100年度建上易字第34號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：101 年 12 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上易字第34號上訴人　即附帶被上訴人　康朝室內裝修工程有限公司法定代理人　　林義鈞訴訟代理人　　姜智翎李岳霖律師被上訴人即附帶上訴人　　許世謀訴訟代理人　　陳建勳律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100 年3月31日臺灣臺北地方法院98年度建字第170號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣玖萬陸仟零捌拾元，及自民國九十八年九月二十五日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴及附帶上訴均駁回。第一審訴訟費用關於命上訴人負擔除確定部分外及第二審關於上訴部分之訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）原上訴聲明為：「一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）應再給付上訴人新台幣（下同）1,028,668元，及自民國（下同）98年9月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於本院言詞辯論終結前，將上訴聲明依序變更為：「一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人847,297元，及自98年9月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」、「一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人再給付上訴人285,261元，及自98年9月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，核屬上訴聲明之減縮，揆諸前揭說明，自應准許。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：兩造於98年1月13日就被上訴人所有之門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00號8樓之1房屋（下稱系爭房屋）簽訂室內裝修工程合約（下稱系爭合約），約定由上訴人攬作該屋之室內裝修工程（下稱系爭工程），承攬報酬總價3,600,000元，預定完工日期為98年4月30日。嗣兩造復合意變更完工日期延至同年6月15日，伊已於前揭約定期日完工。詎被上訴人積欠系爭工程第5期至第7期之工程款1,260,000元、追加減工程款27,421元、營業稅181,371元〔計算式：（原約定總價3,600,000元＋追加減帳27,421元）×5﹪ ＝181,371元〕，迄未給付。為此，依系爭合約及民法第490條第1項、第505條第1項規定之承攬法律關係，請求被上訴人給付第5期至第7期工程款、變更追加工程款、營業稅金共計1,468,792元，及自起訴狀繕本送達翌日起算，按週年利率5﹪計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審判決被上訴人應給付上訴人440,124元，及自98年9月25日起算之法定遲延利息，並命兩造供擔保分別為准免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人僅就其敗訴部分中之285,261元提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴。），並於本院聲明：㈠上訴聲明： 1、原判決關於下列第二項部分廢棄。 2、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人285,261元，及自98 年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。二、被上訴人則以：兩造就系爭合約原約定完工日期，確有合意由上訴人免費為伊施作「後陽台置物系統櫃」及「浴盆水龍頭」，完工期限則展延至98年6月15日之事。而伊就系爭工程已支付設計費、第1期至第4期工程款，總計2,427,500元。至於第5期至第7期工程款共計1,260,000元雖未支付，惟上開各期工程款係以工程近完工時或完工並經驗收為支付條件，上訴人迄今均未符合前揭條件，自不得請求伊給付。況上訴人施作系爭工程至今仍有多達50餘項工項未施工及未完成，該未施工及未完成之工項合計工程款為849,696元，此屬可歸責於上訴人之事由以致債務不履行，故上訴人就此部分之工程款，自不得請求伊給付。另上訴人施作系爭工程存在高達20餘項之瑕疵，伊為修補瑕疵並完成系爭工程，另行雇工代為修繕，因此支出1,229,505元，扣除上開849,696元（未施工及未完成部分支出）之差額費用379,809元（1,229,505元－849,696元＝379,809元），此亦屬可歸責於上訴人事由以致債務不履行，上開費用自可與上訴人之工程款債權相抵銷。又上訴人承作系爭工程而未完工，自98年6月16日起至100年3月8日止，共逾期631日，是依系爭工程合約第13條之約定，應賠償伊2,271,600元之逾期罰款，此外，另應償還伊代為修補瑕疵之必要費用206,000元，伊得以之與前揭工程款債務抵銷。從而，上訴人已無須給付工程款。至上訴人請求給付營業稅部分，因系爭合約第4條明訂工程總價不含營業稅，兩造亦未特別約定營業稅由伊負擔，是上訴人請求伊負擔營業稅云云，亦非有理等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠附帶上訴聲明： 1、原判決不利於被上訴人部分廢棄。 2、上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：（一）兩造於98年1月13日就被上訴人所有系爭房屋簽訂室內裝修合約，約定由上訴人承攬該屋之室內裝修工程，工程總價為3,600,000元、設計費為87,500元，完工日期為98年4月30日，嗣兩造於98年5月1日合意將完工日期展延至98年6月15日〔原法院98年度審建字第252號卷（下稱審建卷）第27至40頁〕。（二）98年5月1日兩造合意由上訴人免費為被上訴人施作「後陽台置物系統櫃1式」及「浴盆水龍頭1式」。（三）被上訴人共支付上訴人2,427,500元，情形如下： ⑴97年8月5日支付設計費87,500元。 ⑵98年1月14日支付第1期工程款540,000元。 ⑶98年1月14日支付第2期工程款540,000元。 ⑷98年3月6日、16日支付第3期工程款共計720,000元。 ⑸98年4月20日、5月15日及6月1日支付第4期工程款， ⑹第5期至第7期工程款共計1,260,000元迄未支付（原法院審建卷第7、28、41頁）。（四）上訴人於98年7月27日以臺北44支局第990號存證信函催請被上訴人付款，否則即依工程合約第13條第2項第3款規定終止本件合約（存證信函附原法院審建卷第9至10頁）。（五）被上訴人於98年7月31日以臺北金南郵局第00614號存證信函請上訴人於文到十日內完成未完工項目及辦理驗收。嗣於同年8月17日以台北青田第01504號存證信函通知上訴人將委請他人完成未完工部分之工程，工程費用由上訴人工程尾款支付（扣抵）（存證信函附原法院審建卷第44-49 、52、53頁）。（六）兩造曾就系爭工程款爭議聲請調解，惟調解不成立（原法院審建卷第8頁）。四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張伊就系爭工程，已依約如期完工，被上訴人拒不給付第5至7期工程款126萬元、追加工程款27,421元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：兩造就系爭工程有無合意變更追加工程項目情事、上訴人請求被上訴人給付第5至7期工程款共126 萬元及追加工程款27,421元，有無理由；被上訴人以上訴人就工作有可歸責之瑕疵，應賠償其修補瑕疵及完全未施或完成工項所支出費用及逾期完工631日之逾期罰款，並以之為抵銷抗辯，有無理由等項，茲論述如下：（一）有關上訴人主張之追加工程款部分：１、按「除工程進行期間，因工地現場狀況發生足以妨礙本工程順利作業之因素存在時，得由雙方偕同辦理工程變更設計外，乙方（即被上訴人）不得隨意要求甲方（即上訴人）變更任何工程計畫及增減工程數量，否則甲方為本工程計畫已作之一切損失，概由乙方承擔無條件賠償之責任。但如有新增工程項目或數量時得由雙方另行議定合約及完工期限」為系爭合約第8條所明定，是系爭工程新增（追加）工程項目或數量，應經兩造另行合意為之甚明。２、查本件兩造於98年1月13日就被上訴人所有系爭房屋簽訂室內裝修合約，施工項目則如上訴人報價表所列示之工項一節，有合約書暨報價單在卷可稽（原法院審建卷第27-40頁），且為兩造所不爭執，洵堪認定。至於上訴人稱系爭工程尚有改修櫥櫃工程、廚具設備工程、鋁窗、玻璃工程、衛浴設備工程之追加工項云云，固提出98年6月22日報價表、工程連繫表等件為憑（原審卷第196-200頁、本院卷㈠第44、45頁），並以98年7月16日被上訴人配偶曾在其追加減報價單記載：原設計尺寸增減以原單價同意字樣簽回等語，主張兩造已就追加工項達成合意云云。惟審諸上訴人所提報價表製作日期為98年6月22日，乃兩造爭執事發後所為，且未經被上訴人簽署確認，是該追加工項是否經兩造事前合意或事後追認，自有未明。至於98年7 月16日被上訴人配偶於上訴人報價表上批註並簽署固屬實情，惟其所為，乃應上訴人98年7月14日以工程連繫表請求被上訴人於報價表（計價項目明細表）加註書寫後，就系爭工程之增刪修減工程款異議事宜擇期再行調解而為一節，有該工程連繫表在卷可參（原審卷第200頁），則被上訴人配偶於報價單註記簽回之舉係供兩造進行調解之用，未經兩造合意甚明。而此徵諸兩造其後於98年7月17日就工程增刪修減工程款等異議事宜進行調解未能成立（原法院9審建卷第8頁）益明。從而，被上訴人稱伊未同意前揭追加工項，上訴人不得依承攬契約關係請求追加工程款等語，即非無據。此外，上訴人就所稱追加工項業經兩造合意一節，未能另行舉證以實其說，則其主張本件工程有追加工項，伊對被上訴人有追加工程款債權，並自行計算改修櫥櫃工程、廚具設備工程、鋁窗、玻璃工程、衛浴設備工程款為168,021元，扣抵水切後陽台RC牆清運費11,000元、水電燈具工程款69,600元、窗簾工程款60,000元後，依合約關係請求被上訴人給付其餘追加工程款27,421元，自嫌乏據。（二）有關系爭工程有無未施作或未完成而應扣減工程款部分：１、本件兩造簽訂系爭合約約定由上訴人攬作該屋室內裝修工程，總價3,600,000元、設計費87,500元，被上訴人已支付上訴人設計費及第1至4期工程款共2,427,500元，第5期至第7期工程款共計1,260,000元迄未支付等情，為兩造所不爭執；另被上訴人稱：上訴人就如原審卷第65至69頁之附表（下稱附表）所示下列工項未為施作：①編號1客廳、餐廳、房間、書房全部未美化、②編號11第1項窗花未施工、③編號13客廳、餐廳水晶燈未施工、④編號15書房、客廳、主人房、大兒子房、主客浴、女兒房未裝設窗簾、⑤編號17主人房背板（床頭板）未施工、⑥編號21第1 項書房、女孩房架高木地板少3坪、編號25廚房造型拉門少1個、⑦編號24第4項琉璃玻璃未施工、⑧編號26觀音座、鋼琴側邊全部石材未施工、⑨編號28廚房陽台石材門檻未完工，及編號29 與35主浴美容鏡未施工、⑩編號30第2項主浴洗臉盆及配管未施工、⑪編號40廚房壁掛桿架及調味品架未施工、⑫編號46筑丰大樓清潔費28天費用未支付、⑬編號47兒子防水切後陽台未施工及編號48男孩房固定窗、⑭附表編號19 第1項主人房壁燈1個未施工、⑮編號 50餐廳區景觀延展造型牆（5尺）及編號51地磚施作數量少15片、⑯編號24第1項書房弧形拉門樘組五金鎖3尺等情，為上訴人所不爭執（本院卷㈠第35-36頁、本院卷㈡第 147-149頁），均堪認定。至於被上訴人主張前揭未施作工項依序應自工程款中扣除，有無理由部分，說明如下：（1）關於附表編號1客廳、餐廳、房間、書房全部未美化部分：被上訴人就此稱上訴人就系爭房屋全部未為工程管理擺飾美化設計，故合約報價表（原法院審建卷第35頁）項次12之「工程管理及雜項費用」工程款182,000元，應予扣除云云，上訴人則否認有工程擺飾美化設計之工項。而查，本件工程自98年1月間簽約，截至約定完工日（98年6月15日）止約半年，約定完工時除兩造爭執之工項外，餘均已施作完成一節，有公證書暨屋況現場照片在卷可稽（外置，原法院審建卷第66-95頁）。而衡諸常情，裝修工程之項目及事務繁瑣，各工項間不具替代性，其施工時序、工班調度、選材進料施作及相關人員連繫等事宜，如未支出人事相關費用（例如：通訊費、交通費、人力報酬等）進行管理監控，實無正常進行之可能，是依前述工程完成之情形以觀，上訴人有於該期間為工程管理及支出雜項費用一事，可堪認定。此外，被上訴人就「工程管理及雜項費用」之工項包含房屋擺飾美化設計一事，並未舉證以實其說，另其所稱系爭工程有應施作未施作或未依合約施作、施作有瑕疵等情事，或涉上訴人履行契約有無不完全給付情事（被上訴人就此已另為爭執，詳如下述），惟要難執以謂上訴人就系爭工程施作未為管理及雜項費用之支出，是被上訴人稱上訴人就「工程管理及雜項費用」乙項未為施作，應扣除此項工程款云云，自無足取。（2）關於附表編號21第1項書房、女孩房架高木地板少3坪14,400元、編號24第4項琉璃玻璃未施工77,400元、編號28廚房陽台石材門檻未完工5,000元、編號40廚房壁掛桿架及調味品架未施6,700元工、編號46筑丰大樓清潔費28天費用未支付5,600元、編號51地磚施作數量15片21,000元、編號24第1項書房弧形拉門樘組五金鎖3尺17,400元部分；兩造就此部分工項未為施作不爭執，已如前述，而上訴人就上開工程款項應予扣減一事，復無爭執（本院卷㈡第147、148頁），是被上訴人稱此部分工程款共計147,500元（計算式：14,400元＋77,400元＋5,000元＋6,700元＋5,600元＋21,000元＋17,400元）應自工程總價款扣除，即屬可採。（3）關於附表編號11第1項窗花18,000元、編號13客廳、餐廳水晶燈60,000元、編號15書房、客廳、主人房、大兒子房、主客浴、女兒房窗簾60,000元、編號19第1項主人房壁燈一個3,200元、編號25廚房造型拉門1個16,500元、編號29與35主浴美容鏡4,400元、編號47兒子防水切後陽台未施工及編號48男孩房固定窗19,400元、編號50餐廳區景觀延展造型牆（5尺）15,000元部分：上訴人就此雖主張：兩造協調追加減工程之時，其已將上開部分金額扣除，是其起訴請被上訴人給付之金額與範圍，並未就此部分請款，並無未施作卻請款之情形云云，惟上開施工項目羅列於報價單上計價，未自合約總價360萬元內扣減一節，有估價單、工程連繫表在卷可憑（原法院審建卷第37、39頁、原法院卷第199頁），從而，此部分工項既未施作，則被上訴人稱此部分工程款共計196,500元（計算式：18,000 元＋60,000元＋60, 000元＋3,200元＋16,500元＋4,400 元＋19,400元＋15,000元）應自工程總價款扣除，即屬可採。又上訴人未能證明其另有追加工程款債權，已如前述，則其主張伊已於追加工程款中扣減前開款項，故不應第5至7期工程款重複扣除云云，自無可取。（4）關於附表編號17主人房背板（床頭板）39,600元、編號26觀音座、鋼琴側邊全部石材55,236元、編號30第2項主浴洗臉盆及配管32,000元部分： ①主人房背板（床頭板）部分：被上訴人就此稱：主人房床頭部分依約本應施作造型牆板，價款39,600元一節，業據其提出報價表及設計立體3D圖為憑（原法院審建卷第38、111頁），洵堪信實，是上訴人稱此部分非合約工項，無須施作云云，核無足採。又此部分工項既未施作，則被上訴人稱此部分工程款39,600元應自工程總價款扣除，即屬有據。 ②觀音座、鋼琴側邊全部石材部分：上訴人主張此非合約範圍內之工項，雖為被上訴人所否認，惟查系爭合約就觀音座及鋼琴側邊原約定以木作為之，非以石材為之一節，有被上訴人提出之設計立體3D圖在卷可稽（原法院審建卷第105頁圖1左側、第115頁圖24、第40頁），而上訴人於原報價表、平面配置圖中亦未列報觀音座、鋼琴側邊石材工項款及繪製石材觀音座、鋼琴側邊石材臺座（原法院審建卷第36-40頁），是上訴人稱觀音座、鋼琴側邊之石材非原合約工項一節，即屬可採。此外，被上訴人就兩造已就觀音座、鋼琴側邊前合意追加以石材施作，並作價含於原工程總價內等情，既未另行舉證以實其說，空稱上訴人未依約就觀音座、鋼琴側邊以石材施作固定，應依其事後請人另行施作之價款55,236元核計自系爭工程款中扣除云云，即無足採。 ③主浴洗臉盆及配管部分：查兩造就系爭工程衛浴設備工程，原約定之工作項目含檯面用浴櫃、安裝（衛浴設備），未及於主浴洗臉盆及其配管工項，而上訴人已依約提供檯面用浴櫃等情，有報價表及現場照片可參（原法院審建卷第39頁、第117頁圖29、30），則上訴人稱主浴洗臉盆及配管非其工作範圍一事，洵堪信實。據此，被上訴人執訴外人弘麗股份有限公司、築禮國際股份有限公司、和成欣業股份有限公司之報價單、統一發票，稱上訴人未施作主浴洗臉盆及配管之工項致其支出洗臉盆及配管費用，故應自工程總價款扣除扣除工程款（檯面用浴櫃1組）32,000 元云云，核無可取（至於安裝部分，被上訴人已以瑕疵修補費用為抵銷抗辯，詳如下述）。２、被上訴人稱附表編號23第1項書房造型門牆板1個應扣除 6,800元未施作云云，為上訴人所否認。而查，系爭工程之書房造型門牆板確已施作完畢一節，有現場照片可憑（原法院審建卷第114頁），並經證人楊朝棟證稱：木作已全部完工等語屬實（原審卷第121頁背面），據此，被上訴人稱前揭造型門牆板未施作應扣除此部分工項款6,800 元，尚非有理。３、被上訴人稱附表編號19第2項全屋木作噴漆未施作，應扣除此部分之工程款120,000元云云，惟查，上訴人施作之木作櫃體為木皮噴漆板成品，非未噴漆一節，業經鑑定機關鑑驗屬實（本院卷㈡第84頁），是被上訴人稱木作噴漆工項未作云云，顯與事實不符。惟工廠噴漆完成品與現場噴漆價格有異，上訴人施作工法與報價表內容不同，此部分應減扣差價款60,000元一節，亦經鑑定機關於鑑定報告揭明，而兩造就應扣減費用之鑑定結果亦無爭執（本院卷㈡第92、100頁），是被上訴人稱此部分應扣減工程款於 60,000元之範圍內核屬可採，逾此範圍則無足取。４、又被上訴人稱：系爭工程廚房四周邊抽屜圍籃90公分及60公分各2個未施工云云，為上訴人所否認，而鑑定機關鑑認此部分有施作照片，僅尺寸不符（本院卷㈡第82頁），是被上訴人稱此部分工項未施作云云，核無可採。惟因上訴人就上開工項施作尺寸不符，應扣抵費用8,856元，前經鑑定機關於鑑定報告明載，兩造就鑑定結果亦無爭執（本院卷㈡第82、92、100頁），從而，被上訴人主張此部分應扣減工程款於8,856元之範圍內，核屬可採，逾此則無理由。５、據上，被上訴人辯稱系爭工程有未施作及未完工之工項，應扣除工程款於452,456元（計算式：14,400元＋77,400 元＋5,000元＋6,700元＋5, 600元＋21,000元＋17,400元＋18,000元＋60,000元＋60, 000元＋3,200元＋16,500元＋4,400元＋19,400元＋15,000元＋39,600元＋60,000元＋8,856元）範圍內，核屬可採，逾此即嫌乏據。（三）有關系爭工程施作有無瑕疵及被上訴人以修補瑕疵費用為抵銷抗辯部分：１、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法493條第1項及第2項定有明文。本件兩造爭執系爭工程施作有無瑕疵及如有，上訴人應賠償之修補瑕疵費用為何等項，本院判斷如下：（1）被上訴人辯稱：系爭工程有書房圓弧拉門無法緊閉、餐廳開關鈕損壞、牆角磁磚裂隙未收尾、客廳音響櫃無法關閉，音響線路2個未施工、書房日光燈（1排/4盞）不亮、浴地面積水等瑕疵，伊為修補上開瑕疵支出必要費用分別為48,000元、760元、64,080元、6,000元、5,000元、4,800元、4,000元，共計132,640元等情，為上訴人所不爭執（本院卷㈡第149-150頁），是被上訴人稱上訴人應如數賠償其上開修補瑕疵費用等語，核屬有據。（2）被上訴人稱：系爭工程有外玄關未油漆，音響插座少4個、主客浴窗邊石材不整齊及側邊縫隙太大、書房壁板顏色沒有整體性、玄關入口石英地磚有4個破損之瑕疵，上訴人應賠償該瑕疵之修補費用云云，惟參諸系爭合約所附報價表所載，上開外玄關油漆，音響插座4個、主客浴窗邊安裝石材等工項並未列載於報價表之施工品項中，另鑑定結果亦認主客浴窗邊石材部分非屬合約工項（本院卷㈡第83頁），是上開工項非屬上訴人施工項目一節，可堪認定。另被上訴人該屋書房壁板顏色沒有整體性、玄關入口石英地磚有4個破損之事，亦未舉證以實其說（被上訴人就此已不爭執，本院卷㈡第133頁背面）所稱各語尚難憑採，從而，被上訴人稱上開各項屬上訴人施工瑕疵，應予賠償其修補費用云云，自難認有理由。（3）被上訴人另稱：系爭工程尚有①客廳、餐廳石材邊緣未修補、斬石下端未修補、②書房地板高低不平、③客浴沖澡沒有功能、④玄關拼花3D圖與設計不符、⑤主臥浴室漏水、⑥客餐廳及房間油漆有多處裂痕、⑦電源安裝路線（梳妝台壁燈之燈源並未通電導致無法照明）之瑕疵，伊為修補①、③、⑤之瑕疵，支付修繕費用23,000元、14,400元、12,000元（本院卷㈡第129頁背面、第130頁背面、第131頁背面），上訴人應予賠償等語，而查，本件前揭工項之施作確有瑕疵一節，為兩造所不爭執，且有鑑定報告在卷足憑（本院卷㈡第82-84頁）；從而，被上訴人稱上訴人所作前揭工作有瑕疵，應賠償其瑕疵修補費用，洵屬有據。至於被上訴人所稱各項瑕疵修補費用有無理由，說明如下： 、被上訴人稱：上訴人應賠償其客廳、餐廳石材邊緣及斬石下端、書房地板高低不平、玄關拼花3D圖與設計不符、客餐廳及房間油漆有多處裂痕、電源安裝路線（梳妝台壁燈之燈源並未通電導致無法照明）之瑕疵修補費用23,000元、45,600元、26,600元、13,000元、10,500元一節，為上訴人所不爭執（本院卷㈡第149、150頁），而上開費用確屬瑕疵修補合理費用一事，亦經鑑定報告揭明，從而，被上訴人前稱各語，即屬有據。 、被上訴人稱：系爭工程有主臥浴室漏水之瑕疵，上訴人應依鑑定報告賠償其修補費用83,840元云云，惟查，被上訴人修補該項瑕疵實際僅支付12,000元一節，業據其檢具單據自陳屬實（原審卷第175頁背面、第176頁），鑑定機關就此項評估之修補價款雖高被上訴人實際支出者，惟被上訴人既以12,000元即完成此項瑕疵之修補，則鑑定機關評估之修補費用逾12,000元外之費用，於本件實作情形即非必要，是被上訴人請求賠償者應以支出之費用12,000元為限。此外，被上訴人就其另有其他修補主臥浴室漏水瑕疵費用之支出，並未舉證以說，徒以鑑定報告估價記載，稱主臥浴室漏水等瑕疵修補費用為83,840元云云，自嫌乏據。 、被上訴人稱：本件另有客浴沖澡沒有功能之瑕疵，伊支付修補費14,400元云云，雖提出統一發票為憑（原審卷第56頁），惟查，上訴人就衛浴設備工程部分工作項目僅含檯面用浴櫃、安裝（衛浴設備）二項，未含其他設備之提供，其已依約提供檯面用浴櫃等情，已如前述，而上開統一發票則為被上訴人購買衛浴設備之憑證，自不足執以認有為修補客浴沖澡功能支付費用之事。又客浴沖澡沒有功能之瑕疵修補，以8,000元安裝費為合理價格，前經鑑定報告揭明（本院卷㈡第83頁），據此，被上訴人稱上訴人應賠償其此部分瑕疵修補費用於8,000元之範圍內，固屬有據，逾此則無理由。（4）綜上，被上訴人辯稱上訴人就前揭工作瑕疵應賠償其瑕疵修補費用，於271,340元（計算式：48,000元＋760元＋64,080元＋23,000元＋6,000元＋5,000元＋4,800元＋4,000元＋45,600元＋26,600元＋13,000元＋10,500元＋12,000元＋8,000元）之範圍為有理由，逾此範圍則無理由。２、次按二人負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互相抵銷，民法第334條前段定有明文。本件兩造互負債務（給付承攬報酬、給付瑕疵修補費用），並均屆清償期，從而，被上訴人答辯稱伊對上訴人有瑕疵修補費用債權271,340元，得以之與上訴人對其所有之工程款債權同額抵銷，核屬有據。（四）有關逾期完工及被上訴人以逾期罰款所為抵銷抗辯部分：１、按「付款方法…五、油漆進場付款（總價款15%）計新台幣伍拾肆萬元整。六、工程完工款（總價款10%）計新台幣參拾陸萬元整。七、保留10%於完工驗收後三個月後付款，參拾陸萬元整。」、「逾期罰則：一、甲方（指上訴人）若未依約於期限內完工，應按逾期之日數，每日賠償乙方（指被上訴人）按合約總價款千分之一金額累計，乙方得就支付甲方之完工款內扣除。…二…3、乙方逾期付款逾十日以上者，甲方得主張解除契約並終止本合約，除沒入已收價款外，並得請求乙方損害賠償之責。」為系爭合約第5條、第13條所明定。次按契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即終止，係附有停止條件之終止契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生終止契約之效力，無須再另為終止租約之意思表示。２、查本件系爭工程未有施作或完成之工項，而部分完工之工作確有可歸責於上訴人之瑕疵，已如前述，從而，被上訴人稱系爭工程未依兩造前約定於98年6月15日完工，雖屬可採。惟被上訴人就此已於98年7月31日以臺北金南郵局第00614號存證信函知上訴人稱：限上訴人於文到十日內完工，並於辦理驗收後，其同意全數付清工程款，如否始須負逾期罰款之責等語（原法院審建卷第44-49頁），是被上訴人以該函同意變更清償期限至該存證信函文到十日止（即98年8月10日）一節，可堪認定。３、再查，被上訴人依合約第5條之約定應於油漆進場付款54 萬元迄今未給付一事，為兩造所不爭執。又本件油漆工項早於原約定98年6月15日完工日前已進場施作，除收尾外其餘均已施作一節，業據證人王明桐（油漆工項施作業者）證述屬實（原審卷第124頁背面、第125頁），據此，被上訴人迄至98年7月27日上訴人以存證信函向其催償時止，有逾油漆進場十日以上未給付第五期款之違約情事，即堪認定。從而，上訴人以被上訴人未依約付款依合約第13條約定行使終止權，於定期催告履行同時，為附有停止條件之終止契約之意思表示，表明如於期限內不清償，契約即為終止（即附條件行使約定之契約終止權），於法即無不合。兩造合約關係無待上訴人另為終止契約之意思表示，於被上訴人未依限給付時，因終止契約條件成就，自98年8月1日起發生終止效力。據此，上訴人之完工期限（98年8月10日）於其合法終止系爭合約時既未屆至，則被上訴人就稱上訴人有逾期完工情事，依約應給付逾期罰款，伊得以之為抵銷抗辯云云，自無可採。五、綜上所述，上訴人本於系爭合約之法律關係請求被上訴人給付工程款126萬元，扣除未施作及未完工部分工程款452,456元，並與被上訴人之瑕疵修補債權271,340元抵銷後，於536,204元之範圍內，洵屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許；此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審僅判命被上訴人給付上訴人440,124元本息，關於駁回上訴人如本件主文第二項所示之請求及該部分假執行之聲請，即有未洽，上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審所為被上訴人敗訴判決部分，經核並無違誤，被上訴人附帶上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。又本件上訴人勝訴部分未逾150萬元，不得上訴第三審，上訴人聲請宣告假執行，即屬無從准許，併此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 101 年 12 月 25 日民事第十庭審判長法官張宗權法官陶亞琴法官周玫芳正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 101 年 12 月 27 日書記官陳嘉文

臺灣高等法院100年度建上易字第34號

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