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第32號

上訴人

即被上訴人

劉宗霖

兼法定代理人

劉明修

共同訴訟代理人

鄭文龍律師

複代理人

曾伊如律師

上訴人

即被上訴人

江昌輝即江昌輝建築師事務所

訴訟代理人

馬惠美律師

訴訟代理人

林雅慧律師

被上訴人

臺北市政府捷運工程局

法定代理人

陳椿亮

訴訟代理人

陳志雄律師

被上訴人

榮民工程股份有限公司

法定代理人

王央城

被上訴人

日商鹿島營造股份有限公司

法定代理人

石建憲章

被上訴人

皇昌營造股份有限公司

法定代理人

江程金

上三人共同訴訟代理人

黃鈺華律師

複代理人

陳威智律師

被上訴人

川田營造工程有限公司

法定代理人

劉泰雄

訴訟代理人

鍾明達律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對中華民國99年12月31日臺灣板橋地方法院97年度建字44號第一審判決，分別提起上訴，並擴張聲明，經本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、被上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）之法定代理人原為劉萬寧，嗣於本院審理時變更為王央城，有榮工公司變更登記表附卷可稽（見本院卷㈡第151-154頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第148-149頁），核無不合，應予准許。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院91年度台抗字第235號裁定意旨參照）。上訴人劉宗霖、劉明修（下稱上訴人）於本院原上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人川田營造工程有限公司（下稱川田公司）、被上訴人日商鹿島營造股份有限公司（下稱鹿島公司）、被上訴人皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌公司）、榮工公司及被上訴人臺北市政府捷運工程局（下稱北市捷運局）應於原判決命被上訴人即上訴人江昌輝即江昌輝建築師事務所（下稱江昌輝）給付之同額範圍內負連帶責任。⒊江昌輝、川田公司、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司及北市捷運局應再連帶給付上訴人新台幣（下同）201萬7,363元，及自民國98年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，川田公司、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司及北市捷運局應於原判決命江昌輝給付之同額範圍內負給付義務。⒊鹿島公司、皇昌公司、榮工公司及北市捷運局應再連帶給付上訴人201萬7,363元及自98年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋江昌輝及川田公司應再給付上訴人201萬7,363元及自98年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒌北市捷運局、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司、川田公司及江昌輝間，如其中一部分之被上訴人已為給付，另一部分被上訴人於同額範圍內即免為給付義務。⒍願供擔保請准宣告假執行。上訴人嗣於本院審理時一部變更上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，川田公司、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司及北市捷運局應就原判決命被上訴人江昌輝給付之同額範圍內與江昌輝負連帶責任。㈢江昌輝、川田公司、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司及北市捷運局應再連帶給付上訴人222萬7,363元；其中31萬7,722元自97年7月5日起算，169萬9,461元自98年9月8日起算，餘21萬0,180元自本書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈢第119頁）。查兩造係因侵權行為請求損害賠償之爭議，致衍生本件訴訟，是上訴人所為上開上訴聲明之一部變更及擴張請求之金額，係本於請求之基礎事實同一，而更正其法律上之陳述及擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，應予准許。

貳、實體方面

一、本件上訴人主張：㈠上訴人父子出資興建新北市○○區○○路0段00○0號1至5樓建物（下稱系爭建物），並委託江昌輝建築師辦理系爭建物之設計及監造工作，川田公司負責施工。惟川田公司進場施工後，原訂於95年7月19日進場安裝電梯，竟發現系爭建物因傾斜過大致無法安裝，經臺北市建築師公會及臺灣省大地工程技師工會至現場會勘，並進行建物傾斜原因及責任歸屬鑑定結果，捷運CK241標潛盾隧道下行線96年3月28日至同年4月2日通過系爭建物北側前，系爭建物下陷傾斜之主要原因，應為施工時放樣測量及高程控制不佳及基地東側地質軟弱未經適當處理所致，其責任應屬施工單位即川田公司及監造單位即江昌輝；而捷運CK241標潛盾隧道工程（下稱系爭捷運工程）下行線96年3月28日至96年4月2日通過後，系爭建物之傾斜沉陷增量，主因為潛盾下行線隧道通過影響，其責任歸屬應屬鹿島公司、皇昌公司、榮民公司共同承攬之捷運施工單位。又系爭捷運工程之施作，涉及土地之開挖，極易動搖損害鄰地房屋，北市捷運局自應注意鹿島公司、榮工公司、皇昌公司是否作有防護傾斜或倒塌之安全措施，以免加害於鄰房。詎北市捷運局對於鹿島公司、榮工公司、皇昌公司應能預見系爭建物有下陷傾斜之現象，卻未要求鹿島公司、榮工公司、皇昌公司採取必要之安全措施，顯未盡其監督指示之義務，即屬指示具有過失，依民法第189條但書規定，北市捷運局自應就鹿島公司、榮工公司、皇昌公司之行為負連帶責任。故川田公司之代表人即董事劉泰雄及其員工既有放樣測量、高程控制不佳及基地東側地質軟弱未經適當處理之施工不當，及鹿島公司、榮工公司、皇昌公司之員工既有系爭捷運工程之施工不當等行為，川田公司應依公司法第23條第2項或民法第28條、第188條規定負連帶責任。另鹿島公司、榮工公司、皇昌公司則應依民法第188條規定負連帶責任。㈡上訴人因系爭建物下陷傾斜所受之損害如下：⒈依樓房遷移工程合約書第1條所載施工費用57萬元及第2條所載材料如：鋼筋、混凝土、磚塊、水泥、水電等費用21萬0,180元。⒉依追訂合約書所載扶正施工後修復工作費用71萬3,790元。⒊鑑定費用21萬元。⒋系爭建物為店舖、辦公室用途，住商不動產營業員王書齡分別於96年11月8日及97年9月2日兩度致函表示有客戶願意以每月14萬元承租系爭建物，然系爭建物因川田公司等之施工與監造不當發生傾斜下陷，導致系爭建物後續工程無法完成，並使上訴人因此受有不能收受租金之損害，其可得預期之利益為每個月14萬元租金，則自96年11月8日起計算至97年10月底止，計有11月又23日，再以每月14萬元租金計算，上訴人所受租金損害為164萬3,871元【計算式：140,000×11＋23/31＝1,643,871元】。㈢系爭建物為上訴人父子出資興建而原始取得所有權，川田公司、江昌輝各基於承攬契約、委任契約而與上訴人處於承攬人與定作人、受任人與委任人之地位，川田公司、江昌輝顯非上訴人之履行輔助人、代理人或使用人。況川田公司為獨立營業之營造公司法人，江昌輝為獨立營業之建築師事務所，有其獨立性或專業性，渠等本其專業知識、技能履行承造與監造行為，要非上訴人所得指揮、監督，故川田公司、江昌輝辯稱上訴人應負擔其使用人之過失，並類推適用民法第217條與有過失規定云云，並無可採。為此，提起本件訴訟就先位聲明部分主張被上訴人等各依民法第184條第1項前段、第2項、建築法第60條及民法第189條、第794條規定，應負侵權行為損害賠償之責，且依民法第185條負連帶賠償責任；就備位聲明第1項部分主張鹿島公司、皇昌公司、榮工公司依民法第184條第1項前段及第185條負連帶賠償之責，北市捷運局依民法第184條第1項前段及第185條、第189條、第794條規定負連帶賠償之責，第2項部分主張川田公司依民法第493條、第495條、第227條，江昌輝依民法第544條、第227條負損害賠償之責等語。⒈先位聲明：①川田公司、江昌輝、北市捷運局、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司應連帶給付上訴人313萬7,661元。其中143萬8,200元部分，自起訴狀繕本送達翌日起算，其餘169萬9,461元部分，自98年9月8日起算，均至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：

①北市捷運局、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司應連帶給付上訴人31 3萬7,661元。其中143萬8,200元部分，自起訴狀繕本送達翌日起算，其餘169萬9,461元部分，自98年9月8日起算，均至清償日止，按年息5%計算之利息。②川田公司及江昌輝應給付上訴人313萬7,661元。其中143萬8,200元部分，自起訴狀繕本送達翌日起算，其餘169萬9,461元部分，自98年9月8日起算，均至清償日止，按年息5%計算之利息。③北市捷運局、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司、川田公司及江昌輝間，如其中一部分之被上訴人已為給付，另一部分被上訴人於同額範圍內即免為給付義務。④願供擔保請准宣告假執行【原審判決江昌輝應給付上訴人112萬0,478元，及自97年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回上訴人其餘之訴】。上訴人就原審判決敗訴部分不服提起上訴及一部變更擴張請求金額，並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，川田公司、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司及北市捷運局應就原判決所命被上訴人江昌輝給付之同額範圍內與江昌輝負連帶責任。⒊江昌輝、川田公司、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司及北市捷運局應再連帶給付上訴人222萬7,363元；其中31萬7,722元自97年7月5日起算，169萬9,461元自98年9月8日起算，餘21萬0,180元自本書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒋願供擔保請准宣告假執行。並對江昌輝之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、江昌輝則以：㈠臺灣省大地工程技師公會（下稱大地技師公會）固為基礎工程及設計之專業，並得受委託辦理各類工程中基礎工程鑑定，惟其僅能從事有關大地工程（包括土壤工程、岩石工程及工程地質）之調查及鑑定，有關系爭建物大地工程之基礎承載力、基礎沈陷量、基礎下方土壤性質等，其固有鑑定之能力，並為法之所許，但對於建築工程之施工方法是否有瑕疵以及是否有監造不實等節，則非屬其專業，依法亦不得鑑定。系爭建物之梁面業已粉刷，而大地技師公會於96年9月11日、96年10月16日會勘系爭建物時，系爭建物室內裝修及粉刷大致完成，故以「室內梁底高程」之測量方式會有誤差產生，無法真實反應當時系爭建物之狀況，則據此測量之數據並不正確且會誤導判斷，此有臺北市建築師公會（下稱北市建築師公會）之回函可資為證。再者，由系爭建物之扶正方法及電梯機坑內部之狀況，可證明系爭建物傾斜非於施工中逐漸累積產生，大地技師公會鑑定報告書對地質調查之鑑定方法草率，未採用科學方法鑑定，有失真實。系爭建物新建工程開工前，上訴人即委請訴外人製作「臺北縣三重市（已改制為新北市三重區，下同）三重埔段菜寮小段430-6地號地質鑽探工程報告書」，遍查該鑽探工程報告書之內容，並未記載系爭建物東側有地質不佳或地質潮濕鬆軟之狀況，江昌輝乃信賴並根據該地質鑽探報告進行建築物結構分析、載重計算及建築物設計，此部分並經大地技師公會認定其設計無任何不當在案，足證該地質鑽探工程報告可供信賴及採信。依據北市建築師公會補充鑑定報告書「回覆說明」欄表示「系爭建物東側地質狀況若果真不佳（應避免『疑似地質狀況不佳』，建議應參考『地質鑽探報告』資料─為經過專業技師簽證資料），則建築物於興建過程中，研判會因施工中建築物逐漸累積加重而產生逐漸傾斜及曲折現象（電梯間牆壁亦會產生逐漸傾斜及曲折現象），則其傾斜及曲折現象研判與鑑定當時系爭建物所呈現之測量結果與本次再次會勘所呈現之現象將不符，故可判斷系爭建物於結構體完成前並無邊蓋邊斜及建築物逐漸累積加重而產生逐漸傾斜之情形。」等語，可證系爭建物東側之地質狀況並無不佳，而系爭建物之傾斜亦與系爭建物東側之地質狀況無關。

㈡95年6月17日至95年6月21日捷運CK241標潛盾隧道上行線通過系爭建物之北側，96年3月28日至96年4月2日捷運CK241標潛盾隧道下行線通過系爭建物北側。又最接近系爭建物之監測點SB6702於95年7月25日至96年2月28日期間之觀測紀錄業已滅失，換言之，欠缺捷運CK241標潛盾隧道上行線經過後及下行線經過前之監測紀錄，而大地技師公會於製作鑑定報告書時，確實欠缺完整SB6702監測點之觀測紀錄，故大地技師公會所作之鑑定報告書可信度存疑。又上開鑽探工程報告書之內容，從未提及系爭建物地質不佳之情形，江昌輝亦善意信賴此鑽探工程報告書之內容進行設計，並無任何疏失，施工廠商若能依據江昌輝之設計為施作，即無產生損害之可能。且系爭建物開挖後若有地質變化情形，承包廠商應立即告知建築師，建築師方能知悉且進行因應，此乃因承包廠商係實際施作者，對於開挖後之情形最為知悉。本件因川田公司從未告知江昌輝有任何地質變化之情形，江昌輝合理、善意信賴鑽探工程報告書所載系爭建物之地質狀況並無任何問題，自不得事後方將責任歸由江昌輝負責。倘系爭建物於開挖後果有東側地質狀況不佳情形，上訴人之父祖劉金柱或上訴人自會告知，惟渠等均未曾提及。且江昌輝於系爭建物施工期間，均有進行各層樓之放樣勘驗、基礎勘驗等，均未發現川田公司施作系爭建物有不符設計圖面積、高度之情形，並經主管機關核可在案，可證江昌輝已盡監造之責任。系爭建物依核准圖說施作，且主管建築機關勘驗亦合於規定，並無涉建築法第60條所述之兩種情事之一，故江昌輝不須負連帶責任。而施工中之放樣測量、高程控制乃施工人員之施作技術及方法，非江昌輝之監造內容。退萬步言，系爭建物東側地質若果真有狀況不佳之情況（假設語氣），系爭建物開挖當時之起造人劉金柱明知此情，卻從未告知江昌輝，實對損害之擴大與有過失，故依民法第217條第1項之規定，應免除江昌輝之損害賠償責任。此外，系爭建物基礎坐落之地質為粉土質細砂（分類屬SM），其基礎承載沉陷行為屬「立即沉陷」，若會沉陷，於主結構體基礎施工2、3個月內（95年1至2月間），即已沉陷完成並成穩定狀態，不可能於主結構體完成後之1個月後（95年7月28日）才發現傾斜，故系爭建物之傾斜絕對是捷運之兩項施工所造成。㈢至於上訴人所提之估價單及合約書均屬私文書，江昌輝否認其真正。另系爭建物扶正後之安全鑑定費用21萬元，應由扶正包商或上訴人自行吸收，且上訴人所提租金損害賠償費用164萬3,871元不合理，應由上訴人與川田公司自行協調處理。上訴人雖以民法第544條，主張江昌輝處理委任事務有過失，應賠償上訴人因系爭建物傾斜之損失云云。惟江昌輝係與訴外人劉金柱簽訂契約，故上訴人自無依民法第544條起訴主張江昌輝應賠償其等損失之訴訟實施權；退萬步言，倘認江昌輝監造有所疏失，惟上訴人請求江昌輝應賠償其313萬7,661元之損失，與江昌輝於監造階段得受領之酬金不過12萬7,500元，二者差距甚為懸殊，亦有違比例原則且顯失公允等語，資為抗辯。並對原審判決江昌輝應給付上訴人112萬0,478元本息部分不服，提起上訴，聲明：⒈原判決不利於江昌輝部分廢棄。⒉上廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。暨對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。

三、川田公司則以：㈠法人不具侵權行為能力，且上訴人於99年1月6日之綜合辯論意旨狀始提及依民法第28條規定之連帶責任，顯已逾2年之時效期間。又上訴人表示於97年7月25日委請專人就系爭建物進行傾斜量測，始發現系爭建物傾斜量明顯繼續增加云云，惟上訴人所附之「大樓傾斜角測量結果」及「建築物傾斜記錄曲線圖」，均未載明由何單位測量並加蓋印信，亦未標明測量位置，川田公司否認其形式及實質之真正；且上開鑑定均在上訴人97年5月14日及97年5月20日將地坪結構及隔間牆拆除後，則上訴人所稱系爭建物傾斜量明顯繼續增加之情，應屬可歸責於上訴人。另上訴人於97年10月15日再度進入系爭建物破壞基礎結構，且鑑定單位報告出爐後才又進行地質調查，故鑑定報告之正確性已有可疑。系爭建物雖曾分別由北市建築師公會及大地技師公會進行鑑定，然鑑定結果歧異。依大地技師公會鑑定結果，既認基地東側地質軟弱，何以又擬進行土壤調查，豈不本末倒置？足證該單位鑑定不實，並未作實質之調查及採樣分析，僅聽信上訴人單方推測之詞所作之判斷，其調查報告有所偏頗，並不可採。㈡關於損害額部分，否認施工費57萬元及材料費21萬0,180元，上訴人並未證明是否為施作系爭建物之必要費用，且扶正施工後修復工作費用71萬3,790元，川田公司亦否認其必要性及支出費用之真正。至於鑑定費用是否為必要費用，租金損害額164萬3,871元部分，上訴人主張每月之租金為14萬元，其計算依據為何？上訴人均未舉證，川田公司均予以否認。川田公司係按圖施工，過程均依設計圖施作，經臺北市建築師公會鑑定報告可證非施工測量控制不佳等原因造成，而由上訴人扶正效果，亦可確認並非各樓層傾斜不一，且上開二鑑定單位之鑑定報告均表示系爭建物之結構並無裂縫等異樣，顯見川田公司施工品質並無不當。又上訴人表示系爭建物業經經扶正，是若可扶正，足證系爭建物之結構並無問題，完全係捷運工程通過所造成之傾斜，實不可歸責於川田公司，並援用前揭江昌輝之抗辯意旨等語，資為抗辯。並對於劉宗霖、劉明修之上訴，答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司則以：㈠捷運下行線潛盾隧道通過前，系爭建物業已傾斜，其傾斜量已達1/128，超過「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」規定─因傾斜過大而須估算非工程性補償費之標準1/ 200，故系爭建物持續傾斜之原因係川田公司施工及江昌輝設計、監造不佳等因素所致（系爭建物之傾斜原因係因基礎設計前、後不對稱及結構體自重所致），與鹿島公司、皇昌公司、榮工公司無關。系爭建物之前方雖有捷運潛盾隧道通過，但上行線隧道距離系爭建物14.78公尺，下行線隧道距離系爭建物4.97公尺，深16.2公尺之地面下通過，且隧道直徑僅6公尺，與系爭建物距離甚遠且深。又相鄰12層大樓的地下室有二層，原本打的地基就比較深，而上訴人系爭建物地下室僅有一層，地基相對淺，故在進行施作潛盾開挖工程時，因施作潛盾隧道距地面16.2公尺，進行開挖時，會影響距隧道頂最近者即為相鄰之12層大樓，故對其加以保護；相較上訴人系爭建物地基因離隧道頂較遠，在施作潛盾隧道時，並不會對系爭建物基地造成太大影響，故未列為應進行建物保護灌漿作業之標的物，並經中興工程顧問股份有限公司專業評估認為無須灌漿補強，是系爭建物之傾斜與被上訴人未進行灌漿補強，並無相當因果關係。復於捷運潛盾隧道上行線通過期間，自SB6701、SB6702、SB6703、SB6704等建物沉陷監測點之歷時曲線圖觀之、其曲線成平緩狀態，沉陷量微乎其微，足證捷運潛盾隧道上行線之施工並非造成系爭建物傾斜之原因，此亦與大地技師公會鑑定報告之「捷運241標潛盾隧道上行線95年6月17日至95年6月21日隧道通過前，本案鑑定標的物主體結構已完成屋頂版澆灌工程，依據鹿島公司、榮民公司、皇昌公司共同承攬三重工務所提供累計觀測資料，判斷潛盾隧道上行線施工並未對本案鑑定標的物造成顯著傾斜或下陷。」等語相符。又捷運潛盾隧道下行線係於96年3月28日至96年4月1日通過，在下行線通過前，根據臺北市建築師公會96年1月29日測量之傾斜量為1/159.8-1/128，已超過「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」規定之1/200。亦即在捷運下行線潛盾隧道通過前，系爭建物已產生相當大之傾斜，此傾斜係因川田公司之施工及江昌輝設計、監造不良所致，與捷運潛盾隧道下行線之施工無關。至於捷運潛盾隧道下行線通過時（96年3月28日至96年4月1日）至97年8月20日（捷運潛盾隧道完工後2年有餘），鄰近建物之最大沉陷量介於12.7-26.1 mm之間，以最大值26.1mm換算傾斜率約為1/383(南北向)，影響甚為輕微。然系爭建物於下行線通過前即已產生1/128之傾斜，且唯獨系爭建築物之沉陷量達39.5mm，其沉陷量遠高於周圍建物，益徵造成系爭建物持續產生傾斜之原因係川田公司施工及江昌輝設計、監造不良所致。再者，系爭建物地表下0-3公尺為回填土，3-5公尺為軟弱黏土，建築物本身之自重會經由地層傳遞至黏土層產生壓密沉陷，壓密沉陷會持續3-6年之久才會穩定下來。是以在系爭建物之基礎設計前、後不對稱，系爭建物地質不佳，且系爭建物之承造、監造單位未先予地質改良處理，加上系爭建物本身之重量，始造成系爭建物持續傾斜，此責任應由川田公司及江昌輝負擔，而與鹿島公司、皇昌公司、榮工公司無關。

㈡民法第184、185條所規定之侵權行為，於法人即鹿島公司、皇昌公司、榮工公司均不適用之，遑論與其他被上訴人有何連帶賠償責任。鹿島公司、皇昌公司、榮工公司之行為並無故意或過失，不應與川田公司、江昌輝連帶負責。又被上訴人為法人，雖具有侵權行為責任，惟並非民法第184條、民法第185條所得適用之主體。縱使（假設語氣）被上訴人及其工程人員就系爭建物傾斜程度之擴大，應依民法第188條負損害賠償責任，除已罹於時效而消滅外，亦因川田公司、江昌輝就系爭建物之傾斜應負75%的過失責任，川田公司、江昌輝為上訴人之使用人，與有過失，應減輕或免除被上訴人之賠償責任。㈢系爭建物就電梯部分已安裝完成，可知系爭建物經扶正修補後，傾斜情況已改善，因此才能安裝電梯，上訴人已向被上訴人等3家公司主張賠償回復原狀之費用，自不得額外再請求非工程性補償費。且系爭建物於95年7月間即已完成屋頂板結構，應可認其外部建築業已完工，其完工後迄今已餘2年，其回復原狀之費用及上開非工程性補償費自應計算折舊，而不得全額請求。又系爭建物係新建，目前無人居住，故不會造成生活不便；倘將系爭建物回復原狀後，系爭建物所有權人日後亦無生活使用之不便可言，房屋價值亦未因傾斜而有所減損，上訴人自不得請求額外之補償。㈣本件大地技師公會指派之鑑定人廖書賢，同時具有大地、土木及結構技師資格，其得為本件鑑定之專業能力無庸置疑。大地技師公會鑑定報告認定系爭建物東側地質不佳，主要係因依江昌輝提供之照片顯示：「鑑定標的物基地東側2F建物下方約1.8m處土質鬆軟，騎樓下有明顯空洞存在。依據本案垂直度測量結果，鑑定標的物係採淺基設計，並無大規模深開挖動作，東側鄰房仍發生大量傾斜下陷現象…」等語，復參酌「鑑定標的物起造人代表劉金柱先生（地主）反應該處原為排水管線，開挖後呈潮溼狀態。」等語而作成。既有圖片明確顯示該處系爭建物東側土質鬆軟且有掏空現象，亦有管線存在痕跡，復經起造人代表證實開挖後土質潮溼，應無再進行地質鑽探之必要。況系爭建物扶正工程進行開挖時，基地含有大量水體，滿是污泥，足證大地技師公會鑑定報告所言系爭建物地質狀況不佳，施工及監造單位應處理未處理均屬實。㈤川田公司於大地技師公會鑑定時，提供95年8月4日系爭建物2至5樓之高程測量紀錄顯示，各樓層傾斜度均不相同，相較於北市建築師公會報告僅測量1 樓及3樓，且距離明明不同卻能分毫不差得出相同傾斜度，又未載明詳細數據資料及計算式，顯較可採。再依大地技師公會鑑定報告書第5頁表1所引用之北市建築師公會鑑定垂直度測量成果，各測點傾斜量分別為1/298（向東）、1/159.8（向北）、1/358（向東），無一與其1樓及3樓室內平頂板底高程測量所得傾斜率1/128相同，如係主體結構完工後系爭建物始傾斜，豈會發生如此差異。故北市建築師公會之函覆說明及補充鑑定報告書，以系爭建物扶正後，電梯機坑壁面未經打除、修補即可裝設電梯，以及先前其鑑定測量1樓與3樓之傾斜度相同，認定系爭建物係於主體結構完成後傾斜，實無可採信。蓋北市建築師公會係以電梯機坑牆面未經面狀打除或修補即可裝設電梯，判斷電梯機坑壁面平直，然經實際測量，系爭建物仍有傾斜，假設北市建築師公會判斷正確，豈不反證系爭建物於主體結構完成前即已傾斜，否則怎會整體建物傾斜，唯獨電梯機坑牆面平直等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。

五、北市捷運局則以：㈠上訴人雖謂其出資興建系爭建物，為系爭建物之所有人云云，惟並未舉證以實其說，且與訴外人劉金柱於本年2月4日致本局北區工程處副處長之信函所載「陳副處長鴻濤你好…自本人新建房屋，三重市○○路0段0000號發生沉陷以來，承副處長鼎力相助…今終於得到結論…並盼望年後盡快召開會議協調出解決方法，以利本人做後續施工，早日取得使用執照…。」等語齟齬。則上訴人既非系爭建物所有人，應不得請求賠償。退而言之，縱認上訴人得請求賠償，但北市捷運局並非系爭捷運工程之定作人，亦非上訴人所稱捷運工程經過土地之所有人，其亦不得對北市捷運局為請求。再者，北市捷運局就承攬人鹿島公司等3人之行為不負連帶責任，因系爭捷運工程係由北市捷運局下屬獨立機構北工處發包，由其與承攬人即鹿島公司、皇昌公司、榮工公司簽訂合約，北市捷運局並非定作人，則上訴人依民法第189條對北市捷運局主張，自有違誤。況北市捷運局為法人，亦不具有侵權行為能力。㈡依大地技師公會鑑定報告第12頁有關「房屋傾斜責任歸屬建議」記載：「…鑑定標的物下陷傾斜之主要因素，應與施工品質及基地東側地質軟弱未經適當處理所致，其責任應屬施工單位及監造單位…結構沉陷分析之結果則顯示結構載重及基礎型式應非造成本案鑑定標的物傾斜下陷之原因，故無設計責任」等語，本件損害發生之最主要原因，實係上訴人委請辦理建築設計、監造之江昌輝與委託施工之川田公司，對施工時之放樣測量及高程控制不佳，以及系爭建物東側疑似地質狀況不佳，應處理而未處理所造成，此參鑑定報告第11頁「鑑定結論及建議」有關「房屋傾斜原因綜論」記載：「…綜合研判捷運CK241標潛盾隧道下行線96年3月28日至96年4月2日通過前，鑑定標的物下陷傾斜之主要因素，應為鑑定標的物施工時放樣測量及高程控制不佳，以及鑑定標的物東側疑以地質狀況不佳，承造及監造單位應處理而未處理等施工影響所造成…」等語亦明。系爭捷運工程進行中，不論係建築師或承攬人均應時時注意施工之安全，且就本件而言，並非捷運承攬人未注意施工安全而造成系爭建物之損害，其受損之最主要原因，係因上訴人委請之江昌輝與川田公司未就土質狀況之不佳做好防護措施，暨對放樣測量及高程控制不佳致造成系爭建物之傾斜，並非因系爭捷運工程承攬人施工過程之不安全所導致，故就系爭建物之受損與捷運工程之施工之間而言，應無因果關係。其因果關係已因江昌輝與川田公司之行為而中斷。退而言之，縱假定上訴人得請求北市捷運局賠償，其損害發生之最大原因既係其自行委請之江昌輝與川田公司所造成，依民法第224條類推適用同法第217條被害人與有過失之規定，上訴人亦應承擔其使用人之過失，而有過失相抵法則之適用。㈢上訴人雖提出原證3，日期分別為97年4月18日、3月19日建興樓房遷移工程行出具之估價單2紙作為其扶正工程所需之費用，以及於準備書(四)狀另提出原證17、18之合約書等為證；惟該估價單及合約書俱屬私文書，北市捷運局否認其真正。縱認為真，原證3之2紙估價單既僅屬估價單，顯然已為之後實際施作之原證17樓房遷移工程合約書、原證18追訂合約書所取代，上訴人自不能重覆請求。況原證3前者估價之金額為99萬9,600元、後者為90萬9,300元，施作之項目亦有不同，究以何者為據，且二者為何有此差別，迄亦未見上訴人說明。再依原證16鑑定結論所記載，鑑定單位亦僅評估上訴人扶正工程費用57萬元認屬合理，以及認許其扶正施工前之打除、開挖、部分附屬設施（如化糞池、電表箱、管線、避雷針等）拆除，以及扶正後所需之灌漿與設施修復或復原工作為必要，其餘衍生之費用，則因未列於「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」第4章所列損害修復費用單價項目，而未對其合理性進行評估。故如認系爭建物確有施作扶正工程之必要，其費用亦應參考鑑定單位所為之估算80萬2,450元，較具公信力，或法院縱假定上訴人仍得依原證17、18之合約為請求，但超過上開鑑定結論認許範圍之請求，亦不應准許。另上訴人請求鑑定費用21萬元，係因江昌輝之反對所引起，自不得請求北市捷運局賠償。又原證11僅為私文書，且該信函所稱之14萬元係片面之言，既無任何憑據，且未經磋商，自不足為據，遑論系爭建物迄未完工取得使用執照及辦理所有權登記，根本不得承租，上訴人自不能請求租金之損害，充其量只得就其遲延完工之損害，請求江昌輝、川田公司賠償。此外，依民事訴訟法第390條第1項規定，關於法院應依聲請宣告假執行，係以在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者為要件，惟北市捷運局為政府機關，所有經費及支出，均依法編列預算，且無脫產之虞，故上訴人不得聲請法院對北市捷運局宣告假執行。退而言之，倘法院認為仍得為假執行宣告，北市捷運局願供擔保請准宣告免為假執行，餘則引用鹿島公司、皇昌公司及榮民公司所述等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。

六、兩造不爭執事項：

㈠劉明修、劉宗霖父子出資興建系爭建物，並由劉金柱（即劉明修之父、劉宗霖之袓父）於93年9月8日委任江昌輝辦理系爭建物之設計及監造工作，由劉明修、劉宗霖與川田公司簽訂承攬合約，將系爭建物交由川田公司負責承攬施作。

㈡系爭建物於94年8月20日開工，95年6月16日結構體施作完成。

㈢系爭建物於95年7月19日進場安裝電梯時，方發現因系爭建物傾斜過大而無法安裝。

㈣系爭捷運工程係由北市捷運局所屬之北區工程處發包予鹿島公司、皇昌公司、榮工公司共同承攬施工。

㈤系爭捷運工程上行線於95年6月17日至95年6月21日隧道通過系爭建物附近14.78公尺；下行線於96年3月28日至96年4月2日隧道通過系爭建物附近4.97公尺。

㈥系爭建物於97年3月間扶正後，即可將電梯安裝入電梯機道，其電梯機坑內牆並無打除及修補。

㈦系爭建物為地上5層1棟5戶房屋，用途為店舖、辦公室。系爭建物新建工程應於93年12月27日領取建造執照後6個月內開工，其竣工期限自開工核准日起13個月完工。

七、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：

㈠大地技師公會是否屬於適格之鑑定單位？又造成系爭建物之傾斜原因為何？應由何人負責？

⒈本件江昌輝及川田公司雖質疑大地技師公會擔任系爭建物鑑定單位之適格性。惟查，該鑑定單位，係川田公司與鹿島公司、皇昌公司、榮民公司於協調會達成共識後，於96年9月11日填具鑑定申請書，共同聲請大地技師公會鑑定系爭建物之傾斜原因及責任歸屬，有鑑定申請書在卷可稽（見本院卷㈡第9頁），以川田公司係以營造工程為其專業，對於何鑑定單位適合就系爭建物進行鑑定，川田公司應知之甚稔，況選任鑑定單位後，鑑定單位所為之鑑定結果，勢將對造成系爭建物傾斜之原因及責任歸屬產生影響，則川田公司既已與鹿島公司、皇昌公司、榮民公司合意選任大地技師公會為系爭建物之鑑定單位，且鹿島公司、皇昌公司、榮民公司3家公司亦屬國際知名營建廠商，亦均同意選任大地技師公會擔任系爭建物鑑定之責，顯見其等對於大地技師公會之鑑定專業均有所瞭解及信賴，自不容川田公司以鑑定結果對其不利為由，恣意推翻先前已為審慎評估並選任大地技師公會之合意。再者，就考試院舉辦之各類科國家專門職業及技術人員高等考試中，僅大地工程科技師之應試科目列有「基礎工程與設計（包括開挖工程及基礎相關結構設計）」乙科，且大地工程技師之執業範圍，業經技師法主管機關行政院公共工程委員會於92年12月5日以工程企字第00000000000號函釋修正確認大地工程科技師得受委託「辦理各類工程中基礎工程鑑定」，與川田公司及鹿島公司、皇昌公司、榮工公司委託大地技師公會就系爭建物傾斜原因及責任歸屬實施鑑定案，其鑑定標的及鑑定要旨均與基礎承載力、基礎沈陷量、基礎下方土壤性質等要項有關，益徵大地技師公會確實有能力接受系爭建物之鑑定，此有大地技師公會98年6月29日函及其附件在卷可按（見原審卷㈡第78-89頁），故大地技師公會確為該鑑定案之適格鑑定機關。

⒉本件造成系爭建物傾斜原因及責任歸屬經大地技師公會鑑定結果，認為①就系爭建物傾斜原因綜論部分：捷運241標潛盾隧道上行線95年6月17日至95年6月21日隧道通過前，本案鑑定標的物（即系爭建物）主體結構已完成屋頂板澆灌工程，依據鹿島/榮工/皇昌共同承攬三重工務所提供累計觀測資料，判斷潛盾隧道上行線施工並未對本案鑑定標的物造成顯著傾斜或下陷。依據本案垂直度測量及梁底高乘差測量結果，並參酌鑑定標的物主體結構完成後2個月之室內高程測量結果分析，配合起造人提供之電梯安裝前定芯紀錄及江昌輝建築師提供之照片紀錄，綜合研判捷運CK241標潛盾隧道下行線96年3月28日至96年4月2日通過前，鑑定標的物下陷傾斜之主要因素，應為鑑定標的物施工時放樣測量及高程控制不佳，以及鑑定標的物東側疑似地質狀況不佳，承造及監造單位應處理而未處理等施工影響所造成。96年3月28日至96年4月2日捷運241標潛盾隧道下行線通過，對本案鑑定標的物造成傾斜及沉陷加劇現象，其中向北傾斜增量較大，主要影響區域則集中在鑑定標的物北側（重新路側）。另依據本次鑑定結構沉陷分析結果，在靜載重狀況下，F1及F2基礎，其沉陷量分別為1.4mm及10.7mm（過程及結構模型詳附件十七），由於其量甚微，判斷結構載重及基礎型式應非造成本案鑑定標的傾斜下陷之原因。②就系爭建物傾斜責任歸屬建議：鑑定標的物傾斜沉陷之責任歸屬可概分設計責任、施工責任、監造責任及捷運CK241標潛盾隧道開挖影響。綜合前述，捷運CK241標潛盾隧道下行線96年3月28日至96年4月2日通過前，鑑定標的物下陷傾斜之主要因素，應與施工品質及基地東側地質軟弱未經適當處理所致，其責任應屬施工單位及監造單位。捷運241標潛盾隧道下行線96年3月28日至96年4月2日通過後，鑑定標的物之傾斜沉陷增量，主因為潛盾下行線隧道通過影響，其責任應屬捷運施工單位。結構沉陷分析之結果則顯示結構載重及基礎型式應非造成本案鑑定標的物傾斜下陷之原因，故無設計責任。由於捷運CK241標潛盾隧道下行線96年3月28日至96年4月2日通過增加鑑定標的物向北傾斜，考量鑑定標的物目前（96年12月7日）最大傾斜量（垂直度）向北為1/119（約1733秒），與96年1月29日臺北市建築師公會「臺北縣三重市○○路○段00○0號房屋（即系爭建物）安全鑑定報告書」測量成果報告書鑑定值向北1/159.8比較，估計其增量約1/466（傾斜增量442秒）；再則下行線隧道通過後鄰近鑑定標的物TI6547、TI6548 傾斜增量，向北亦約420秒（傾斜增量1/490），捷運241潛盾隧道下行線通過後新增傾斜量粗估，約佔南北向傾斜總量之25%。假設鑑定標的物受捷運CK241標下行線隧道通過之影響已達穩定，則前述25%之增量，或可供作為捷運CK241標潛盾隧道施工廠商責任歸屬比重研判之參考。若施工及監造單位無法提供鑑定標的物本身施工期間之監測數據，足以證明本案鑑定標的物主體結構完成時，並無傾斜情事，則依本次鑑定報告之分析結果，其餘75%之增量，或可供作為鑑定標的物之施工及監造單位，其責任歸屬比重研判之參考。③系爭建物結構安全調查及評估：本案鑑定標的物目前（96.12.07垂直度測量結果）向東傾斜量1/170-1/168，向北傾斜量1/143-1/123，已達內政部90年10月2日「建築物基礎構造設計規範」（含解說）建議可能產生結構性損害之限度1/150。惟96年11月6日鑑定標的物經現場進行結構體勘查與裂縫類型觀察，及後續96年12月7日、97年1月10日之持續檢視，均未發現鑑定標的傾斜而有目視可見之結構性損害發生，隔間牆及地坪亦無裂紋、裂縫，主結構樑柱亦尚稱完好。綜合研判，本案鑑定標的物雖已有傾斜變化，但未致主結構之明顯損壞，且由於近2個月之累計監測成果顯示，沉陷傾斜情況應已趨緩，故其結構安全依現況判斷，應尚無安全顧慮；惟應注意使用或功能性上，如電梯無法按裝、排水管線等之問題等語，有大地技師公會97年1月30日鑑定報告書在卷可稽（見原審卷㈠第13-29頁）。參諸系爭建物之鄰房即新北市○○區○○路0段00號之1房屋亦在同一期間發生傾斜及樑柱龜裂等損害，經臺北市土木技師公會實施鑑定結果，亦認：造成沉陷破壞的起因為鄰房新建工程基礎開挖所導致，而捷運下行線施工則對裂縫產生擴大的效果，前者（按指系爭建物工程基礎開挖）為主，後者（按指捷運下行線的施工）為從等語，有臺北市○○○○○○○○○號0000000 鑑定報告書附卷可稽（見原審卷㈢第20-44頁）。上開臺北市土木技師公會之鑑定結果與大地技師公會之鑑定結果大致相符，堪認大地技師公會上開所為之鑑定結果為可採。

⒊承上，系爭建物下陷傾斜之主要原因，在系爭捷運工程下行線96年3月28日至96年4月2日通過前，應為系爭建物施工時放樣測量及高程控制不良，以及系爭建物東側地質狀況不佳，負責承造及監造單位應處理而未處理等之施工影響所造成，其責任應歸由負責施工之川田公司及負責監造之江昌輝承擔；在系爭捷運工程下行線通過後，系爭建物之傾斜及沉陷有加劇現象，其中向北傾斜增量較大，主要影響區域集中在系爭建物北側（重新路側），其責任應屬由捷運施工單位即鹿島公司、皇昌公司及榮工公司承擔。再者，大地技師公會依系爭捷運工程下行線通過後，系爭建物新增傾斜量估算，認其新增傾斜約佔南北向傾斜總量25%等情，既已如前述，且系爭建物受系爭捷運工程下行線隧道通過之影響已達穩定（按上訴人已完成系爭建物之扶正工程，並於98年間委由大地技師公會鑑定後認系爭建物扶正後已無公共安全之虞，其傾斜情況已緩和達1/700等情，有上訴人提出之建物傾斜扶正後安全鑑定報告書附於原審證物16可稽），則前述25%之傾斜增量，自可做為認定系爭捷運工程施工廠商即鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等應負責任比例之參考。此外，負責系爭建物施工之川田公司及負責監造之江昌輝，均未能提出系爭建物施工期間之監測數據，用以證明系爭建物主體結構完成時，並無傾斜情事，依鑑定結果研判，難認系爭建物在川田公司施作期間並未發生傾斜情事，故造成系爭建物傾斜其餘75%之增量，應由施作系爭建物之川田公司負責，並由建築師江昌輝依建築法第60條規定負監造不週之責。

⒋至於川田公司委託北市建築師公會就系爭建物之傾斜原因及結構安全實施鑑定結果，雖認：尚難判定傾斜係何原因造成及結構尚無安全顧慮等語，有川田公司提出之北市建築師公會96年5月1日96〈十四〉鑑字第593號房屋安全鑑定報告書在卷可稽（見原審卷㈠第67-73頁）；並經原審依江昌輝之聲請向北市建築師公會就上開鑑定之疑義詢問後說明及補充鑑定結果如下：①鑑定標的物係地上5層鋼筋混凝土構造之建築物，因已有做建築物外觀整體正立面及右側立面兩向之傾斜測量，故抽選1樓及3樓兩層作「平頂板底高程測量」，而該兩層之間已間隔一層跳開，且其傾斜率又相同，故就一般鑑定之測量實務而言，已足夠作研判之依據。因鑑定標的物為鋼筋混凝土構造，故測量時可選擇作「室內梁底高程測量」或「平頂板底高程測量」，但因鑑定時系爭建物之平頂板尚未粉刷裝修，而梁面已粉刷裝修，故選擇「平頂板底高程測量」，其結果才是真實。②高程測量結果是否正確，須視高程測量時之測點是否有加工處理過，如果測點有粉刷裝修過，則其結果會誤導判斷。③就鑑定實務而言，系爭建物之沉陷監測點資料對研判系爭建物傾斜之原因，確實是一項重要資料。如欠缺沉陷監測點資料，研判會影響鑑定結果。如欠缺系爭建物之沉陷監測點之資料，卻以鄰近之沉陷監測點沉陷量之平均值，推測系爭建物沉陷監測點之沉陷量。應視鄰近之各沉陷監測點之建築構造物量體規模與系爭建物之量體規模是否大致相當而定。若大致相當則可引用平均值，反之則否。以日商公司所提監測之鄰近建築物分別為12樓、5 樓及2樓之建築物，其建築物量體大小規模、地下室基礎深度等有所差異並不相當，故SB6702之沉陷監測值以SB6701及SB6703之沉陷監測點之沉陷量平均值來替代，似有不妥。就工程實務，各個監測點之選定於施工前即已經過嚴謹之會勘、分析、檢討與規劃，最後會訂定施工計畫書並據以實施；於施工計畫中對於監測管理值會有明文訂定之，觀測值在何值時為警戒值？在何值時為行動值？各該有那些必要作為？皆有詳細之規定，是安全監測作業最重要之一環，也是避免緊急危難與維護公共安全之必要手段與過程。如系爭建物之沉陷監測點遺失，就工程實務而言，應於發現後立即補測與重新校正（一般約一星期內），並繼續做後續觀測，若有達到規定之警戒值或行動值時能作適當之作為與處置。④系爭建物之電梯機道三面壁體係鋼筋混凝土牆壁，且中間無樓板分隔，最能檢視系爭建物之傾斜是否於施工中逐漸累積產生，若系爭建物扶正後，其機道牆壁無需打除及修補，即可將電梯安裝入電梯機道，就一般工程實務而言，即表示電梯機坑（機道）牆壁從頂到底於傾斜前尚屬平整，亦即表示系爭建物之傾斜並非於各層施工中高程控制不佳或施工時放樣測量控制不當或施工中逐漸累積產生而成，本案經現場會勘時並未發現電梯機坑內牆有打鑿、修補、填補、復原之施工痕跡，故可研判系爭建物之傾斜係主體結構物完成後方才發生傾斜無誤。⑤系爭建物東側地質狀況若果真不佳（應避免「疑似地質狀況不佳」，建議應參考「地質鑽探報告」資料－為經過專業技師簽證資料），則建築物於興建過程中，研判會因施工中建築物逐漸累積加重而產生逐漸傾斜及屈折現象（電梯間牆壁亦會產生逐漸傾斜及屈折現象），則其傾斜及屈折現象，研判與本會鑑定時系爭建物所呈現之測量結果，與本次再次會勘所呈現之現象將不符，故可判斷系爭建物於結構體完成前，並無邊蓋邊斜及建築物逐漸累積加重而產生逐漸傾斜之情形等語，有北市建築師公會99年3月17日99〈十五〉鑑字第0529號函（見原審卷㈢第178-180頁）及該會99年5月4日補充鑑定報告書附卷（外）可稽。惟查，北市建築師公會於96年1月間2次至現場會勘測量，均認「尚難判定傾斜係何原因造成」，嗣於99年間先後2次之疑義說明及補充說明，皆在系爭建物97年3月間扶正之後，已非扶正前之傾斜狀態，尚難僅憑其先前於96年1月間現場會勘測量所得之針對系爭建物抽選1樓及3樓兩層作「平頂板底高程測量」之資料，以及經現場會勘時並未發現電梯機坑內牆有打鑿、修補、填補、復原之施工痕跡，即認可研判系爭建物之傾斜係主體結構物完成後方發生傾斜無訛。況北市建築師公會於96年1月間至現場會勘測量時，亦未見其曾就電梯機坑內牆予以測量，則其事後如何能據此推斷「若系爭建物扶正後，其電機坑內牆無需打除及修補，即可將電梯安裝入電梯機道，即表示電梯機坑（機道）內牆從頂到底於建物發生傾斜前尚屬平直，亦即表示系爭建築物之傾斜並非於各樓層施工中高程控制不佳或施工時放樣測量控制不當或施工中逐漸累積產生而成」？且大地技師公會鑑定報告所認「系爭標的物東側疑似地質狀況不佳」等語，僅係採為其綜合考量之一，其中並參考地質鑽探報告內容，並非逕以採納做為其鑑定報告之結論；而大地技師公會鑑定報告中所指「系爭標的物傾斜逐漸累積」等語，係指因高度之增加，傾斜量亦相對增加，並非指有發生屈折線之問題，因電梯係屬於單獨之空間，是從底到上面，只要將電梯四面空間扶正，即可安裝電梯，亦難僅依系爭建物扶正後，未發現電梯機坑內牆有打鑿、修補、填補、復原等施工痕跡，即可認系爭建物之傾斜係主體結構物完成後方發生傾斜。又大地技師公會所採用之「室內梁底高程測量」方法，雖係以水泥粉刷後之高程計算系爭建物之傾斜度，惟因樑係房屋主要結構，可作為主要判斷之標準，且通常粉刷水泥的厚度均勻且薄，對於傾斜度之判斷影響應屬甚微。而沈陷點SB6702所欠缺者係95年7月25日至96年2月28日之監測資料，在系爭捷運上行線通過之時點（95年6月17日至95年6月21日），沈陷點SB6702之監測資料並未滅失，故捷運上行線通過期間之監測資料仍可供做為鑑定資料使用，且沈陷點SB6702應會反應與沈陷點SB6700及SB6705類似的沈陷路徑。至於系爭建物是否有確實放樣，負責施工的川田公司及負責監造之建築師江昌輝均未提供，有如前述；且縱使經主管機關核定，亦僅屬行政監督，要與川田公司是否確實放樣無涉。復經鑑定人芮嘉航到庭鑑定陳述綦詳（見本院卷㈢第22-28頁），故上開北市建築師公會就系爭建物所為之鑑定說明，尚難採為有利於川田公司及建築師江昌輝有利之認定。

㈡上訴人因系爭建物下陷傾斜所受之損害為何？上訴人請求賠償扶正費用57萬元、材料費用21萬0,180元、追加施工費用71萬3,790元、租金損害164萬3,871元及鑑定費用21萬元，合計334萬7,841元，有無理由？

⒈經查，本件系爭建物之扶正工程，係由上訴人委託證人陳汶和施作等情，業據證人陳汶和到庭證述：「（提示上證25、28收據，問蓋有『建興樓房遷移工程行』大小章之收據，由何人開立？）是我開立的。」、「（提示上證25，本院卷㈡第130頁，問上訴人是否因系爭工程支付如上證25收據所載57萬工程款給你？）有的。」、「（提示上證28，本院卷㈡第133-135頁，問上訴人是否因系爭工程而支付如上證28收據所載金額給你？）第133背面是我幫上訴人做審查，再交給我統包，我再交由下包去施作，由上訴人直接把錢匯給下包，我沒有拿到錢。」、「（問上證25之57萬元有無開立發票？）沒有，因為上訴人要省費用，開發票要另交5%的營業稅。」、「（提示上證26，問收據上所載工程款由何人收取？）這就是呂學義拿走的，我沒有拿。」、「（問何時進行扶正工程的估價？估價金額為何？）在施工之前約一年多前進行估價的，約估60萬元，後來與業主敲定57萬元。」、「（問系爭建物扶正工程是否已全部完工？何時完工？）扶正部分已全部完工，因今日未帶資料前來，所以何時完工不記得。」、「（問系爭建物扶正工程之施工項目有哪些？建興樓房遷移工程行全部由你負責施作？）扶正之後再地基加強，再做筏式基礎，全部的工程都是由我施作。」、「（問系爭建物係於扶正工程全部完畢後，始裝設電梯？）是的。」、「（問上證28是屬於扶正工程？若不是的話，為何還要再施作？）不是的，因為我扶正工程後有破壞到水電及地面，所以水電及地面的復原另外再轉給下包。」、「（問你審核後，該復原工程是多少錢？）約六、七十萬元左右。」、「（問這部分工程款是由上訴人給付給下包商，是現金或支票？）由施工者向上訴人請款，其給付方式我不清楚。」、「（提示原證17樓房遷移工程合約書，原審卷㈡第142頁，問是否有依該樓房遷移工程合約書之約定，於動工日起30日內完工？）有的。」、「（問為何於98年6月3日始另締結追訂合約，並增加多項施工項目？）不記得。並沒有訂追加工程，只有下包與上訴人訂立而已。」、「（問上訴人是否已依扶正工程契約給付你全部工程款項？如何給付？）已全部支付，是以現金支付。」、「（提示上證28共4張，所有的單據的大小章均為你所蓋？）是的。」、「（問請問這些都是你審核？）是的，這些價格上訴人不清楚，是我幫他們審核。其中有一張的鋼筋是我做扶正工程要使用到的。」、「（問上證28最後二頁，國產實業建設公司的發票是施工完後才開立的，因為你有蓋章，是否也是你審核？）這些材料是我扶正工程施工中要用的材料，並不是我審核的，我審核的就是水電及地面的復原工程，鋼筋、混凝土是我叫的材料，上訴人要付錢的，要我蓋章是上訴人要我認同是我叫的材料。」、「（提示川田公司所提被上證六收據，本院卷㈢第75頁，問此收據是你所開立？也有確實去做修改電梯井及清理？）是我開立的沒有錯，我叫人來清理的，這包括在下包裡面，並沒有包括在57萬元裡面。」、「（提示原審卷㈢第289頁背面，為何你在原審證稱你沒有做電梯的修改工程？）這是另外下包做的，並未包括我做的扶正工程。」、「（提示上證26的收據內容問與扶正工程有何關聯？）無關聯。」、「（問既然無關聯，為何要在收據上用印？）因為我幫上訴人審查價格，施工就是下包的事。」、「（問審查的標準為何？）價格的合理性。」、「（問你與上訴人簽定的扶正工程契約，是否為連工帶料？）不是的，不帶料，只有工錢。」、「（提示原證17，原審卷㈡第143頁，估價單上為何記載混凝土及鋼筋的費用？）是施工方式，要這些材料去加強地基，不包括在我57萬元工錢範圍內，因為在第13項內不包括項目內，這些材料不包括在內。」、「（問有關材料部分是由上訴人自行付款？）是的。」、「（提示上證28最後一張，問為何買受人是廣源土木包工業？）這張應是與我配合的廠商需要發票，我要他們直接開發票給廣源土木包工業，但是這材料還是扶正的材料，是我用的。」等語綦詳（見本院卷㈢第108-111頁），核與系爭建物遷移工程合約書第3條約定：「本工程施工中一切材料如：鋼筋、混凝土、磚塊、水泥、水電、（壓送機、縮水）及室內外覆土由甲方（按指訴外人劉金柱）自行負責。」等語（見原審卷㈡第142頁）相符，並經大地技師公會於98年7月8日（97）省大地鑑字第10號鑑定報告書中表示：「本案扶正施工前之打除、開挖、部分附屬設施（如化糞池、電表箱、管線、避電針等）拆除，以及扶正後所需之灌漿與設施修復或復原工作，因採用傳統之千斤頂扶正工法，均屬必要。」等語，顯見證人陳汶和就系爭建物扶正工程僅就工錢部分與訴外人劉金柱為約定，並在完成扶正工程後由上訴人給付報酬57萬元，惟扶正工程所需之材料費用，仍需由上訴人另行支付，且扶正之後所為復原工程之花費，亦屬必要費用。

⒉查上訴人主張其因系爭建物傾斜而支付依樓房遷移工程合約書第1條所載施工費用57萬元，及第2條所載材料如：鋼筋、混凝土、磚塊、水泥、水電等費用21萬0,180元；另依追訂合約書所載扶正施工後修復工作費用71萬3,790元，合計149萬3,970元等情，業據證人陳汶和到庭證述明確，已如前述，並有上訴人提出之施工流程說明及估價單、樓房遷移工程合約書、估價單、追訂合約書等在卷可稽（見原審卷㈠第33-35頁、原審卷㈡第21-22頁、原審卷㈡第142-144頁），核屬必要費用，應予許可。至上訴人請求之鑑定費用21萬元，上訴人自陳係因對造質疑上訴人僱工扶正系爭建物後之安全性，上訴人於起訴時原列有技師簽證費用8萬6,000元，嗣上訴人為求釋疑與證明，乃委託原鑑定機關大地技師公會於98年7月8日完成系爭建物傾斜扶正後安全鑑定報告書，因而支付鑑定費用21萬元等語，核其應屬就系爭建物扶正後所為之安全鑑定，並非因系爭建物發生傾斜而需支付之必要修復費用，故該筆鑑定費用應予剔除。此外，上訴人雖以系爭建物為店舖、辦公室用途，住商不動產營業員王書齡曾分別於96年11月8日及97年9月2日兩度致函上訴人表示有客戶願意以每月14萬元承租系爭建物等語，並提出信函2封及名片1張為證（見原審卷㈠第204-205頁）。惟查，縱認曾有房屋仲介人員表示有人欲以每月14萬元承租系爭建物乙情為真，亦僅在徵詢階段，上訴人並未實際出租系爭建物，尚難認依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之租金利益，是上訴人請求賠償租金之損害164萬3,871元部分，尚難准許。

⒊綜上，本件上訴人因系爭建物下陷傾斜確實受有損害，其請求賠償扶正費用57萬元、材料費用21萬0,180元及追加施工費用71萬3,790元，合計149萬3,970元，自屬可採；逾此範圍之請求，要難足採。

㈢上訴人依侵權行為法則及承攬之法律關係，請求擇一判決川田公司應負損害賠償責任，有無理由？

⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期間內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。復按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1、2項、第495條第1項均定有明文。經查，本件造成系爭建物傾斜原因及責任歸屬經大地技師公會鑑定結果，75%可歸責於施作系爭建物之承攬人即川田公司於施工時放樣測量及高程控制不良，以及未注意系爭建物東側地質狀況不佳等瑕疵所致，已如前述，則上訴人依其與川田公司間承攬之法律關係，請求負責承造系爭建物之川田公司依限修補不成後，賠償上訴人僱工自行修補之必要費用，依上開說明，應屬有據。故上訴人依川田公司應負擔75%之歸責比例，請求川田公司賠償112萬0,478元（1,493,970×75%＝1,120,477.5，元以下四捨五入，下同），為屬正當，亦無川田公司所辯侵權行為時效消滅問題（詳後述）。

⒉又川田公司施工及江昌輝監造之疏失，造成系爭建物傾斜應負之75%責任，與捷運施工之鹿島公司、皇昌公司、榮工公司3家公司應負之25%責任，為可分之各別責任，前者應依契約關係負其責任，則上訴人請求彼此應負連帶侵權損害賠償，即無可採。至於江昌輝之契約責任存在與訴外人劉金柱間，詳後㈤項所述。

㈣上訴人依侵權行為法則請求鹿島公司、皇昌公司、榮工公司及北市捷運局負連帶賠償責任，有無理由？

⒈按民法第197條第1項所謂請求權人「知有損害」，非僅指單純知有損害而言，其因而受損之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即不能開始進行（最高法院94年度台上字第1258號判決意旨參照）。查系爭建物傾斜之損害賠償責任，於北市建築師公會96年5月1日之鑑定報告係認為：「尚難判定傾斜係依原因造成」等語，方會於96年6月20日召開協調會做成會議結論：「造成建物傾斜之原因需由公正單位或法院訴訟裁定，建請雙方廠商乃以口述論定，應再將雙方施工紀錄確實搜集齊備，以茲將來佐證之事實。」等語，有96年6月20日協調會議結論在卷可稽（見本院卷㈡第71頁），可徵顯見上訴人於北市建築師公會第一次鑑定後，尚無從知悉何人應負損害賠償責任，依上開說明，其侵權行為請求權時效自不能開始進行，而應自上訴人與川田公司、鹿島公司、皇昌公司、榮工公司合意選定大地技師公會為系爭建物鑑定人，並以鑑定結果認為何人應就系爭建物之傾斜負責後，其請求權時效方可開始進行。而本件鑑定人大地技師公會既係在97年1月30日方完成系爭建物傾斜原因及責任歸屬之鑑定報告，則侵權行為2年時效應自斯時起算，故上訴人於98年10月19日以民事準備㈤狀主張依民法第188條第1項規定請求鹿島公司、皇昌公司、榮工公司負侵權行為損害賠償責任，並未逾民法第197條第1項前段之2年短期時效（對川田公司請求時效未消滅之理由亦同）。

⒉查造成系爭建物傾斜之原因，經前揭大地技師公會鑑定結果，認25%應可歸責於鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司之受僱人於施作系爭捷運工程下行線時，未進行建物保護作業，致系爭建物在捷運下行線通過後傾斜量增加，已如前述，顯見鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司於施作系爭捷運工程下行線隧道開挖時，鹿島公司、皇昌公司、榮民公司等3家公司所僱用之員工，確實有未注意捷運工程附近建物之安全維護之過失行為存在，而鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司亦未對其所僱用之員工善盡監督之責，致加劇系爭建物之傾斜量，使上訴人受有需額外支出必要修復費用之損害，且二者間具有相當因果關係，則上訴人依民法第188條第1項前段侵權行為法則，請求鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司就其等各自所僱用員工之過失侵權行為，就其所支出之必要費用149萬3,970元其中25%即37萬3,493元（1,493,970×25%），與各公司之受僱人連帶負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。惟鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司係各就其所僱用員工之過失侵權行為負侵權行為責任，原因各別，但具有同一給付目的，為不真正連帶債務，可因鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司其中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。又法人但依民法第28條、第188條或公司法第23條等特別規定，與其負責人或受僱人、使用人對第三人負連帶侵權責任，至法人相互間，因法人不具意思能力，尚難令負共同侵權責任。故上訴人請求上開鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司逕負連帶賠償責任，尚無足採。

⒊復按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。」民法第189條、第794條定有明文。本件上訴人主張系爭捷運工程之施作，涉及土地之開挖，極易動搖損害鄰地房屋，被上訴人北市捷運局自應注意被上訴人鹿島公司、皇昌公司、榮工公司是否施作防護房屋傾斜或倒塌之安全措施，且其設施是否足以發揮防護之功能，以免加損害於鄰房，而鹿島公司、皇昌公司、榮工公司於施工中亦設有監測系統，並製有傾斜、沉陷量測紀錄。詎北市捷運局對於鹿島公司、皇昌公司、榮工公司應能預見系爭建物有下陷傾斜之現象，卻未要求鹿島公司、皇昌公司、榮工公司採取必要之安全措施，顯未盡其監督指示之義務，即屬指示具有過失，依民法第189條但書規定，北市捷運局自應就鹿島公司、皇昌公司、榮工公司之行為負連帶責任等語。雖鹿島公司、皇昌公司、榮工公司就系爭建物之傾斜應負25%之過失責任等情，已如前述，惟北市捷運局所選任系爭捷運工程之施作廠商鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司，均屬國際知名承造廠商，有強大的工程團隊，為眾所週知之事實，其等專業能力自是值得定作人即北市捷運局信賴；而上訴人復未能提出其他具體反證證明北市捷運局就鹿島公司、皇昌公司、榮工公司之過失究有何「定作或指示之過失」存在，自難為有利於上訴人之認定，故上訴人依民法第189條但書規定，請求北市捷運局就其承攬人即鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司之過失侵權行為，連帶負侵權行為損害賠償之責，自屬無據。此外，上訴人亦未能提出具體事證證明北市捷運局為系爭捷運工程土地之所有人，且為北市捷運局所否認，是上訴人此部分之主張，亦與民法第794條規定有間，殊無可採，故北市捷運局無需就其承攬人即鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司之過失侵權行為，負連帶損害賠償責任。

⒋末按民法第224條固可類推適用於修正前民法第217條被害人與有過失之規定，將損害賠償權利人之使用人之過失，視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則減輕賠償義務人之責任。惟於侵權行為之場合，適用此項規定，須損害賠償權利人對使用人之行為得為指揮、監督，始足當之；倘損害賠償權利人對使用人之行為無從予以指揮、監督，即難將使用人之過失視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則減輕賠償義務人之責任（最高法院94年度台上字第1909號判決意旨參照）。查江昌輝建築師及川田公司既本諸其等之建築專業所為系爭建物之監造及施工，自有其專業性及獨立性，非不具建築工程專業之上訴人所能指揮及干預；且系爭建物監造之責係委由江昌輝負責，上訴人就系爭建物亦不負有監督施工之義務，依上開說明，鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司就江昌輝及川田公司可歸責部分，主張有過失相抵之適用云云，亦乏所據。

㈤上訴人依侵權行為法則及委任之法律關係，請求江昌輝負損害賠償責任，有無理由？按債務不履行，為侵害債權，與侵權行為，性質上雖屬相同，但因債務人之行為侵害債權，在民法上既有特別規定，自無再依關於侵權行為規定之適用（最高法院43年台上字第639號判例意旨參照）。查上訴人與江昌輝間並無任何契約關係，江昌輝就系爭建物所為之設計及監造事務，係其基於與訴外人劉金桂間所簽訂之契約所為，有系爭建物契約書在卷可稽（見原審卷㈢第284-286頁），故江昌輝依上開鑑定單位鑑定結果所應負之監造不週責任，係存在於江昌輝與訴外人劉金桂之間，上訴人自不得依委任之法律關係請求江昌輝就其監造責任，負債務不履行之責。此外，造成系爭建物傾斜下陷之原因並無江昌輝應負責之設計責任乙情，亦有前揭大地技師公會之鑑定報告在卷可按，且訴外人劉金桂既可依其與江昌輝間之契約關係，請求江昌輝就其應負之監造不週責任負債務不履行責任，揆諸上開判例說明，上訴人亦不得另依侵權行為法則，獨立請求江昌輝負損害賠償之責。

八、綜上所述，上訴人依侵權行為法則請求鹿島公司、皇昌公司、榮工公司等3家公司不真正連帶給付37萬3,493元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及依承攬之法律關係請求川田公司給付112萬0,478元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月19日起至清償日止，按年息5%計算，均屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，非屬正當，不應准許。又本件鹿島公司、皇昌公司、榮工公司係分別基於民法第188條第1項前段之侵權行為法則對上訴人負有25%之給付義務，彼此間具有同一給付目的，為不真正連帶債務，因其中一人為給付，他二人於同額範圍內即免其責任之債務。原審就上訴人上開請求鹿島公司、皇昌公司、榮工公司及川田公司給付有理由部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2、3、4項所示。又上訴人請求江昌輝給付部分，尚非正當，原審判命給付，自有未洽，江昌輝上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判。至於上訴人請求北市捷運局連帶給付無理由部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。擴張聲明部分，核與原審請求部分重複，併應駁回。另上訴人上開應准許部分，雙方均陳明願供擔保請求為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別為准、免假執行之諭知，併予敘明。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴人劉宗霖、劉明修上訴為一部有理由，一部無理由，江昌輝之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項 ，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。