100年度建上字第57號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 12 月 04 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第57號上　訴　人　好立工程股份有限公司法定代理人　楊銘水訴訟代理人　凌見臣律師複　代理人　蔡佳秀被　上訴人　北弘實業有限公司法定代理人　陳國樑被　上訴人　業展白鐵工程企業有限公司法定代理人　吳佩勳共　　　同訴訟代理人　涂惠民律師複　代理人　柯靜茹上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年2月 21日臺灣臺北地方法院99年度建字第282號第一審判決提起上訴，本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付北弘實業有限公司超過新臺幣壹佰伍拾壹萬柒仟叁佰捌拾肆元，給付業展白鐵工程企業有限公司超過新臺幣肆佰叁拾萬肆仟伍佰陸拾元，並均自民國九十九年四月十日起至清償之日，按年息分五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔九分之五，由被上訴人北弘實業有限公司負擔九分之一，由業展白鐵工程企業有限公司負擔九分之三。事實及理由壹、程序方面：當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。上訴人公司法定代理人於民國99年9月27日由葉爵華變更為林彥戎，並聲明承受訴訟，有100年1月5日言詞辯論筆錄及股份有限公司變更登記表可憑（見原審卷二，第147至150頁），原審判決仍列葉爵華為上訴人法定代理人，屬於誤載，應予更正。於本院審理時，上訴人公司法定代理人再變更為楊銘水，上訴人於101年11月7日具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷三，第164至165頁），合於上開法條之規定，應予准許。貳、實體方面一、被上訴人起訴主張：被上訴人北弘實業有限公司（下稱北弘公司）、業展白鐵工程企業有限公司（下稱業展公司）分別於民國95年5月間、 96年8月間，承攬上訴人發包之空軍總部忠勇分案新建工程中空調工程有關空調風管工程及空調配管工程部分（下稱系爭工程），約定承攬報酬分別為新臺幣（下同）2,300萬元、5,725萬元，採分期估驗計價，開工後每月25日前得申請估驗一次，給付期間內完成工程價百分之90，上訴人應於估驗計價次月25日支付百分之50現金票，於隔月匯款其餘百分之50（下稱系爭契約）。上訴人於98年10月間停工，未再指示被上訴人進場施工，被上訴人於98年12月21日發函催告上訴人於函到15日內給付積欠工程款並提供工作，上訴人仍拒不履約，被上訴人遂於99年1月27日解除系爭契約。被上訴人北弘公司施工完成工作物價值為669萬8,200元，扣除已領工程款227萬7,856元，上訴人應償還北弘公司442萬344元，被上訴人業展公司施工完成工作物價值為1,412萬6,475元，扣除上訴人預付款300萬元及已領工程款168萬395元，上訴人應償還業展公司944萬6,080元，為此解除契約請求回復原狀及返還不當得利（民法第259第3款、第6款、第179條）。設如解除契約不生效力，則因可歸責於上訴人之事由致工作不能完成，請求已施工未付之承攬報酬，亦得依民法第267 條、第505條第2項、第231條第1項、第233條規定請求。並聲明：(一)上訴人應給付北弘公司442萬344元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)上訴人應給付業展公司944萬6,080元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)前二項請求，被上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。(四)訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以： (一)系爭契約付款條件之約定須依上訴人好立公司與業主間核定比例計價，即可知悉兩造間具有「被上訴人等之工程款自需俟上訴人好立公司自訴外人即榮電股份有限公司（下稱榮電公司）領取後方得請求」之約定並同意為之。再依系爭契約第2條、系爭契約附記第2條及上訴人與榮電公司間契約第5 條中所定付款辦法，須以業主付款條件同步辦理即再次徵得上開約定。故被上訴人等向上訴人請求給付工程款，應俟業主榮電公司給付予上訴人後方得請求。本件系爭契約之業主即榮電公司現今拒不給付工程款予上訴人好立公司，揆諸前揭約定，訴外人榮電公司既未向上訴人好立公司給付系爭工程款，故上訴人好立公司對被上訴人等就系爭工程款之付款條件並未成就，而無給付之責。因此，系爭契約並無法定解除之事由，故被上訴人依民法第54條及第507條為契約解除之主張，顯非合法。 (二)訴外人榮電公司於99年1月25日以榮機字第00000000號函，片面向上訴人好立公司主張終止契約、要求上訴人好立公司依上開函文辦理相關清點交接程序，並禁止上訴人好立公司進廠施作。上訴人好立公司與榮電公司間之契約已確定終止，系爭工程分包予被上訴人等之系爭契約即已失所附麗。上訴人實因被上訴人等未依進度施工，而受有損害；其後又因業主榮電公司無預期終止而再次承受損害之人，故系爭契約縱令無法繼續為之，然此亦非可歸責於上訴人甚明。被上訴人等以可歸責上訴人為由而為民法第267條之主張，顯無理由。 (三)兩造間就系爭契約之給付工程款條件尚未成就，故上訴人並無給付遲延之責，則被上訴人等依民法第505條第2項及第231條第1項、第233條第1項等規定為主張，依法難認有據。若認被上訴人等對上訴人之給付工程款抑或係不當得利等之主張為有理由，被上訴人等理應先就系爭工程中，已完工部分與渠等主張已完工之價值669萬8,200元及1,412萬6,475元負舉證之責，資為抗辯。三、本件經原審判決：(一)上訴人應給付北弘公司442萬0,344 元及自99年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (二)上訴人應給付業展公司944萬6,080元，及自99年4月10 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)訴訟費用由上訴人負擔。上訴人不服原判決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執之事項： (一)空軍總部忠勇分案新建工程，榮民公司、榮電公司及正宜公司組共同承攬體得標。正宜公司為空調工程廠商，轉包予榮電公司，榮電公司再轉包予上訴人好立公司。 (二)被上訴人北弘公司、業展公司分別於95年5月間、96年8月間，承攬上訴人發包之前開空軍總部忠勇分案新建工程中空調工程有關空調風管工程及空調配管工程部分（下稱系爭工程），約定承攬報酬分別為2,300萬元、5,725萬元。 (三)系爭工程發包承攬書付款辦法第2條約定：無預付款，開工後每月25日前得申請估驗一次，付給期內完成工程價之百分之90，本公司（即上訴人）與業主請款核定金額依比例計價，次月25日支付百分之50現金票，另百分之50壹個月期票。（原證1，原審卷第12頁；原證2，原審卷第40頁） (四)上訴人北弘公司已領工程款227萬7,856元（原證4廠商請款單，原審卷第72頁）。上訴人業展公司已領工程款468萬395元（含預付款300萬元，原證7廠商請款單，原審卷109頁）。 (五)榮電公司已於98年8月1日與榮工公司簽立協議書，約定就榮電公司承攬空軍總部忠勇分案新建工程未完成之工作，自協議書生效之日起，由榮工公司繼受之。榮電公司並於99年1 月25日發函向上訴人表示終止契約，要求上訴人辦理相關清點交接程序，並禁止上訴人進場施作。（本院卷一第27頁，上證2） (六)被上訴人於98年12月21日以國史館郵局000000函催告上訴人給付工程款並提供工作，該函於同月22日送達上訴人（原證10，原審卷第135頁），並於99年1月27日以國史館郵局000000函表示解除系爭契約，該函於同月28日送達上訴人（原證11，原審卷第139頁）。五、兩造爭執事項及本院論斷：本件被上訴人主張系爭工程契約，因上訴人未依約給付工程款並提供工作，被上訴人於99年1月27日解除系爭契約，上訴人應給付被上訴人北弘公司442萬344元，給付被上訴人業展公司944萬6,080元等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下： (一)系爭工程契約已經被上訴人合法解除：按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。依前開規定解除契約，必須承攬人之全部工作（如為承攬契約某獨立部分須協立者，尚不能解除全部契約，參最高法院92年台上字第915號判決），非定作人之協力不能完成，而定作人不為履行，經承攬人定相當之期限催告後，始能解除契約。經查：1、忠勇分案新建工程係由國防部空軍司令部發包予榮民工程股份有限公司（土建部分，下稱榮工公司）、正宜興業股份有限公司（空調部分，下稱正宜公司）、榮電股份有限公司（水電部分，下稱榮電公司）聯合承攬，正宜公司簽約後，即依標前協議將空調部分工程，轉予榮電公司施作，榮電公司則於94年11年10日將空調部分工程，以1億5,414萬元轉包予上訴人施作，嗣上訴人於95年5月間將空調風管工程部分，以5,725萬元轉包予被上訴人業展公司施作，另於96年8月間將空調配管工程部分，以2,300萬元轉包予被上訴人北弘公司施作。其後，榮電公司亦因財務問題無法繼續施作，榮工公司於98年8月1日與榮電公司簽訂協議書，繼受榮電公司水電部分未完成之工作，於98年10月15日起繼受正宜公司未完成之空調工程，而榮工公司於99年1月21日將空調工程轉包予九建工程股份有限公司及靖宜工程有限公司施作，此有榮電公司與上訴人間工程契約及發包工程承攬書（見原審士林卷第244頁、153頁、226頁），榮工公司99年8月20日榮民工字第000000000號函、98年8月1日協議書、99年1月21日工程契約（見原審卷第54頁、56至60頁、62至63頁）、國防部空軍總司令部99年6月22日國空後營字第0000000000號函（見原審卷第84頁）、正宜公司100年6月30日100正宜字第8號函（見本院卷一第142頁）可憑。 2、又上訴人並曾於98年10月14日告知被上訴人業展公司，公司變更申請中，風管工程待榮電公司通知後再另行施作。榮電公司於99年1月25日發函向上訴人表示終止契約，要求上訴人辦理相關清點交接程序，並禁止上訴人進場施作。此亦有上訴人98年10月14日工程備忘錄（見原審士林卷第134頁）及榮電公司99年1月25日榮機字第00000000號函（見本院卷一第27頁，上證2）可憑。被上訴人於98年12月21日以國史館郵局000000函催告上訴人於15日內給付工程款並提供工作，該函於同月22日送達上訴人（見原審卷第135頁，原證10 ），並於99年1月27日以國史館郵局000936函表示解除系爭契約，該函於同月28日送達上訴人（見原審卷第139頁，原證11）。 3、被上訴人承攬之系爭契約工作，為在空軍士官兵宿舍內施作空調設備水管及風管，上訴人為提供工作場所之協力，被上訴人始能進行工程，依前開事證可知，系爭工程之業主空軍司令部，已於98年10月15日同意由榮工公司繼受空調工程施作，上訴人並曾於98年10月14日告知被上訴人業展公司，公司變更申請中，風管工程待榮電公司通知後再另行施作，足見與上訴人簽訂工程契約之榮電公司於當時已無進場施工權限，工地現場由榮工公司接管，上訴人不能提供工作場所予被上訴人，並指示被上訴人暫停施工，被上訴人於停工二個月後，仍不能復工，而在98年12月21日以國史館郵局000000函催告上訴人於15日內給付工程款並提供工作，即生催告之效力。其後，榮工公司於99年1月21日將空調工程發包予九建公司及靖宜公司施作，榮電公司並於99年1月25日發函上訴人表示終止契約，要求辦理清點交接程序，禁止上訴人進場施作，則上訴人於當時已確定不能再提供工作予被上訴人，被上訴人於催告期間屆滿後，在99年1月27日以國史館郵局000000函表示解除系爭契約，該函於同月28日送達上訴人，即生解除系爭工程契約之效力，被上訴人主張系爭契約於當時已經解除，洵屬有據。 4、上訴人雖辯稱：系爭契約付款條件尚未成就，且無協力義務未完成情事，兩造並無解除契約之事由云云（本院卷一第22頁）。惟查，承攬人必須由定作人提供施工場所，否則無法進場施作，此為一般工程契約定作人最重要之協力義務，上訴人既未能提供工作場所予被上訴人，自屬有協力義務未完成致被上訴人無法施作情形，被上訴人據此，已得依民法第507條規定，定期催告解除契約，上訴人辯稱無協力義務未完成情事云云，諉無足取。至於，系爭契約付款方式，為無預付款，開工後每月25日前得申請估驗一次，付給期內完成工程價百分之90，本公司與業主請款核定金額依比例計價，此見發包工程承攬書即明（見原審士林卷第12頁、40頁），依前開約定可知，估驗付款時，必須依業主核定之金額為準，依比例請求付款，並無必須業主付款後始能付款之條件，上訴人此部分主張，容有誤解（是否有未給付之估驗款詳見後述）。被上訴人依前述未為提供施工場所之事由即可解除契約，故此部分解除契約事由，自毋庸再予詳論。 (二)被上訴人於解除系爭工程契約後，被上訴人北弘公司得請求151萬7,384元，被上訴人業展公司得請求得請求430萬4,560元：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。六、應返還之物不能返還者，應償還其價額。民法第259條第3款、第6款定有明文。又契約一經解除，契約即溯及歸於消滅，與自始未訂立契約同。因此契約解除後，當事人在契約存續期間所受領之給付，即成為無法律上之原因，自亦構成不當得利，該受損害者倘捨解除契約後回復原狀請求權而行使不當得利請求權，應非法所不許，此觀民法第179條後段立法揭櫫：「其先雖有法律上之原因，而其後法律上之原因已不存在（如撤銷契約、解除契約之類），亦應返還其利益」自明，此有最高法院100年度台上字第2號判決可參。不當得利之受領人，應返還其所受之利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第181條第2項定有明文。系爭契約既經被上訴人合法解除，如前所述，而被上訴人在解除契約前已依約施作之工程，其內容包含施工之勞務及自行購買使用之材料，其中勞務部分，應依受領時之之價額以金錢償還，材料部分則已添附於建物而不能原物返還，依前揭說明，被上訴人自得請求償還其價額，前開價額，自以被上訴人施作數量，按系爭工程契約約定之單價計算為適當，茲就被上訴人所得請求之金額分述如次： 1、被上訴人主張北弘公司施作完成工作物價額為669萬8,200元，扣除已領工程款227萬7,856元，上訴人應償還北弘公司442萬344元，業展公司施作完成工作物價額為1,412萬6,475元，扣除上訴人預付款300萬元及已領工程款168萬395元，上訴人應償還業展公司944萬6,080元等情，雖提出廠商請款單、工程計價單等件為證（見原審士林卷第71至133頁）。上訴人就被上訴人北弘公司已領工程款227萬7,856元（見原審士林卷第72頁，廠商請款單）、被上訴人業展公司已領工程款468萬395元（見原審士林卷第109頁，廠商請款單），並不爭執，惟否認被上訴人已施作完成工程之數量及價額。被上訴人雖主張上訴人此部分爭執，於原審並未提出，已視同自認，自不得於本院再提此新攻擊防禦方法云云，惟上訴人於原審已具狀表示系爭工程數量，尚由臺北地方法院99年度建字第68號給付工程款事件審理中等語（見原審卷第15頁），可認為上訴人就工程款之計算在原審已有爭執，而前開訴訟迄上訴人提起上訴後之100年6月13日始告確定，此經本院調閱前開案卷核閱無訛，上訴人自無逾時提出攻防方法之情形。經核前開工程計價單，僅為被上訴人單方製作之文書，形式上並非一般估驗計價之單據，且未經任何單位查驗確認，自不能僅憑前開工程計價單，即認定被上訴人完工數量及價額。 2、被上訴人於系爭工程已完成之估驗數量，經本院向系爭工程之監造單位羅興華建築師事務所函查結果，該所分別以100 年7月6日0000-000-000號函、100年10月26日0000-000-000 號函、100年12月6日0000-000-000號函、101年4月27日0000-000-000函回覆（見本院卷二第22頁、79頁、151頁、卷三第37頁），本院向承攬體代表廠商榮工公司函查，該公司亦以100年11月28日榮民工字第0000000000號函、101年6月5日榮民工字第0000000000號函覆（見本院卷二第139頁、卷三第59頁），依前開函覆內容可知，國防部空軍司令部忠勇分案新建工程空調部分第103期、105期及106期估驗計價，經業主審查完畢部分，如本院卷三第38至55頁各期審查完成版所示，此有羅興華建築師事務所101年4月27日0000-000-000函可憑（見本院卷三第37頁），而依前開各期審查完成版所示，第103估驗期間98年8月16日至8月31日，第105期估驗期間為98年9月16日至98年9月30日，第106期估驗期間為98年 10月1日至10月15日，其中第106期最後估驗時間，已在98年10月15日，即榮工公司經業主同意繼受榮電公司系爭工程，被上訴人無法再進入工地施作時，故前開估驗計價資料，應可確認為被上訴人最後完成施作之工作數量及價額。 3、被上訴人雖另提出國防部空軍司令部忠勇分案新建工程第105期審查完成版空調部分為證（見本院卷二第178至236頁），主張於前開羅興華建築師事務所函覆之103期資料後，另有估驗數量未列入計算云云。惟查，前開105期審查完成版形式上雖與前開羅興華建築師事務所提出之表格相似，但估驗之金額及數量均不相同，且被上訴人提出之版本並無承包商、監造單位工程師及工地主任、營管單位工程師，以及業主國防部空軍司令部各層級之審核，甚至94年12月31日業主名稱已改為空軍司令部，被上訴人提出之版本仍記載為空軍總部，前開估驗計價資料，已難採信。且證人即擔任榮工公司專案經理之曾永忠證稱：此部分未用印，無法確定是否為最後版本，依建築師事務所回函最終估驗資料，105、106期並無空調工程之估驗計價（見本院卷三第19頁背面、20頁背面）。證人即羅興華建築師事務所負責系爭工程業務之陳志麒亦證稱：105、106期並無承商將空調部分送估驗計價之資料，可能有報驗但未完成程序，沒有看過被上證14，第105 期審查完成版之估驗資料（見本院卷三第21頁及背面）等語，足見前開被上訴人所提出之第105期審查完成版資料，縱有工程進度，但其工作未經監造單位及業主查驗，是否符合兩造約定施工規範施作而可以計價，難以確認。被上訴人雖另以證人陳志麒證述被上證14施工照片為其查驗等語（見本院卷三第21頁背面），欲證明前開被上訴人所提105期審查完成版之資料為真實。惟經本院以被上訴之前開質疑，向羅興華建築師事務所及榮工公司查詢結果，羅興華建築師事務所函覆以：103、105及106期經業主審查完成之估驗計價資料如該函所附資料，第103期至106期承攬體所提估驗資料並無退回重做情形等語，有該所101年4月27日0000-000-000函可憑（見本院卷三第37頁），榮工公司亦函覆稱：估驗計價均需由聯合承攬體、監造單位、營管單位及空軍司令部審查完成後用印，始為最終審查版本等語，亦有該公司101年6月5日榮民工字第0000000000號函可憑（見本院卷三第59頁），故被上訴人所提出之第105期估驗計價資料，並未經承包廠商（榮工等聯合承攬體）、監造單位、業主最後審查用印，依前開函覆內容，並參酌系爭工程契約發包工程承攬書付款辦法第2條：「本公司（即上訴人）與業主請款核定金額依比例計價」之約定（見原審士林卷第12頁、40頁），未經業主核定之金額，即不得請求。再觀之被上訴人所提出被上證14附件四之照片，其中施工查驗照片編號CMH00031至35、進料照片編號BMH7至12拍攝時間為97年5月至7月間（見本院卷二第207至217頁），與第105期估驗期間差距達一年以上，自不能計入；另進料照片編號BMH62至70部分，進料時間為98年9月1日至29日（見本院卷二第228至236頁），但此與監造單位羅興華建築師事務所及承攬體代表廠商榮工公司函覆，經監造工程師陳志麒及空調工地主任段春雷確認之98年8月31日及9月30日施工日報表（見本院卷三第40頁、46頁，第62、68頁）不符，依前開施工日報表所示，在此期間並無材料進場（此期間之材料進場數量累計均無增加），且系爭工程契約之估價單詳細表並無前開材料之計價標準，則前開材料是否確實有進場，是否屬於可以計價之材料，即不無可疑，故不能僅以前開照片，遽認被上訴人在第103期估驗後，尚有工程進度或材料進場可以計價，此未經業主核定之數量及金額，自不得計入，故被上訴此部分之主張，並非可採。被上訴人復引用證人涂凱（即涂品胤）有關工程進度及查驗之證詞（見本院卷三第126頁），以證明其所提出105期審查完成版為真實，但涂凱於作證時，就查驗資料已無法具體確認，僅稱大致有印象，對於工程進度也只是大概描述，以證述其當時並未負責工地計價及對於完成數量不清楚，完工數量仍應由監造單位認定等語（見本院卷三第126至127頁背面），足證被上訴人完工之數量仍應以監造單位及業主認定為準。至於，被上訴人引用羅興華建築師事務所101年4月27日0000-000-000函第三點，主張其所提出被上證14文件係承攬體依約提送該所審查云云，惟前開函文第三點，係針對本院100年6月24日函所附，未蓋用業主空軍司令部印章之103期審查完成版（即本院卷一第58頁）所為陳述，此見本院100 年6月24日函底稿、被上訴人100年6月20日陳報狀即明（見本院卷一第138頁、141頁），以及未蓋用業主空軍司令部印章之103期審查完成版（被上證4）即明，而被上證11之第105期版本（與被上證14相同），既未經承包商即承攬體蓋印，依系爭工程審查之順序，自不可能送至監造單位審查，被上訴人執此為主張，諉無足取。 4、依前開羅興華建築師事務所函覆之忠勇分案新建工程空調部分第103期估驗資料，被上訴人北弘公司完成數量及計價金額為379萬5,240元，詳如附表一所示，扣除兩造不爭執，已領工程款227萬7,856元（原證4廠商請款單，原審卷第72頁），尚得請求151萬7,384元（計算式：3,795,240元－2,277,856元＝1,517,384元）。被上訴人業展公司完成數量及計價金額應為898萬4,955元，詳如附表二所示，扣除兩造不爭執已領工程款468萬395元（含預付款300萬元，原證7廠商請款單，原審卷第109頁），尚得請求430萬4,560元（計算式：8,984,955元－4,680,395元＝4,304,560元）。被上訴另以其提出之第103期審查完成版（見本院卷一第57 至72頁，被上證4）之完成數量及金額，計算得被上訴人完成工作之計價金額，其中北弘公司391萬4,440元，業展公司完成工作之計價金額為899萬3,861元（見本院卷二第272頁，被上證16；卷二第310頁，被上證20）並據此請求給付。惟查，前開被上訴人所提出之103期審查完成版，雖然經承包商聯合承攬體、監造單位羅興華建築師事務所以及營管單位用印（見本院卷一第58頁），但業主空軍司令部並未用印確認，已與兩造之約定付款條件不符。且查，前開未用印之情形，監造單位羅興華建築師事務所函覆以：「前開版本承攬體依約提送至該所審查，後發現有誤自行修正。」等語，有該所101年4月17日0000-000-000函可憑（見本院卷三第37頁）。足見，被上訴人提出之103期審查完成版估驗資料並非最後經業主確認之資料。況查，前開版本中有關被上訴人北弘公司施作項目(A3)3設備基座安裝、(A3)3-1設備基座安裝、(A4)47儲冰槽區排水連通管等項，於103期累計數量表中並無估驗數量，有關被上訴人業展公司施作項目(B5)33運雜費累計施作數量應為0.4884，被上訴人亦自承(A3)3、(A0)0-0 000期估驗計價無此項目，103期(B5)33運雜費累計施作數量為0.4884而不是0.56等語（見本院卷三第157頁背面），故被上訴人此部分主張之數量及金額，計算上仍有錯誤，且經聯合承攬體取回修正，尚非可取。 (三)上訴人不得請求扣除代辦費用：上訴人好立公司另辯稱：依系爭契約發包工程承攬書約定，上訴人與空軍總部忠勇分案新建工程的工程合約內容皆視為本合約條款，上訴人既經上包榮電公司於請求工程款時扣除代辦費用，自得依比例扣除被上訴人等應分擔之代辦費用，被上訴人北弘公司應分擔代辦費用36萬2,332元，被上訴人業展公司應分擔代辦費用90萬1,891元云云。惟查，前開約定並非兩造於系爭工程契約之付款約定，兩造付款條件第2 項，係約定須依上訴人與業主請款核定金額比例計價，並無與上訴人及業主間相同條件付款之約定，或必須於工程款中扣取代辦費之約定。而系爭工程契約發包工程承攬書之附記中雖約定：「本公司（即上訴人）與空軍總部忠勇分案新建工程的工程合約內容皆視為本合約條款（詳後附件）。」等語。惟觀諸系爭契約之附件，除有上訴人與榮電公司間之工程契約外，尚有施工規範、議比價須知補充事項、榮電公司合作施工廠商勞工安全衛生管理要點等件（見原審士林卷第191至224頁、第275至313頁、第180至184頁、250至256頁、第257至274頁），足見此為榮電公司要求其直接下包商，以及再轉包之承包廠商，必須依照該公司施工規範施作，以及遵守工地相關勞工安全衛生規定，非為付款條件之約定。參以，榮電公司與上訴人公司間就現場管理事務費及物價調整款（工程契約第13條附加條款第5）均有約定，上訴人與榮電公司間請求工程款事件，經臺北地方法院判決榮電公司應給付上訴人現場事務管理費1,246萬7,438元，物調款46萬8,672元，此有該院99年度建字第68號判決可查（見本院卷一第158頁背面至159頁背面），而系爭工程契約並無現場管理事務費及物價調整款之約定，益見兩造間付款之約定，與上訴人及榮電公司間之約定不同，尚不得比附援引，故上訴人此部分所辯，並非可採。六、綜上所述，被上訴人本於解除契約請求回復原狀，以及返還不當得利法律關係（民法第259第3款、第6款、第179條），請求上訴人給付被上訴人北弘公司151萬7,384元，給付被上訴人業展公司430萬4,560元，及均自起訴狀繕本送達翌日起（99年4月10日，見原審士林卷第146頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明以供擔保為條件之假執行及免假執行聲請，於前開應准許部分，核無不合，應併予准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，則應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，被上訴人同一聲明，主張解除契約請求回復原因及不當得利既經本院認為有理由，其另以如解除契約不生效力，依民法第267條、第505條第2項、第231條第1項、第233條規定請求，即毋庸再審酌，併此敘明八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。中華民國 101 年 12 月 4 日民事第五庭審判長法官李錦美法官王本源法官張松鈞正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 12 月 5 日書記官陳盈璇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度建上字第57號

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