100年度建上字第8號｜民事：損害賠償｜裁判日期：100 年 06 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度建上字第8號上　訴　人　　林鴻章訴訟代理人　　張洪昌律師被　上訴人　　山福水電空調有限公司兼法定代理人　謝茂利共　　　同訴訟代理人　　周福珊律師王嘉斌律師賴玉梅律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月10日臺灣板橋地方法院98年度建字第130號第一審判決，提起上訴，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊所有坐落新北市○○區○○段1029建號（即門牌號碼新北市○○區○○路459巷1弄16號）兩層建物（下稱系爭房屋），前已委請林逵焜建築師於96年2月8日取得建造執照及拆除執照，惟因後續工程發包改建報價過高，伊並未交由林逵焜建築師負責拆除改建。被上訴人謝茂利係被上訴人山福水電空調有限公司（下稱山福公司）負責人，得知上情後向伊毛遂自薦，稱山福公司為訴外人禾旺建設股份有限公司（下稱禾旺公司）配合廠商，熟稔各項建築事務，可交由山福公司承攬負責，伊誤信其言，乃於96年3月19日以新臺幣（下同）370萬元之價格與被上訴人簽立合約，委由被上訴人負責將系爭房屋以違章方式進行拆除改建，該合約交由謝茂利收存，伊僅保有經謝茂利列印及修正之合約草稿，同時依約簽發面額74萬元支票一紙予謝茂利收受，以支付訂金之用。惟伊因擔心違章建築隨時可能遭拆除，遂廢止96年3月19日合約，於96年7月13日重訂新約，雙方同意以530 萬元將系爭房屋全數拆除重建，並應領取使用執照；復於同年10月4日、11月23日同意就7月13日合約作部分文字修正，分別簽訂96年10月4日合約、96年11月23日合約。另伊應被上訴人之要求，於96年7月28日及31日分別將上開96年2月8 日建造執照及拆除執照、領取建造執照副本圖、地基調查報告書、原設計人及原監造人林逵焜建築師放棄承攬同意書一併交付被上訴人收執，憑辦申報開工及建造執照設計變更等事宜。嗣被上訴人以不實且未經建築管理機關審查通過載有林順孝建築師事務所字樣之建築草圖，交由伊簽認，進而據以施作，致伊誤信被上訴人確已委由林順孝建築師依法申報開工及施作，而交付五期工程款共381萬元，並於97年2月20日追加四樓增建工程，交付工程款63萬元。詎被上訴人擅自停工長達三個月，致新北市違章建築拆除大隊查報系爭房屋係違建，經伊一再詢問，謝茂利始於97年5月13日承認未委請建築師設計監造及申報開工，伊迫於時限，乃於當日邀被上訴人共同委任張叡智結構技師，以150萬元重新申請建築執照及使用執照，惟雙方簽約後被上訴人即避不見面，伊只得於同年6月12日與張叡智結構技師另訂工程合約，並支付 180萬元完成四樓、頂樓建築及一樓地坪補強及後續工程；另伊尚支付違反建築法之罰鍰51,513元、補照費1,031元，及代被上訴人支付鷹架費35,000元、重新鑑定材料費23萬元。是伊因被上訴人之惡意蒙騙行為，總計支出8,057,544元，扣除原契約總價530萬元，即受有2,757,544元之損害，爰依民法侵權行為法則及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人連帶賠償上開損害。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,757,544元，及其中2,457,544元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人給付之工程款均係依兩造簽訂之工程合約給付，伊並無詐騙上訴人之侵權行為。又系爭房屋原係三層樓建築，上訴人曾委託林逵焜建築師設計規劃新建四層樓房屋，然因價格過高，上訴人才委託伊以改建之方式將現有之三層樓拆除，再依原式樣改建三層樓建物，故上訴人委託伊進行之工程並無圖說，亦無執照，而伊接受上訴人委託，即轉交下包江傳開始進行拆除工程，並無欺瞞上訴人之情事；嗣系爭工程進行期間，上訴人又稱希望預留四樓結構並取得執照，兩造遂簽立96年7月13日合約，伊即委請王興發辦理跑照及變更設計等事宜，並提出設計圖供上訴人參考，然上訴人對於系爭房屋之施作方式、施工項目，一變再變，導致無法正式辦理開工，伊遂擬待興建完成後再一併補辦變更設計、申報開工及申請使用執照等事宜，此亦非可歸責於伊。況上訴人就其變更設計及完成後續工程本應再給付其餘各期工程款，而伊於97年2月間即已告知上訴人因辦理變更設計等因素，總工程款金額應該再增加260萬元，總計為790萬元，是上訴人最後縱實際支出工程款8,057,544元，亦與伊當初之估算相去不遠，上訴人請求賠償，自屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人主張其前委請林逵焜建築師就系爭房屋建築重新設計，並於96年2月8日取得建造執照及拆除執照，惟因工程報價過高，上訴人並未交由林逵焜建築師負責拆除改建。嗣兩造於96年3月19日簽訂合約，由被上訴人承攬系爭房屋拆除及一至三樓趕建工程，工程總價370萬元；同年7月13日兩造重新訂約，將工程範圍改為「原有基地拆除重建含水電工程，至交屋完成（領取使用執照）。（領取使用執照依建築師設計為準，四樓結構設計）」，總價為530萬元（包含跑照費、結構費、地下工程費、營照費、營建廢棄物費、拆除廢棄物費、管理基金、代書費），上訴人乃於同年7月28日將96 年2月8日建造執照、拆除執照、建照副本圖、地基調查報告書、原設計及原監造人放棄承攬同意書等資料交予被上訴人；同年10月4日及同年11月23日，兩造就系爭房屋再簽訂合約；至97年5月13日，兩造簽立同意書，約定由張叡智結構技師申請使用執照及補發建築執照，費用150萬元；同年5月16日上訴人以存證信函通知被上訴人未申報開工、未繳交空氣污染防制費及未申報施工勘驗等事，被上訴人則於同年月30日以存證信函否認上述內容；同年月26日新北市政府寄發違建認定通知書；上訴人於同年6月11日以存證信函通知被上訴人終止承攬契約，並於同年月12日與張叡智簽立工程合約，委託張叡智續建系爭房屋等情，業據提出土地及建物所有權狀、96年2月8日拆除執照及建造執照、兩造間之合約、拆除大隊違建認定通知書、同意書、上訴人與張叡智簽訂之工程合約等為證（見原審卷第7-13、19-26頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。惟上訴人主張其與被上訴人簽訂承攬契約，交付工程款項，係被上訴人謝茂利以惡意矇騙之侵權行為所致，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件應審究者為被上訴人是否有上訴人所指之侵權行為？四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。是當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上第2012號判例參照）。上訴人主張被上訴人曾為惡意欺瞞之侵權行為，惟為被上訴人所否認，經查：㈠上訴人主張被上訴人謝茂利為係被上訴人山福公司負責人，其得知上訴人欲改建系爭房屋，乃一再毛遂自薦，稱山福公司為禾旺公司配合廠商，熟稔各項建築事務，系爭房屋拆除改建及使用執照之取得等事項均可交由山福公司承攬負責，再由該公司委請建築師及營造商依法申請拆除及改建，致上訴人誤信其言，因而與山福公司簽訂合約云云。被上訴人雖不爭執其為禾旺公司之配合廠商，然否認以此欺瞞上訴人，而上訴人並未就謝茂利稱山福公司為禾旺公司配合廠商，熟稔各項建築事務，系爭房屋拆除改建及使用執照之取得等事項均可交由山福公司承攬負責等語，有何不實之處，及與上訴人所謂因此陷於錯誤情事間有何因果關係等為說明及舉證，是上訴人此部分之主張，自難信為真實。㈡上訴人又主張被上訴人係施用詐術，誘使上訴人與山福公司簽訂相關承攬合約云云。惟查： ⒈兩造係於96年3月19日簽訂第一份合約，然兩造所提內容並不相同，上訴人所提96年3月19日合約（見原審卷第9頁）上並未有兩造簽名、用印，且其上不知何人曾以筆寫方式於標題上方書寫「草稿」二字，價金部分將印刷字體「叁佰柒拾萬」刪除而另書立「伍佰叁拾萬」，此外尚有「領取使用執照」、「依建築師設計為準」、「四樓結構」等諸多附註字跡，上訴人原尚以此主張96年3月19日合約僅係草稿等情；惟核被上訴人所提96年3月19日合約（見原審卷第63頁），除上訴人與被上訴人謝茂利二人之簽名外，別無其他印刷體以外之字跡於其上，上訴人亦自承曾於被上訴人所提之96年3月19日合約上簽名（見原審卷第 99頁反面），足認被上訴人所提96年3月19日合約係屬真正。而經細繹被上訴人所提96年3月19日合約，被上訴人承攬工程範圍僅有地上一層至地上三層「原有基地拆除重建含水電工程，至交屋完成」，承包金額為370萬元，與 96年2月8日建造執照中所載係1至4層住宅完全未符，亦未約定此工程範圍須領得何建築法規規定之相關執照，即難謂兩造簽訂96年3月19日合約時，被上訴人曾施以何種詐術，使上訴人陷於錯誤之情況發生。 ⒉另觀兩造於96年7月13日簽訂之合約（見原審卷第64頁），相較96年3月19日合約，將系爭工程範圍改為「原有基地拆除重建含水電工程，至交屋完成（領取使用執照）。（領取使用執照依建築師設計為準，四樓結構設計）」，另工程期間更改為96年8月1日至96年12月25日，並附註1 樓採3米6高、2樓採3米2高、3樓採3米2高及跑照費、結構費、地下工程費、營照費、營建廢棄物費、拆除廢棄物費、管理基金、代書費等各項費用負擔之約定，亦即96年7 月13日合約較96年3月19日合約多出領取使用執照等條件，然上訴人自承其係因擔心系爭房屋遭主管機關查報為違建而商請被上訴人重新訂約等語，則兩造簽訂之96年7月 13日合約係出於上訴人主動要求變更原96年3月19日合約，自難認被上訴人有何施用詐術之行為。 ⒊至兩造復於96年10月4日及同年11月23日簽訂之合約（見原審卷第97、10頁），相較96年7月13日合約，僅係於增加「完工後保固一年內，房屋如有傾斜、龜裂等影響住戶安全，以上均由乙方（即被上訴人山福公司）承擔全部責任」之約定，及增訂各期完工期限，約定交屋日更改為97年5月1日，各樓層高度變更等，揆諸其內容，均係就96年7月13日合約作細部之修正，亦難認被上訴人有何施用詐術之侵權行為。 ⒋由上可知，上訴人對於系爭房屋之施作方式，就樓梯、各樓層高度，四樓是否全部完成或僅預留結構等各項施工項目，一再變更等，有相關合約屢次變更可證，而此均為上訴人基於契約自由原則，與被上訴人就系爭工程磋商，雙方意思達成合致之結果，縱被上訴人有未依約履行情事，亦僅為債務不履行之問題，尚難據此即謂被上訴人有何侵權行為。是上訴人主張被上訴人有詐欺之侵權行為，殊屬無據。㈢上訴人又以系爭房屋拆除改建時圍墻外懸掛載有承造人東佑公司之告示牌，且上訴人支付每期工程款時，詢問被上訴人有無向主管機關申請查驗，被上訴人均稱已報驗完成，嗣系爭建物被查報為違章建築，上訴人再邀建築師何鳳皋、結構技師張叡智及營造商王運曦共同向被上訴人質問，被上訴人仍諉稱已申報開工，經何鳳皋建築師向建管機關查詢，確認本件並未申報開工，被上訴人始承認等情，主張被上訴人為詐欺之侵權行為，並聲請訊問證人陳阿改、李明煌、何鳳皋、黃運曦為證。惟參諸上開兩造簽訂之合約，均未約定被上訴人未向主管機關申請查驗或申報開工之法律效果，僅約定上訴人應分別依施工完成進度給付工程款，而兩造就上訴人已給付被上訴人381萬元之事實均不為爭執，足認被上訴人曾依約為相當程度之施作，則上開證人縱證述上訴人所言為真，亦不能證明被上訴人有何侵權行為，上訴人聲請訊問證人，即無調查之必要，附此說明。五、綜上所述，上訴人並無法證明被上訴人有何侵權行為致其受有損害。從而，上訴人依侵權行為之法律關係及公司法第23條第3項之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人2,757,544元，及其中2,457,544元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 6 月 7 日民事第三庭審判長法官林敬修法官黃豐澤法官劉勝吉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 6 月 8 日書記官殷丹妮附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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