100年度建上字第84號｜民事：返還溢付工程款｜裁判日期：102 年 05 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第84號上　訴　人　羅元鴻即正鴻通風系統工程訴訟代理人　苗繼業律師吳世敏律師被上訴人　蔡瓊華即長隆冷氣工程行訴訟代理人　魏順華律師複代理人　曾能煜律師上列當事人間請求返還溢付工程款事件，上訴人對於中華民國100年4月22日臺灣新竹地方法院99年度建字第13號第一審判決提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰陸拾伍萬捌仟捌佰玖拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審命上訴人負擔之訴訟費用及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。事實及理由一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。本訴撤回後，反訴之撤回，不須得原告之同意，此觀之民事訴訟法第463 條準用同法第262條第1項、第264條規定自明。本件同案原告李峻豪（下稱李峻豪）於民國101 年11月29日本院審理時撤回對上訴人之起訴，並經上訴人同意，上訴人並當庭撤回對李峻豪部分之反訴（見本院卷二第182 頁反面），上開李峻豪撤回起訴及上訴人撤回對李峻豪部分之反訴，均核無不合，該等部分本院已毋庸再予審酌，合先敘明。二、被上訴人起訴主張：訴外人晉吉營造股份有限公司（下稱晉吉營造公司）承攬業主長和宮之文化大樓新建工程，將其中空調設備工程，交由被上訴人承作，被上訴人於96年12月5 日與上訴人簽訂「工程承攬合約書」（下稱系爭承攬契約），將該空調設備工程中之「機器設備防震工程」、「配管工程」、「風管工程」、「配電及自動控制工程」、「工程保險／安全衛生管理」及「利管理費各項圖說套繪」部分之工程（下稱系爭工程），以總價新台幣（下同）625 萬元轉包予上訴人施作。被上訴人並於96年12月31日、97年11月25日及98年4月2日，分別交付面額為100萬元（票號為AA0000000）、100萬元（票號為AB0000000）及120萬元（票號為AB0000000）之支票各1紙，合計320萬元工程款予上訴人。詎上訴人於領取該工程款後，竟以被上訴人未告知工程進度表致無法配合施工為由，無故停工，並於98年7月30日以正字第980730號函片面終止系爭承攬契約。被上訴人先於98年8月6 日以新竹武昌街郵局第1482號存證信函（下稱第1482號存證信函），催告上訴人儘速進場配合施工。因上訴人延宕未進場施工，影響整體工程之施作，造成晉吉營造公司及業主長和宮管理委員會不滿，被上訴人為防止損害繼續擴大，遂於98年8月14日以新竹武昌街郵局第1498號存證信函（下稱第1498 號存證信函），向上訴人表示其片面終止契約不合法，被上訴人同時終止兩造系爭承攬契約，請上訴人於文到3 日內前來辦理終止契約後工程款結算等相關事宜。被上訴人雖於98年8 月20日左右來電表示將於同月24、25日與被上訴人進行結算，卻未依約前來。被上訴人再於98年8 月27日以新竹學府路郵局第99號存證信函（下稱第99號存證信函），催告上訴人前來辦理結算事宜，否則將依法請求返還溢付之工程款。上訴人於98年8月28日以正字第980828 號函，檢附其製作之結算明細表，惟該結算明細表之所列之工程款與被上訴人計算之金額差距甚大。兩造遂於98年9月8日至現場會勘，會勘結果被上訴人認上訴人已施作之數量約25% ，上訴人對此會勘結果有異議，表示將再與被上訴人確認，卻遲至98年10月上旬，仍未為答覆。被上訴人因系爭工程需繼續進行，無法長期延宕，乃商請業主長和宮管理委員會主委及晉吉營造公司人員，於98年10月20日上午9時共同會勘，並於98 年10月13日以新竹英明街郵局第01197號存證信函（下稱第1197 號存證信函），通知上訴人共同到場會勘。上訴人初傳真表示無需再次會勘，旋再次傳真表示將於98年10月20日派員會同會勘。98年10月20日經被上訴人代表李峻豪、上訴人代表紀明進、晉吉營造公司及業主代表共同會勘測量清點後，計算上訴人實際施作數量之工程款應為146萬3,516元，上訴人溢收工程款為202萬9,187元。系爭承攬契約業經被上訴人合法終止，上訴人受領該溢領工程款之法律上原因已不存在，爰依不當得利法律關係，請求上訴人給付被上訴人202萬9,187元，及自99年2月2日〔即起訴狀繕本送達翌日，見原審99年度審建字第2號卷（下稱原審審建卷）第108頁〕起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、上訴人則以：兩造簽訂系爭承攬契約開始施工後，上訴人先後領取320 萬元工程款。嗣因長和宮文化大樓新建工程之土建工程進度嚴重落後，致使上訴人所承包之系爭工程無法如期順利施作，上訴人曾多次要求被上訴人應給予確切之施工進度，被上訴人均無法明確回應，上訴人不得已於98年7月30日以正字第980730 號函表示終止系爭承攬契約，並要求進行結算，惟被上訴人乃發函要求上訴人應於3 日內進場配合施工。上訴人於98年8月10日再次以正字第980810 號函，表示終止系爭承攬契約及要求結算，被上訴人方於98年8 月14日以第1498號存證信函回復上訴人同意終止系爭承攬契約，並要求兩造進行工程款結算。系爭工程款經上訴人自行結算，已施作範圍之價值為333萬9,295元、已備料部分之價值為25萬0,848元，又系爭工程總價625萬元，若依原計劃完成，依國稅局公布之同業利潤標準表上訴人行業別淨利率7%計算，上訴人至少受21萬3,500元之預期利潤損失，合計380萬3,643元。被上訴人僅給付予上訴人320萬元，上訴人尚受有60萬3,643 元之損失，被上訴人請求上訴人返還溢收工程款，為無理由，應予駁回。上訴人並依民法第511 條但書規定，反訴請求被上訴人應給付上訴人60萬3,643元，及自99年7月9日（即反訴狀繕本送達翌日，見原審審建卷第432頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息等語，資為抗辯。四、原審就被上訴人所提本訴部分，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，判命上訴人應給付被上訴人173萬6,484元本息，並駁回被上訴人其餘本訴之請求；就上訴人所提反訴部分，則為上訴人全部敗訴判決。上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上訴並聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈本訴部分：被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉反訴部分：被上訴人應給付上訴人60萬3,643元，及自99年7月9日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。被上訴人就原審為其敗訴部分未聲明不服，對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、經查：㈠兩造於96年12月5 日簽訂系爭承攬契約，被上訴人將系爭工程，以總價625萬元（未稅）轉包予上訴人施作。㈡系爭工程施工期間，上訴人業已領取被上訴人支付之工程款共320萬元。㈢上訴人先以98年7月30日正字第980730 號函，向被上訴人提出終止系爭承攬契約之意思，被上訴人於98年8月6日以第1482存證信函催告上訴人於3 日儘速進場配合施工。上訴人復以98年8月10日正字第980810 號函，向被上訴人表示上訴人已正式提出終止契約，將進行清算工程款及不再進行任何工程施工，上訴人於98年8月14日以第1498 號存證信函，向上訴人表示上訴人上開片面解除契約，於法不合，若上訴人執意終止契約，為免工程延宕，同意兩造終止系爭承攬契約，但保留損害賠償請求權。㈣兩造曾於98年9月8日各指派人員，共同至系爭工程工地現場會算上訴人施作之工程數量，會算結果雙方存有差異，上訴人表示會將現場會算數量表攜回檢討再確認，嗣被上訴人於98年10月13日以第1197號存證信函通知上訴人訂於同年月20日上午9 時共同至現場會勘測量，上訴人初拒絕後傳真回覆將如期派人會勘。當日被上訴人指派李峻豪，會同長和宮與晉吉營造公司人員，至現場測量清點數量，上訴人指派紀明進到場，但紀明進先行離開。上開各情，有系爭承攬契約、上訴人付款明細、上訴人98年7 月30日正字第980730號函、第1482存證信函、上訴人98年8月10日正字第980810號函、第1498號存證信函、第1197 號存證信函、上訴人981016日正字第981016號函等影本為證（見原審審建卷第14至38頁、第68至75頁、第78頁），並為兩造所不爭執（見原審審建卷第405頁反面至第406頁），均堪信為真實。六、被上訴人主張：系爭工程施工期間，被上訴人業已給付上訴人320 萬元工程款，嗣系爭承攬契約終止，經結算上訴人施作之工程數量後，上訴人溢領之工程款，應予返還，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲審究分述如下：㈠系爭承攬契約業於98年8月17日經被上訴人合法終止： ⒈按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。承攬契約，於承攬人債務遲延情況下，因顧慮承攬人已耗勞力、時間、資金前提下，為保護承攬人之權利，除有民法第502 條、第503 條規定者外，禁止定作人依一般債務遲延之法則解除契約，惟依民法第511 條規定，工作未完成前，定作人固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。 ⒉上訴人辯稱：因長和宮文化大樓新建工程之土建工程進度嚴重落後，致使上訴人所承包之系爭工程無法如期順利施作，上訴人曾多次要求被上訴人應給予確切之施工進度，被上訴人均無法明確回應，上訴人乃以98年7月30日正字第980730號函（見原審審建卷第121頁），終止系爭承攬契約等語，經查：系爭工程為長和宮文化大樓新建工程中空調設備工程之部分工程。證人楊學均於100年1月24日原審言詞辯論時證稱略以：施工分主要工程及配合工程，結構體進行是主要工程，空調工程是配合工程。空調的部分是要配合長和宮大樓新建工程的進度，依工程慣例，應該是配合工程配合主體工程的進度，兩造協調結果，上訴人表示無法配合長和宮新建工程的進度，所以表示不要做了等語（見原審卷第171 頁），而系爭承攬契約之工程期限則約定「依施工進度」。又依工程之性質，系爭工程既屬空調設備工程，若無主結構體存在，空調設備如何依附其上施作，是系爭工程之施工進度，自應配合長和宮新建大樓之主結構體進行情形而定。上訴人辯稱其以98年7月30 日正字第980730號函，終止系爭承攬契約等語，該終止契約，於法不合，系爭承攬契約之效力仍存在。 ⒊被上訴人於98年8月6日以第1482號存證信函催告上訴人於3日儘速進場配合施工。上訴人復以98年8月10日正字第980810號函，向被上訴人表示不再進行任何工程施工，被上訴人乃於98年8月14日以第1498 號存證信函，向上訴人表示上訴人上開片面解除（終止）契約，於法不合，因上訴人遲不肯配合施工，導致影響其他工種及若上訴人執意終止契約，為免工程延宕，同意兩造終止系爭承攬契約，但保留損害賠償請求權。因前開上訴人所為係行使契約終止權並非為終止契約之「要約」，縱被上訴人「同意」終止契約，亦不生兩造合意終止契約之效果，縱上訴人隨即製作結算明細表要求會算，不過係上訴人誤認其有契約終止權所致，尚不足認上訴人有合意終止契約之意思。惟工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條本文業已明定。上訴人同意終止契約之陳述，縱有未洽，然其終止契約意思表示之效力不生影響。是系爭承攬契約業於98年8月17日上訴人收受被上訴人第1498號存證信函時（見原審審建卷第36至39頁），已因被上訴人終止契約而往後失其效力。㈡就上訴人已施作之工程數量，核算後其應得之報酬即工程款應為154萬1,106元。 ⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。又民法第179 條規定所謂「法律上之原因」，並非專指債之關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂「法律上之原因」，即指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的。系爭承攬契約固經被上訴人合法終止，惟於終止前上訴人已施作之工程，被上訴人仍有給付相當報酬之義務。⒉系爭承攬契約約定之工程款總價為未稅625 萬元，有系爭承攬契約可稽（見原審審建卷第15頁），並為兩造所不爭執。被上訴人主張各工程項目應按契約估價單原載工程款打95折，惟為上訴人所否認。經查：系爭承攬契約明定「以上工程，品名、規格、安裝位置明細詳估價單及平面圖，議價後，工程款共計新台幣陸佰貳拾伍萬元整（未稅）」。系爭承攬契約之估價單則記載：機器設備防震工程32萬8,000元、配管工程292萬2,455元、風管工程127萬1,780元、配電及自動控制工程182萬7,168 元、工程保險／安全衛生管理3萬1,044元、利管理費各項圖說套繪20萬1,053元（合計658萬1,500元），該等金額均為含稅（見原審審建卷第16、17頁），與兩造議定之契約工程總價625 萬元未稅，加計5%營業稅後656萬2,500元，僅差距1萬9,000元，而社會上承攬人承作多項工程項目個別報價後，於議定總價時，予以刪除尾數之優待價，實屬常見，此屬議定總價時之優惠價格，至於各別工程項目仍應依估價單所列各該工程項目之報價核算，此與系爭承攬契約有「本工程發包總價除註明以總價計算者外，均應待竣工後按驗收之實數量，照本承攬所附估價單內所列單價計算」之約定相符（見原審審建卷第15頁），故被上訴人主張系爭承攬契約約定之各項工程款均應以估價單列計之工程金額打95折，委無可採。 ⒊上訴人已施作之工程範圍及該範圍上訴人應得之工作報酬，茲審酌析述之： ①系爭承攬契約約定，「付款辦法：⒈本工程訂約時，先付新臺幣壹佰萬元整之訂金，代出貨驗收時，依工程之進度付款。承攬條件：⑴⒈本工程發包總價除註明以總價計算者外，均應待竣工後按驗收之實數量，照本承攬所附估價單內所列單價計算之。…⑷本工程所須各項材料機具，除註明由本公司供給者外，餘概由承攬人自備。可見系爭承攬契約所定上訴人之工程報酬係以驗收之實做數量計價。 ②被上訴人於終止契約後隨即於98年8 月27日以第99號存證信函通知上訴人於文到3 日內至被上訴人公司辦理工程款結算（見原審審建卷第40至42頁）。嗣兩造固曾於98年9月8日各指派人員，共同至系爭工程工地現場會算上訴人施作之工程數量，會算結果雙方存有差異，上訴人表示將現場會算數量表攜回檢討再確認，此有被上訴人提出之協調會議記錄，其上記明：「98年9月8日討論事項有關空調現場施作數量結算，雙方數量認知差異過大，正鴻公司依長隆冷氣公司現場實際結算數量表回去檢討，3 日內再與長隆公司確認。簽名人：紀明進、李峻豪」（見原審審建卷第232頁）。嗣被上訴人於98年10月13日以第1197 號存證信函通知上訴人，該函記明「本工程行已商請業主管理委員會主委、晉吉營造股份有限公司及承接台端之包商，訂於98年10月20日上午9 時共同至現場會勘，以便釐清台端所施作之數量而杜爭議…屆期台端未遵時前來會勘，本工程行亦將如期與業主、營造公司及下包共同會勘，並全程攝影，以作為日後向台端請求返還溢領工程款之憑據」等語（見原審審建卷第68至75頁）。上訴人傳真回覆將如期派人會勘（見原審審建卷第78頁）。會勘當日被上訴人指派李峻豪，會同長和宮與晉吉營造公司人員，至現場測量清點數量，上訴人指派紀明進到場，但紀明進先行離開，故被上訴人提出之98年10月20日工程結算明細表上有長和宮業主代表楊金土、楊學均、晉吉營造公司代表陳鴻勳、被上訴人代表李峻豪之簽名，而無上訴人代表之簽名（見原審審建卷第82頁）。嗣被上訴人以第1218號存證信函通知上訴人：「本工程行與晉吉營造公司及業主長和宮主任委員計算…，經測量實際施做數量後結算，台端已施做之總工程款為146萬3,516元」等情，有第1197號、第1218號存證信函暨回執及工程結算明細表可佐（見原審審建卷第68至75頁、第79頁、第82頁）。 ③另證人楊金土於原審100年1月24日言詞辯論時證稱略謂：系爭工程沒有完工，因為被上訴人說要和上訴人結帳，要確認上訴人實際施作數量，兩造都有派人到現場，伊等當場依據被上訴人提供工程施作數量表，由兩造會同一起測量，每一項當場都有拍照存證。當時一起測量之後，本來雙方應該要一起會同簽名，但簽的時候上訴人的代表走掉了。被上訴人代表對於當場所測量的數量等都沒有意見，當場也沒有其他的意見，當時是在現場確認數量。當天從早上9點多快到中午，從9樓一直測下來。伊全程在場，且有錄影，上訴人代表在場的人沒有表達不同意測量的方式，當天測量完後在工務所那邊簽工程結算明細表等語、證人楊學均於同日證稱略謂：伊是長和宮聘請之監造，因為被上訴人要跟上訴人作結算，就會同業主、晉吉營造公司及兩造人員一起測量現場實際施作數量。當時上訴人對於測量出的數量、長度等都沒有意見，伊等就每一個細項，每一個施作的管子等，由伊及另一位長和宮人員一起拉皮尺，拉的時候也都會請兩造代表一起來看，確認長度無誤時，就會作紀錄，而且都有照相及錄影，在測量時兩方都沒有意見。最後會同簽名時，上訴人代表接電話說要買飲料，人就不見了。伊只有確認數量、長度等，關於工程金額部分，是由被上訴人自行依照兩造契約計算，當場會勘完，由被上訴人自行將測量的數量、長度等，用電腦計算出工程的總金額，列印出來要給當天有在場的人簽名。電腦在列印時，上訴人的人員還在，列印到一半他就離開了。在現場時上訴人人員對於數量、長度，及合約單價、計算方式都沒有表示意見。上訴人人員走掉時，電腦已經有列印一兩張資料出來後，他有簽一兩張才離開。伊等是一邊Key-in資料，一邊列印。工程結算明細表上面的數量、數字到最後結算的金額，與當天早上測量的數量及key-in的數字相符，伊等是馬上測量完後就key-in，測量時是在每個樓層的圖面上去做現場的紀錄，Key-in時伊有配合處理，確認現場量的數量，伊都有核對過。圖面上的數量，與結算明細表上的數量相符，伊負責監工，每天都會在工地，上訴人於98年3、4月間就退場了。退場時在現場只有做剩下的短短的管子，就是不能用的廢料在工地而已，沒有完整的工料。當天測量時有楊金土、陳鴻勳、楊學均、被上訴人代表李峻豪，上訴人的人員。測量時現場是伊拿著圖面在做確認，伊當場記，三方面都有確認，那個圖面是伊寫的。伊跟李峻豪兩個人都有執行Key-in的動作，伊確認數量，他確認他的合約單價。之前被上訴人有做過1 份明細表，但是上訴人對數量有爭議，所以才又重做1 份。伊記得被上訴人現場人員要走之前，有簽2 張。工程結算明細表伊等花一個早上的時間計算這些數量，從圖面轉進到結算明細表，差不多花了2 個小時。我只是去做數量的確認，數量如果有錯的話，伊會去幫忙修正等語（見原審卷第169至173頁）。證人紀明進於原審100年2月23日言詞辯論時證稱略謂：當初是因為被上訴人希望上訴人到現場去會勘上訴人施作的工程項目及數量，現場有長和宮的主委楊金土、監造楊學均、李峻豪、晉吉營造公司老闆及上訴人老闆。對現場會勘的項目及數量伊有意見，但伊當場沒有反應，因為當天他們只想會勘他們想要的東西。會勘之前上訴人已經有給被上訴人很多書面資料。伊在測量註記的圖上簽名，只是表示有到場，因為簽完圖的第2、3張的時候，他們就要拿出結算書請伊簽認，伊在工務所時有說這個只是你們初步的認知，上訴人沒有認同這些數量。他們在丈量時，伊沒有全程跟在旁邊，因為伊在做上訴人公司要的照片蒐集，所以對於他們丈量的數量等伊並不清楚。伊是在工務所簽名。工程結算明細表的表格上所記載的數字，伊僅看一部分等語（見原審卷第221至222頁）。參酌上開證人證述，核以被上訴人提出之照片（見原審卷第148至192頁），兩造於98年10月20日會同測量確認上訴人實際施作數量時，確已實際按逐層圖面上做現場紀錄，上訴人指派之代表紀明進亦在其中地下壹層平面圖、基地配置暨壹層平面圖、貳層平面圖上簽名（見原審卷第205、206頁）。雖紀明進於前開圖面簽名時附註：「此簽名為參加會勘之確認，不代表此份資料為計價請款依據」，然兩造先前已就系爭工程上訴人施作數量爭議相互表達不同意見，被上訴人亦事先以存證信函通知上訴人於98年10月20日上午9 時將與業主長和宮、晉吉營造公司人員至現場會勘進行工程結算，而上訴人亦親自並偕同該公司人員及其下包廠商人員到場，上訴人若認須有其他專業公正人士隨同到場，大可自行偕同到場。上訴人若對其系爭工程實作數量有爭執，亦得當場表示意見，要求詳查，上訴人及其代表紀明進於每一實作細項測量時，既均未表示意見，而前開清查數量係由業主長和宮代表楊金土、監造楊學均、晉吉營造公司代表陳鴻勳、被上訴人代表李峻豪、上訴人、上訴人代表紀明進、及上訴人小包等人會同測量上訴人實作數量，其中證人楊學均為工地監工，每日在系爭工程工地巡視工程進度，且會同測量當日更在每個樓層的圖面上做現場的紀錄，確認現場數量，一一核對，確認圖面上的數量，與結算明細表上的數量相符。是被上訴人98年10月20日製作之工程結算明細表所結算之數量（見原審審建卷第82至94頁），足堪認係現場實際清查計算之數量。 ④上訴人提出其自行計算之數量及金額明細（見本院卷二第120至131頁），辯稱系爭工程款經上訴人自行結算，已施作範圍之價值為333萬9,295元、已備料部分之價值為25萬0,848元云云，惟為被上訴人所否認。經查： ⑴被上訴人主張98年10月20日會同確認上訴人實際施作數量時，經清點上訴人現場安裝之送風機僅有163 台，惟上訴人已安裝之送風機數量原應有166 台，因業主變更，要求2 樓部分已安裝之送風機拆除，故應依安裝送風機數量166 台計算報酬。經查：證人黃洪蔚、楊學均二人於本院101年4月16日審理時均證述2 樓部分確有安裝好後拆除室內主機送風機之情（見本院卷二第76、77頁），而被上訴人對於2 樓送風機於安裝好後有拆除之事實，亦不爭執（見本院卷二第140 頁），系爭承攬契約估價單預估安裝之送風機亦為166 台（見原審審建卷第19頁），是上訴人所陳其已安裝好應計算安裝費之送風機數量應為166 台，核屬可採。 ⑵上訴人辯稱機器設備防震工程中基礎台係由上訴人放樣，晉吉營造公司代為灌漿者，亦應列入本件上訴人記算報酬範圍，惟證人游松裕證稱略以：鋼筋、混凝土是由晉吉營造公司提供的，施工前的放樣是由上訴人施作，另外鋼筋、混凝土的施作部分都是由晉吉營造公司施作，放樣是指用墨線標出位置，放樣在整個工程上只是配合工程的工作，就伊所知，依伊所接觸的空調工程，放樣幾乎是不請款的等語（見本院卷二第108頁反面），是上訴人辯稱基礎台由上訴人放樣部分，亦應計價，要無可採。 ⑶上訴人提出其自行計算之數量及金額明細，係上訴人單方面自行估算，既未會同被上訴人，亦未到現場實際測量，已難盡信。雖上訴人聲請傳訊證人黃洪蔚、蘇文賢為證，稽諸證人黃洪蔚於本院101年4月16日審理時證稱略以：伊公司從開始一直做到頂樓管道間出口，屋頂的機台還沒有連接就出場了。伊公司是以圖面去計算的，是以每個樓層的方式去計算，因伊公司是以統包的方式包工程，全部完工後就要請當初議價完成的款，每個樓層是以比例去計算，一個樓層、一個樓層的去請款，請款的數量是大概估算，因為是統包的，所以數量沒有那麼在乎等語；另證人蘇文賢於同日證稱：明細表是上訴人公司做的，伊是確認總數的金額，細項沒有仔細去核對。明細表是請款幾個月後，上訴人才製作拿給伊蓋章的，伊公司只管總數金額，細項沒有核對。總數是上訴人自己核算的，伊已被通知離場，沒有實際去參與核算等語（見本院卷二第75至77頁），可見證人黃洪蔚、蘇文賢所屬公司，並未實際到現場測量，亦不在意數量，該數量係上訴人自行估算，自難逕以上訴人自行推測之數量核算其應得報酬之金額。 ⑤上訴人辯稱尚應將其已提供之材料及備料款項致所受之損失，列入已完成工作部分計算工程款，惟為被上訴人所否認。經查：系爭契約承攬條件第1 款約定「本工程發包總價除註明以總價計算者外，均應待竣工按驗收之實數量，照本承攬所附估價單內所列單價計算之、本工程所須各項材料機具，除註明由本公司供給者外，餘概由承攬人自備」，是依系爭承攬契約約定上訴人之工程報酬係以驗收之實做數量計價，至於工程所須各項材料機具，除另有註明者外，概由上訴人自備，不得另行請求給付報酬；再者，上訴人因未配合工程進度施工，並片面主張終止契約，拒絕再進場施作，上訴人退場時現場只有做剩下的短短的管子，不能用的廢料在工地，並無完整的工料等情，並經證人楊學均證述在卷（見原審卷第172頁）。是上訴人辯稱應將已提供材料及備料款項之損失，併計入報酬中，不足採信。 ⑥被上訴人主張系爭契約約定之工程款應以估價單列計之工程金額打95折，不足採信，已如前述。爰依估價單所列各該工程項目之價格，及送風機以安裝166台計費，依上訴人已施作之工程範圍核算上訴人應得之工作報酬，認應為154萬1,106元（計算式：各項目細項之數量、金額如附件所示，各工程項目結算總金額，則如附表所示）。㈢被上訴人主張應就上訴人已完工部分得領之工程款154萬1, 106元，保留20%之工程保留款，並無理由。被上訴人主張系爭工程業主長和宮與晉吉營造公司及晉吉營造公司與被上訴人間之契約，均約定應保留20% 工程保留款，兩造簽訂系爭承攬契約前，被上訴人曾口頭告知須有20% 之工程保留款，上訴人亦表同意等語，惟為上訴人否認；遍觀系爭承攬契約全文並無何約定有20% 工程保留款之文句，被上訴人復未舉何證據，足證明兩造間有工程保留款之約定，長和宮與晉吉營造公司間及晉吉營造公司與被上訴人間之契約，與系爭承攬契約為不同之契約，自難僅以長和宮與晉吉營造公司間及晉吉營造公司與被上訴人間之契約，有20% 工程保留款之約定，即謂系爭承攬契約當然亦有20% 工程保留款之約定，是被上訴人主張應就上訴人已完工部分之工程款，扣除20%之工程保留款，為無理由。㈣綜上，系爭承攬契約業經被上訴人合法終止，系爭工程就上訴人已完成部分按實做結算金額，其金額詳如附表所列，總計為154萬1,106元，詳如前述。扣除上訴人已施作工程應得工程款外，上訴人溢領之工程款已失其法律上之原因，被上訴人自得請求上訴人返還之。上訴人已請領工程款為320 萬元，扣除該已完成部分之工程款外，應返還予被上訴人，是被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人給付165萬8,894元及其法定遲延利息（計算式：3,200, 000－1,541,106＝1, 658,894 ），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。七、上訴人反訴請求被上訴人應給付其60萬3,643 元，為被上訴人所否認。經查：按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。本件系爭承攬契約終止後上訴人實作之數量經會算後，上訴人已完成工作部分之報酬為154萬1,106元，已如前述。早在被上訴人未終止契約前，上訴人即先以98年7月30日正字第980730 號函，片面向被上訴人提出終止系爭承攬契約之意思，即便被上訴人於98年8月6日以1482存證信函催告上訴人於3日儘速進場配合施工。上訴人仍以98年8月10日正字第980810號函，向被上訴人表示上訴人已正式提出終止契約，將進行清算工程款及不再進行任何工程施工，因上訴人拒絕再進行任何工程施工，被上訴人方終止系爭承攬契約，已詳如前述，上訴人既違法拒絕再進行任何工程施工，自屬上訴人惡意怠於取得預期利潤之利益，上訴人自不得再請求被上訴人給付因終止系爭承攬契約，致上訴人受有未完成工作部分預期利潤之損失。另備料部分之損失，上訴人退場時現場只有做剩下的短短的管子，不能用的廢料在工地，並無完整的工料等情，業經證人楊學均證述在卷，已如前述。雖上訴人提出送貨單、出廠證明書、銷貨單等影本為證（見原審審建卷第413至424頁），但該資料，最多僅能證明上訴人曾購買該材料，不足以證明該等備料係供系爭工程使用，且上訴人早於98年7月30日即以正字第980730 號函，向被上訴人提出終止契約之意思表示，其送貨單、銷貨單之日期卻有98年12月間者、出廠證明書為99年5月13 日，上訴人何以須於98年7 月30日終止契約後，仍繼續購進系爭工程之備料，上訴人所稱其受有備料之損失，實難採信。況系爭工程之所以停工，係因上訴人違法拒絕再進行任何工程施工所致，上訴人縱受有備料費用之損失，亦非因被上訴人終止契約所致，是上訴人依民法第511 條但書規定，請求被上訴人賠償其備料部分及未完成工作部分預期利潤之損失，均無理由。八、綜上所述，被上訴人本訴部分基於不當得利法律關係請求上訴人給付165萬8,894元，及自99年2月2日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，不應准許，應予駁回。上訴人反訴部分本於民法第511條規定，請求被上訴人給付60萬3,643元，及自99年7月9日起至清償日止，按年息5%計算利息，為無理由，不應准許，應予駁回。從而，原審就上開本訴應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告；就上開反訴部分，所為上訴人敗訴之判決，均核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開本訴應駁回部分，所為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，則有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。九、兩造其餘攻擊或防禦方法、未經援用之證據及未傳訊之證人，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 5 月 14 日民事第四庭審判長法官張劍男法官翁昭蓉法官陳靜芬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 5 月 16 日書記官應瑞霞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表 ┌───────────────┬──────────────────┐ │ 工程名稱: │ 契約金額：未稅625萬元（含稅656萬2, │ │ 新竹市長和宮空調工程 │ 500元） │ ├───┬───────────┼───────────┬──────┤ │編號 │ 工程項目 │系爭承攬契約估價單 │結算結果 │ │ │ ├────┬──────┼──────┤ │ │ │ 數量 │金額（單位元│金額（單位元│ │ │ │ │，含稅） │，含稅） │ ├───┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 1 │ 機器設備防震工程 │ 1（式）│ 328,000 │ 49,800 │ ├───┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 2 │ 配管工程 │ 1 │2,922,455 │1,125,207 │ ├───┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 3 │ 風管工程 │ 1 │1,271,780 │ 155,930 │ ├───┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 4 │ 配電及自動控制工程 │ 1 │1,827,168 │ 152,145 │ ├───┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 5 │ 工程保險/安全衛生管理│ 1 │ 31,044 │ 7,761 │ ├───┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 6 │ 利管理費各項圖說套繪 │ 1 │ 201,053 │ 50,263 │ ├───┼───────────┴────┼──────┼──────┤ │ │ 合計 │6,581,500 │ 1,541,106 │ └───┴────────────────┴──────┴──────┘ 註： ⒌工程保險/安全衛生管理費用計算方式：（49,800＋1,125,207＋155,930＋152,145即上開１至４上訴人實際完成工程部分）÷（328,000＋2,922,455＋1,827,168 ＋1,271,780上開１至４系爭承攬契約估價單金額）≒0.234 被上訴人之主張以31,044之1/4計算，對上訴人有利，自得准許。 ⒍利管理費各項圖說套繪費用計算方式：被上訴人之主張以201,053之1/4計算，對上訴人有利，自得准許。

臺灣高等法院100年度建上字第84號

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