100年度建上字第88號｜民事：建築損害賠償等｜裁判日期：102 年 02 月 04 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第88號上　訴　人　明祥建設有限公司法定代理人　陳志祥梁明謙上　訴　人　東京營造有限公司法定代理人　梁明謙共　　　同訴訟代理人　陳建勳律師複代　理人　林靜怡律師被上　訴人　陳貞猛陳煥予陳柏承陳怡婷蔡美玲共　　　同訴訟代理人　方正儒律師上列當事人間請求建築損害賠償等事件，上訴人對於中華民國 100年4月20日臺灣板橋地方法院97年度建字第46號第一審判決提起上訴，被上訴人則對於上訴人明祥建設有限公司追加起訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人明祥建設有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人明祥建設有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人東京營造有限公司之上訴駁回。被上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用由上訴人東京營造有限公司負擔。事實及理由 新北市政府於民國（下同）99年10月1日核准上訴人明祥建設有限公司（下稱明祥公司）為解散登記，此有新北市政府99年10月1日北府經登字第0000000000號函及明祥公司之變更登記表可稽（本院卷第39、41至44頁）。明祥公司之章程未規定清算人，其股東亦未決議選任清算人，依公司法第113條準用第 79條規定，以明祥公司之全體股東，即陳志祥、梁明謙，為共同清算人（本院卷第38、44頁）。明祥公司在原審僅由陳志祥為法定代理人，嗣梁明謙於第二審補正加入為法定代理人，並承認陳志祥之前代理明祥公司所為之訴訟行為。 上訴人東京營造有限公司（下稱東京公司）之法定代理人原為黃翊鳳，於97年11月10日變更為梁明謙，此有東京公司之登記資料、變更登記表可稽（本院卷第18、19頁）。梁明謙於100 年5月13日聲明承受訴訟（本院卷第17頁），經核合於民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條第1項規定，爰准予由梁明謙續行訴訟。 被上訴人起訴主張：伊等在共有之新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭231地號土地）上興建門牌新北市○○區○ ○路00巷0號為5層建物（下稱系爭7號建物），並各別登記為其中1層之所有權人後，明祥公司委由東京公司在相鄰之新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭232地號土地）上興建新北市○○區○○路00巷0號5層建物（下稱系爭5號建物）時，違反建築法第69條規定，於基礎開挖時未施作安全措施，導致系爭7號建物日益傾斜，水管、牆壁龜裂，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項等規定，請求被上訴人連帶賠償回復系爭7號建物原狀所需費用新臺幣（下同）5,706,564元（包括大合基礎工程機構工程款420萬元、財團法人成大研究發展基金會調查試驗費10萬元、台北市結構工程工業技師公會鑑定費389,500元在內）等語。聲明求為：㈠上訴人應連帶給付被上訴人5,706,564元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97 年5月14日，見原審卷1第22至23頁）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准予宣告假執行。 原審判決上訴人應連帶給付被上訴人2,687,500元（包括大合基礎工程機構工程款2,587,500元、財團法人成大研究發展基金會調查試驗費10萬元），及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人對於敗訴部分，未聲明不服。上訴人對於敗訴部分，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。又被上訴人本於其在原訴訟主張請求之基礎事實，於101年11月8日對於明祥公司追加主張請求權基礎民法191條第1項本文（本院卷第251頁反面），依民事訴訟法第446條第1項後段、第255條第1項第2款規定，准予被上訴人為訴之追加。 上訴人抗辯：系爭5號建物係明祥公司委由建築師設計，及委由東京公司營造，明祥公司未指示東京公司如何為基礎開挖；系爭7號建物傾斜，肇因於該建物基礎坐落在回填土層上，而被上訴人未事先挖除回填土層，置換適宜之土壤，並於興建完成後違規增建，與系爭5號建物之基礎開挖無關；被上訴人對於明祥公司主張之民法191條第1項本文請求權已罹於時效等語。 被上訴人主張：伊等在共有之系爭231地號土地上興建系爭7號建物，於93年10月12日開工，於94年4月28日竣工，並於94年 11月2日完成第一次登記，1樓（建號3322）為被上訴人陳貞猛（下稱陳貞猛）所有，2樓（建號3323）為被上訴人陳煥予（下稱陳煥予）所有，3樓（建號3324）為被上訴人陳柏承（下稱陳柏承）所有，4樓（建號3325）為被上訴人陳怡婷（下稱陳怡婷）所有，5樓（建號3326）為被上訴人蔡美玲（下稱蔡美玲）所有等語，業據被上訴人提出建物登記謄本、使用執照申請書為證（本院卷第133至137、152、214頁），為上訴人所不爭執，堪予採信。 被上訴人主張：明祥公司為起造人，東京公司為承造人，在系爭231地號土地相鄰之系爭232地號土地上興建系爭5號建物等語，業據提出建物登記謄本為證（本院卷第124至132頁），此為上訴人所不爭執，堪予信實。又查，上訴人陳述：東京公司於95年5月進行系爭5號建物之基礎開挖，於95年6月完成基礎工程，於95年11月6日申報屋頂版勘驗完成等語，業據上訴人提出94蘆建字第217號建造執照為證（原審卷1第34、35頁）為被上訴人所不爭執，亦堪予信實。 關於被上訴人請求東京公司賠償損害部分，得心證之理由：㈠被上訴人主張：東京公司在系爭232地號土地進行基礎開挖，導致系爭7號建物出現日益傾斜，水管、牆壁龜裂等毀損情形等語。東京公司固不爭執系爭7號建物有上述毀損情形，但抗辯：系爭7號建物之基礎坐落回填土層，施工前未先挖除回填土層，置換建築師認可之土壤，且被上訴人於完工後違規增建，始導致沈陷、傾斜云云。本院斟酌兩造之陳述及卷證資料後，認為被上訴人之主張為可採，理由如下： ⒈系爭7號建物之基礎坐落在地表下深度1.3公尺處，為兩造不爭執之事實。被上訴人聲請原審囑託台北市結構工程工業技師公會（下稱鑑定人）鑑定，經鑑定人出具98年12月4日(98)北結師鑑定第2163號鑑定報告書（下稱98年12月4日鑑定報告書），表示：依系爭7號建物（未增建前）之結構計算書記載㈨「承載力檢核」所示，系爭7號建物（未增建前）之基礎承載力為6.55t/㎡，基礎土壤容許承載力為10t/㎡，而依頂福有限公司（下稱頂福公司）於93年8月製作系爭231地號土地之地質鑽探工作報告書所示，基礎土壤容許承載力為10t/㎡以上，是系爭7號建物（未增建前）之結構設計符合土地承載受力等語，核與本院向新北市政府調取系爭7號建物之建造執照（93蘆建字第496號）卷宗所附結構計算書、地質鑽探工作報告書（記載：假設基礎深度為1.0、1.5、2.0公尺處，並以地下水位於地表下5.0M處估計之，依表4.1所示系爭231地號土地之土層參數表，計算容許垂直承載力如表6.1所示，均在10t/㎡以上以上）之內容（影本見原審卷2第105、133頁）相符，堪予採信。 ⒉東京公司抗辯：依一般作業常規，係先實施地質鑽探、分析地質狀況，再據以進行建築設計及結構計算，但上開結構計算書於93年6月17日作成（見原審卷2第96頁），上開地質鑽探工作報告書卻於93年8月間作成（見原審卷2第120頁），此地質鑽探工作報告書真實性存疑云云。惟查，結構計算目的在計算確認建築物結構之相關使用構件強度符合相關規範，及因此所需之基礎承載力，本不以完成地質鑽探、地質分析為前提。此有鑑定人以101年2月13日（101）北結師雄㈩字第0000000號函（下稱101年2月13日函）表示地質鑽探與結構計算可先可後，視需要而定等語（本院卷第188、189頁）足憑。是東京公司此部分抗辯為不可採。 ⒊東京公司抗辯：鑑定人表示系爭7號建物之基礎採用筏式基礎（見原審卷2第14頁），上開地質鑽探工作報告書則係假設系爭7號建物之基礎採用獨立基腳，進行分析其承載力（見原審卷2第131頁），應無參酌餘地云云。惟查，由地質鑽探工作報告書記載「應檢核表6.1，檢核獨立基腳所在之地層提供之承載力是否大於建築物之上部荷重，若所提供之承載力較大則安全無虞，反之則有安全之虞」（原審卷2第133頁），可知表 6.1乃系爭231地號土地在各該基礎深度所提供之容許垂直承載力，此於系爭7號建物之基礎實際採用筏式基礎，應無不同。又揆之內政部90年10月2日台內營字第0000000號函訂定之建築物基礎構造設計規範，載明淺基礎之型式包含獨立基腳、聯合基腳、連續基腳及筏式基礎等，當土壤支承力較小而必須承受很大之建築物重量時，宜採用筏式基礎，一般而言，筏式基礎使用時機包括基礎可能發生過大之差異沉陷；土壤支承力不佳，使用其他淺基礎無法安全支承；欲防止或減低土層內部因基礎載重產生之應力集中現象等，故筏式基礎具有減少建築物差異沉陷，及挖除土重對建築物載重有補償作用等優點等語。頂福公司於上開地質鑽探工作報告書之表6.3，載明筏式基礎之容許沈陷量最大（原審卷2第136頁）。鑑定人亦以101年2月13日函表示：一般在相同土層時，筏式基礎算得之土壤容許承載力較大，故可參酌頂福公司製作之地質鑽探工作報告書等語（本院卷第189頁）。足見系爭7號建物採用筏式基礎，無礙系爭7號建物之結構設計符合基地承載受力之事實，東京公司上開抗辯洵非可採。 ⒋東京公司抗辯：上開地質鑽探工作報告書之表4.1（原審卷2第130頁）記載第1層次為沉泥質黏土層，依所附鑽孔地質柱狀圖所示，指地表以下2.1至4.2公尺，或2.3至4.35公尺等區段之土層，非指地表至2.1或2.3公尺深度之回填土層（原審卷2第 150、151頁），但系爭7號建物基礎坐落在地表下深度1.3公尺處，故表6.1無參酌餘地云云。惟查，表6.1載明系爭231地號土地在基礎深度1.0、1.5公尺處，提供超過10t/㎡之容許垂直承載力（原審卷2第133頁），自係表示在該深度之土層（即鑽孔地質柱狀圖所示之「回填卵石、磚塊等雜物夾砂土」，見原審卷2第150、151頁）有上開容許垂直承載力。則系爭7號建物基礎坐落在地表下深度1.3公尺處，其荷重（未增建前）6.55t/㎡未超出此土層所提供之承載力，依前開⒊所載地質鑽探工作報告書之內容（原審卷2第133頁），應無安全疑慮。是東京公司此部分抗辯亦非可採。 ⒌東京公司抗辯：被上訴人提出立合工程顧問股份有限公司（下稱立合公司）製作之地基調查試驗報告書，內附系爭231地號土地之土壤鑽探及試驗報告表顯示地表下至深度2.3公尺處之土層無承載力，深度2.3至3.5公尺區段之土層承載力為7.8t/ ㎡（原審卷1第52頁），故系爭7號建物基礎座落之土層並無承載力云云。惟查，上開報告書係系爭7號建物出現沈陷、傾斜等問題後，被上訴人為進行回復、補強工作，才委任立合公司對於土壤為鑽探及試驗，經立合公司於97年3月間作成（見原審卷1第50頁），故上開土壤鑽探試驗結果，並非被上訴人於 93、94年間興建系爭7號建物時之基礎土壤狀態，無從據以否定系爭7號建物興建當時，基礎係坐落在承載力超過10t/㎡土層之事實。 ⒍東京公司抗辯：系爭7號建物之基礎坐落回填土層，但施工前未先挖除回填土層，置換建築師認可之土壤，導致沈陷云云。惟查，頂福公司於上開地質鑽探工作報告書記載「若基址面積廣闊，有作業空間時，則可保留某些回填土；反之，若基址面積狹窄，缺乏作業空間時，則通常將開挖土方全部移除。回填之材料之選取須視現場情況，而決定以現場保留之開挖土回填或以良質土回填，無論以現場開挖土回填或以良質土回填，均須予以適當夯實，以使回填作業達到設計夯實度..」（原審卷2第145、146頁），是系爭7號建物基礎開挖後，仍得以原挖方回填、夯實，並非必須置換回填之土壤。何況此一抗辯係爭執系爭7號建物之施工過程違反建築常規，既為被上訴人否認，應由東京公司就此一抗辯負證明之責，但東京公司迄未舉證以實其說，此一抗辯自不足憑採。 ⒎系爭7號建物取得使用執照後，被上訴人在頂樓、法定空地、2樓以上側邊露台增建，而鑑定人於98年12月4日鑑定報告書表示系爭7號建物增建後之基礎承載力約增加至9t/㎡等語（原審卷2第18頁），乃兩造不爭執之事實。揆之上開⒈⒋，系爭7號建物之基礎坐落之土壤容許承載力在10t/㎡以上，系爭7號建物增建後之荷重尚未超出土層之承載力，應無安全之虞。至於立合公司進行土壤鑽探試驗之結果，並非被上訴人興建系爭7 號建物，及為增建時之基礎土壤狀態（見前開⒌），無從據以認定系爭7號建物增建後荷重已超出土壤基礎承載力。東京公司復未能提出系爭5號建物之基礎開挖前，系爭7號建物已存在地層沈陷、建物傾斜之問題，故東京公司空言被上訴人違規增建，導致系爭7號建物沈陷、傾斜云云，難以憑採。 ⒏被上訴人興建系爭7號建物之前，未對於系爭231地號土地進行地質改良，乃兩造不爭執之事實。東京公司抗辯：頂福公司出具之地質鑽探工作報告書記載「建議採聯樑基礎或版基，以避免可能之不均勻沉陷，如此將可使層液化現象將不顯著，故本基地不需另辦理地質改良」，但系爭7號建物採用筏式基礎，且被上訴人主張於97年間委由大合基礎工程機構進行扶正工程，包括基礎補強灌漿工作，可見被上訴人興建系爭7號建物之前，應先改良地質，卻未為之，為該建物沈陷、傾斜之原因云云。惟查，依內政部訂定之建築物基礎構造設計規範，筏式基礎係用大型基礎版將建築物載重傳佈於基礎底面之地層，且筏式基礎較其他淺基礎型式更適宜使用在土壤支承力較小，而必須承受很大之建築物重量情形，具有減少建築物差異沉陷，及挖除土重對建築物載重有補償作用等優點（見前開⒊說明），故系爭7號建物採用筏式基礎，合於頂福公司建議之版基型式，被上訴人應不需辦理地質改良。再查，財團法人成大研究發展基金會（下稱成大基金會）出具之結構鑑定報告書記載：依結構鑑定手冊規定標準1/200≦m<1 /40，須施作扶正與補強工程等語（原審卷3第94頁）。鑑定人以101年4月6日（101）北結師雄（十）字第0000000號函表示：一般在建物傾斜扶正後，需進行基礎地質改良，以防止建物再次發生傾斜等語（本院卷第199、201頁）。又證人胡家禎於100年2月10日在原審證稱：「（問：證人在何處任職？）大合基礎工程公司總經理..地底下有做過鑽探調查，經扶正後，需要作地質改良，才不會有下陷。」（原審卷3第86、88頁）。可見被上訴人於97年間委由大合基礎工程機構進行基礎補強灌漿工作，係因原來地層已受擾動，必需對於基礎補強灌漿，以確保系爭7號建物傾斜扶正後不會再次傾斜，並非被上訴人興建系爭7號建物之前，即必須進行地質改良。故東京公司上開抗辯洵非可採。 ⒐上訴人曾抗辯：被上訴人自行加高系爭7號建物之地樑，導致該建物傾斜云云，但於本院表明不再爭執（本院卷第209頁），本院自無庸審酌。 ⒑鑑定人在98年12月4日鑑定報告書表示「依工程慣例，一般房屋傾斜的原因主要包括：設計或施工不當造成房屋基礎承受偏心載重而傾斜或不均勻沉陷而傾斜、鄰房拆除及基地開挖造成基地土壤解壓隆起使得隔壁房屋單側基礎土壤側移下陷掏空而產生傾斜、鄰房重建加高使得傳遞至隔壁房屋單側基礎土壤的壓力增加過多而產生下陷傾斜。」（原審卷2第21、22頁）。又系爭7號建物發生傾斜情形後，被上訴人曾委託成大基金會鑑定建物結構，成大基金會於96年11月22日現場測量，鑑定結果認為系爭7號建物傾斜現況係因外部因素影響造成，此有被上訴人提出之鑑定報告可稽（原審卷3第93、94頁）。且證人陳耀光於100年2月10日在原審證稱：「（問：證人在何處任職？）成功大學建築系副教授。（問：系爭房屋傾斜有無委託證人所任職財團法人成大研究發展基金會調查試驗？主要之工作為何？）我們作現場傾斜的測量及結構承載的評估..我們是合理推斷是後來鄰房施工造成傾斜。就是鄰房在做基礎的時候，土壤受到擾動，就會傾斜。」（原審卷3第84、85頁）。再查，東京公司未舉證證明系爭7號建物有何設計或施工不當情形，且系爭7號建物起造及增建完成後，並無上開所謂鄰房拆除、鄰房重建等情事，乃兩造不爭執之事實，則排除各該原因後，足認系爭7號建物傾斜之原因，係東京公司開挖系爭5號建物坐落基地，使土壤解壓隆起，導致系爭7號建物單側基礎土壤側移下陷掏空所致。㈡被上訴人主張：東京公司違反建築法第69條規定，在系爭232 地號土地施行基礎挖土工程時，未作防護系爭7號建物傾斜之措施，導致系爭7號建物傾斜損壞，東京公司應依民法第184條第2項規定，對於伊等負損害賠償責任等語。東京公司則抗辯：系爭5號建物基礎深度僅1.3公尺，依建築技術規則建築設計施工編第154條第4款規定，無須設置擋土設備，故伊無不法侵害行為云云。經查： ⒈按建築法第69條規定「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」，是挖土深度雖未達1公尺半以上，僅無須於申請建造執照或雜項執照時一併送審防護措施之設計圖樣及說明書，但仍應對於鄰接建築物視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。至於建築技術規則建築設計施工編第154條第4款規定，進行挖土工程時，挖土深度在1.5公尺以上者，除地質良好，不致發生崩塌或其周圍狀況無安全之慮者外，應有適當之擋土設備，並符合此規則建築構造編中有關規定設置，係說明建築法第69條後段所指防護措施，即擋土設備安全措施之相關技術規範，亦無排除建築法第69條前段適用之法效。是東京公司主張系爭5號建物基礎挖土深度約1.3公尺乙節，即令可採，東京公司於施行挖土工程時，仍負有對於鄰接之系爭7號建物施作防護其傾斜或倒壞之措施之注意義務。 ⒉按民法第184條第2項規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。查東京公司開挖系爭5號建物基礎，使土壤解壓隆起，導致系爭7號建物因單側基礎土壤側移下陷掏空而傾斜毀損，乃本院認定之事實。而東京公司如曾依建築法第69條前段規定，於施行挖土工程時，對於系爭7號建物施作防護傾斜或倒壞之適當措施，當不致發生上述毀損結果，據此堪認東京公司已違反建築法第69條前段規定。又建築法第69條前段乃為保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，即應推定東京公司為有過失。東京公司復未能證明其行為無過失。則被上訴人主張本於民法第184條第2項規定，請求東京公司賠償損害，難謂無據。㈢關於損害賠償金額部分： ⒈按民法第213條第1項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第3項規定，上開情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。查上開成大基金會出具之結構鑑定報告書記載：依結構鑑定手冊規定標準1/200≦m<1/40，須施作扶正與補強工程，於96年11月22日測量系爭7號建物右側傾斜m1＝1.0387/100（16.1cm/ 1,550cm），左側傾斜m2＝0.909/100（9cm/ 990cm），已達上開標準，須進行扶正與補強工程，以免可能之持續傾斜（原審院卷3第94頁），此為東京公司所不爭執，堪予採信。又依前開㈠之⒏所述，施作系爭7號建物之傾斜扶正工程，應一併對於其基礎進行補強灌漿工程，乃為確保系爭7號建物傾斜扶正後不會再次傾斜所必要。準此，被上訴人應得請求東京公司支付對於系爭7號建物施作扶正、基礎補強灌漿及相關之工作所必要之費用，以代回復系爭7號建物之原狀。 ⒉被上訴人主張：伊委託成大基金會對於系爭7號建物進行結構鑑定，支付成大基金會鑑定費用10萬元等語，業據提出統一發票、匯款申請書回條為證（原審卷3第64、65頁），並經證人陳耀光於100年2月10日在原審證明屬實（原審卷3第85頁），堪予信實。東京公司徒以上開統一發票記載品名為「試驗費」，非測量鑑定費，爭執被上訴人有此一支出，尚非可採。又被上訴人委託成大基金會進行結構鑑定，目的在確定系爭7號建物傾斜程度是否損及結構安全，及有無回復原狀之必要，自應認為上開費用屬於回復系爭7號建物原狀所必要之費用，則被上訴人請求東京公司賠償此10萬元費用，為有理由。 ⒊被上訴人主張：陳貞猛、蔡美玲為夫妻，陳煥予、陳柏承、陳怡婷為其二人之子女，伊等以蔡美玲擔任負責人之正申企業社請大合基礎工程機構報價，由陳貞猛委託該機構施作系爭7號建物之傾斜扶正及基礎補強等工作，再以蔡美玲擔任負責人之正伸創意廣告有限公司名義簽發支票支付相關費用共計420萬元等語，業據提出工程報價單、契約書、支票為證（原審卷3 第58至63頁）。並有證人胡家禎於100年2月10日在原審證稱：「跟我們簽委託書的是原告陳貞猛..全部費用420萬元。（提示原審卷3第58頁，問：工程報價單是否為大合公司與正申企業社陳貞猛所立？費用是否實在？）是。費用實在，是原告陳貞猛的太太蔡美玲開支票。97年4月10日第一銀行五股分行金額70萬元、97年5月1日同上銀行330萬元，97年7月5日同上銀行20萬元。（提示原審卷3第63頁）我有收受，這三張是原告陳貞猛的太太蔡美玲交給我，支付工程款及材料費用..我是大合公司總經理，由我個人收，我個人的帳戶與公司一樣。我收到支票後交公司會計處理。（提示原審卷3第58頁，問：這是大合基礎工程機構所出據報價單嗎？）是..工程報價單是事後補的，我們在97年3月5日就作鑽探了，事前的調查。在97年3 月5日至97年3月12日價格就已決定。我們有傳真資料給原告陳貞猛，就是工程報價單，給報價單確認。（問：報價420萬元是實做實算還是總價承包？）總價承包。」（原審卷3第86、 87頁），可資佐證，堪予採信。 ⒋上開工程報價單之「前置作業費」項目下之工作項目「地質鑽探判斷分析費」2萬元（原審卷3第58頁），有上訴人提出立合公司於97年3月出具之地基調查試驗報告書可稽（原審卷2第50至53頁），並為被上訴人所不爭執。又斟酌東京公司開挖系爭5號建物基礎，使土壤解壓隆起，導致系爭7號建物單側基礎土壤側移下陷掏空，該地質狀態已然改變，自有施作地質鑽探分析，以為進行系爭7號建物之扶正、基礎補強灌漿等工作之依據。故上開費用屬於回復系爭7號建物原狀所必要之費用，被上訴人請求東京公司賠償此一費用，為有理由。 ⒌東京公司抗辯：上開工程報價單之「前置作業費」項目下之工作項目「透地雷達探測費」（原審卷3第58頁），與傾斜扶正工程無關云云。惟查，上訴人就此一工作，提出大誠工程顧問有限公司（下稱大誠公司）於97年4月出具之工作報告為證（原審卷2第38至49頁），其內載明此工作之目的在暸解系爭7號建物之地下管線分佈範圍（原審卷2第41頁）。再依證人胡家禎於100年2月10日在原審證稱：「我請大誠公司來做透地雷達檢測，就是做地表下的檢測，因為我們作鑽孔灌漿，怕鑽到地下管線。」（原審卷3第86、87頁）。足見此一工作項目係在確保施作地質鑽探、基礎補強工作時，不致毀損地下瓦斯、電線、給排水管等管線設備，自應屬於回復系爭7號建物原狀之必要工作之一。至於上開工程報價單記載此一工作項目費用10萬元（原審卷3第58頁），經原審依證人胡家禎於100年2月10 日在原審證稱此工項之一般價額在6至10萬元等語（原審卷3第87頁反面），而酌減至8萬元，為兩造所不爭執，爰加以援用。從而，被上訴人請求東京公司賠償此一工項之費用8萬元，為有理由。 ⒍上開工程報價單之「前置作業費」項目下之工作項目「規劃設計費」5萬元；假設工程費項目下之工作項目「一樓牆取及天花防護費」5萬元、「機具運搬及動員費」6萬元；「傾斜扶正費」項目下之工作項目「鑽孔費」38萬元、「機具費」 356,516元、「水泥材料費」236,460元、「水玻璃材料費」 387,024元；「基礎地質改良」項目下之「鑽孔費」10萬元、「水泥材料費」158,080元、「機具費」71,920元，及「清理費」項目（包括「泥漿運棄」、「現場清理」、「週邊復原費」）5萬元（原審卷3第58頁），有上訴人提出大合基礎工程機構於97年3月出具之施工計畫書可稽（原審卷2第54至66頁），並為被上訴人所不爭執。且上開費用均屬於回復系爭7號建物原狀所必要之費用，被上訴人請求東京公司賠償此一費用共計190萬元，為有理由。 ⒎東京公司抗辯：被上訴人提出之施工日報表記載97年4月1日至3日每日進場各1人，97年4月4日至28日每日進場各5人（見原審卷2第172至177頁），且依大合基礎工程機構出具之施工計畫書，施工人員有領班1人、鑽機操作員2人、幫浦操作員1人、水泥攪拌員1人，均非須具備專業技術之工程技術人員（見原審卷2第63頁），累計工程期間進場作業128人次，上開工程報價單之3-5、4-2工資合計126萬元（1,010,000+250,000)，換算每日每人次之平均工資高達9,844元，顯不合理等語。經原審審酌證人胡家禎於100年2月10日在原審證稱：「（問：扶正工作包括領班1人，鑽機操作員兩人，幫浦操作員1人，水泥絞攪拌員1人？）是。還有監工兩人。（問：他們薪資大約多少？）1人1天約3千元。」（原審卷3第87、88頁），認定按作業128人次，每人次每日工資3千元計算必要費用為384,000元，兩造均未表爭執，爰予以援用。從而，被上訴人請求東京公司賠償此工資工項之費用384,000元，為有理由。 ⒏東京公司抗辯：被上訴人提出之施工日報表記載累計使用柴油2,500公升（原審卷2第177頁），若按每公升25元計算，成本為62,500元，上開工程報價之3-6、4-5「燃料費」項目合計92萬元（800,000+120,000）（見原審卷3第58頁），顯不合理等語。惟查，被上訴人提出之97年4月26日、27日、28日施工日報表記載高級柴油使用累計依序為2,400公升、2,500公升、 2,500公升（原審卷2第175至177頁），總計7,400公升。又原審調取中油油品行銷事業部之油品價目表，顯示於本件回復原狀工程施工期間，高級柴油每公升27.5元（見原審卷3第171頁），為兩造所不爭執。據以計算本件回復原狀工程使用高級柴油7,400公升之必要費用應為203,500元，則被上訴人請求東京公司賠償燃料費在203,500元範圍內為有理由。㈣綜上，被上訴人主張依民法第184條第2項規定，請求東京公司賠償損害2,687,500元（100,000+20,000+80,000+1,900,000+ 384,000+203,500），及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人另主張依民法第184條第1項前段規定，請求東京公司賠償上開本息，因此一請求權基礎與民法第184條第2項請求權基礎立於選擇合併關係，本院已認定後者為有理由，自無庸就前者為論斷。至於被上訴人在原審超過上開本息之請求部分，非上訴範圍，本院亦無庸論斷。 關於被上訴人請求明祥公司賠償損害部分，得心證之理由：㈠被上訴人主張：明祥公司就系爭5號建物，指示建築師規劃設計有疏失，及指示東京公司之施工過程有疏失，爰依民法第 184條第1項前段、第2項、第185條第1項規定，請求明祥公司應與東京公司連帶賠償上開回復系爭7號建物原狀所需費用 2,687,500元，及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之利息云云。明祥公司則抗辯：伊委由東京公司施工，對於基礎開挖時，對於系爭7號建物應作如何防護傾斜或倒壞之措施，由東京公司本於專業決定，伊之定作或指示並無過失可言等語。按民法第189條規定，承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。蓋因承攬人係獨立執行承攬工作，定作人並非承攬人之使用主，承攬人之不法侵害行為無從視為係定作人之行為，故定作人只就工作之定作或對於承攬人之指示有過失時，始須就承攬人之不法侵害行為，負賠償之義務。經查，本院認定東京公司興建系爭5號建物，違反建築法第69條前段規定，於施行挖土工程時，未對於系爭7號建物施作防護傾斜或倒壞之適當措施，導致該建物傾斜毀損。又明祥公司委由東京公司營建系爭5號建物，明祥公司為定作人，東京公司為承攬人，關於應否施作、如何施作適當措施，以防護系爭7 號建物發生傾斜或倒壞，依一般營建工程業務，係由承攬之東京公司本於營造專業知識，獨立判斷為之。被上訴人復未提出任何證據，證明明祥公司之定作，或對於東京公司之指示，有如何過失情事，明祥公司自無不法侵權行為可言，無庸與東京公司就被上訴人所受損害，連帶負賠償責任。從而，被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項規定，請求明祥公司應與東京公司連帶給付2,687,500元及其利息，為無理由，不應准許。㈡被上訴人另主張依民法第191條第1項本文規定，請求明祥公司應與東京公司連帶賠償回復系爭7號建物原狀所需費用 2,687,500元，及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之利息云云。明祥公司則抗辯：被上訴人於101年11月8日行使上開請求權，已罹於消滅時效等語。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項前段、第144條第1項，分別定有明文。查民法第191條第1項本文，與民法第184條第1項前段、第2項，雖均屬於侵權行為損害賠償債權，但成立、免責要件，及舉證責任分配不同，應各為獨立之請求權，消滅時效自應分別起算。經查，被上訴人於97年4月14日提起本件訴訟（原審卷1第4頁），嗣上訴人於97年6月4日以答辯狀陳述系爭5號建物係由明祥公司投資並擔任起造人，由東京公司擔任承造人，負責營造等語（原審卷第25至29頁），堪認被上訴人至遲於當時業已知悉系爭7號建物設置過程中造成系爭7號建物毀損，及明祥公司為民法第191條第1項本文所定之賠償義務人，此一請求權之消滅時效即開始起算，但被上訴人迄至101年11月8日本院準備程序始主張本於民法第191條第1項本文規定，請求明祥公司賠償損害（本院卷第251頁反面），已逾2年時效，明祥公司為時效完成抗辯，尚非無據。從而，被上訴人主張依民法第191條第1項本文規定，請求明祥公司應與東京公司連帶給付2,687,500元及其利息，為無理由，不應准許。㈢綜上，被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第191條第1項本文等規定，請求明祥公司給付 2,687,500元，及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。至於被上訴人在原審超過上開本息之請求部分，非上訴範圍，本院無庸論斷。 綜上所述，被上訴人在原審主張本於民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項等規定，請求明祥公司給付2,687,500元，及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。被上訴人就此部分之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審判命明祥公司敗訴，並為假執行之宣告，自有未洽。明祥公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人本於民法第184條第2項規定，請求東京公司給付2,687,500元，及自 97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命東京公司如數給付，並依被上訴人之聲請，定相當擔保金額後為假執行之宣告，核無違誤。東京公司指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人在第二審追加起訴，主張本於民法第191條第1項本文等規定，請求明祥公司給付2,687,500元，及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。被上訴人就此部分之假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件東京公司之上訴及被上訴人追加之訴均為無理由，明祥公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 2 月 4 日民事第四庭審判長法官張劍男法官李芳南法官翁昭蓉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 2 月 4 日書記官林吟玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度建上字第88號

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