100年度建上易字第58號｜民事：給付違約金｜裁判日期：102 年 07 月 04 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度建上易字第58號上訴人　　即附帶被上訴人　臺發營造有限公司法定代理人　　范秉臺訴訟代理人　　彭巧君律師被上訴人　即附帶上訴人　　新竹縣政府法定代理人　　邱鏡淳訴訟代理人　　曾肇昌律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國100年6月20日臺灣新竹地方法院100年度建字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於102年6月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。事實及理由一、上訴人即附帶被上訴人臺發營造有限公司（下稱上訴人）聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。㈣第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人即附帶上訴人新竹縣政府（下稱被上訴人）聲明求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈢上訴人應再給付被上訴人新臺幣（下同）171,565元及自民國99年9月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣附帶上訴費用由上訴人負擔。二、被上訴人起訴主張： (一)兩造於96年12月31日簽訂「坡頭漁港航道及泊地疏浚工程（下稱系爭工程）契約」（下稱系爭契約），契約總價640 萬元，該工程分為港區浚挖工程（下簡稱浚挖工程）及護坡整理工程（下簡稱護坡工程）二部分，依系爭契約上訴人應於97年1月10日申報開工後50個工作天內（即同年5月27日）全部完工。然上訴人施工進度已嚴重落後，經監造公司一再要求上訴人趕工，伊乃於97年6月30日以函通知上訴人限期施作，上訴人仍未於期限內施作完成。嗣上訴人以其無法完成施工，於97年8月18日要求解約，伊雖依其請求研議合理工期展延38天施工日（工期延長至97年10月7日），然上訴人自97年8月12日起至97年10月7日均無進場施作，依政府採購法施行細則第111條其履約進度落後20%以上，且日數達10日以上，延誤履約期限情節重大。另依系爭契約第21條(一)5 、8、11款規定：「承包商若有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、「無正當理由而不履行契約者」或「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，機關得以書面通知廠商終止契約。上訴人既有前開情事，伊已於98 年4月17日終止兩造間之契約，系爭契約於該日業已終止。 (二)依系爭契約第17條約定，系爭工程遲延履約逾期違約金（下簡稱逾期違約金）係按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算，並以契約價金總額20%（即128萬）為上限，而本工程遲至系爭契約終止日即98年4月17日前仍未完成，逾期天數總計299天，是逾期違約金為191萬3600元，已逾系爭契約約定之上限，故以契約20%之上限128萬元計算。又依被上訴人工程施工查核小組於97年6月10日查核結果，系爭工程缺失達20項之多，遭列為丙等，依系爭契約第11條第11項第1款規定，品質缺失懲罰性違約金依查核小組查核之品質缺失扣點數計算，每點扣款2,000元，而上訴人扣7點應扣款 14,000元。另依契約同條款第2項規定，應另扣罰品管費用之1%即337元，總計上訴人應扣罰品管違約金及品管費用（下合稱品管違約金等費用）14,337元。合計上訴人應遭罰款之金額為逾期違約金128萬元及品管違約金等費用14,337元，共129萬4,337元。上開金額扣除上訴人就系爭工程履約部分所結算之金額62萬6900元、及應返還上訴人之履約保證金62,720元，計上訴人應再給付伊60萬4717元。爰依系爭契約第17條及第21條約定，提起本件訴訟。（原審判決上訴人應給付被上訴人43萬3152元，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，被上訴人亦就其敗訴部分，提起附帶上訴。）三、上訴人則以： (一)系爭浚挖工程部分，原設計係採挖土機挖除，然由於被上訴人聘請之設計公司未做好地質探勘，且施工便道、位置及工法，均未於設計圖說上詳加說明，致使伊於97年4月5日派2 部機具下海進行港區內清除淤泥時，因淤泥過深，導致機具沈陷受困，遭海水淹沒。嗣兩造於97年4月14日召開協調會，被上訴人同意伊使用長臂怪手立於碼頭邊施工，惟因長臂怪手施工範圍有所限制，施工標準改以「航道必須暢通，其餘部分盡力施作」為準，而上訴人亦積極採此標準，使航道暢通無礙，並於同年5月15日完工，上訴人並無延誤履約期限。系爭施工圖上明確記載「淤沙正確數量依實際數量結算」，而非以契約預估之19,954立方公尺為施工範圍。依被上訴人提出之新竹縣政府工程施工查核小組查核紀錄「其他建議」欄記載：「考慮航道沈泥量大，是否以怪手或其他抽沙方式應即刻評估並推動，是否需變更設計需與主辦單位協調」等語，足見確有變更設計之必要，被上訴人明知需變更設計圖說始能繼續施工，卻未提出變更之設計圖說，致使上訴人無法依據新設計圖施工，實係不可歸責上訴人，應由被上訴人自行負責。上訴人已以挖土機儘量挖取淤沙，並已完工並無違約，被上訴人請求違約金，實無理由。 (二)系爭護坡工程部分，上訴人於97年2月14日進場施工之翌日即遭林務局新竹林區管理處制止，要求不准施工，上訴人乃於該日函知被上訴人，經被上訴人審酌認為有理，乃進行工程變更。惟被上訴人監造單位於97年5月14日鑑界完成，交付之兩界點間，相差約400公尺，中間隔一大土堆，上訴人乃要求重新指界及變更設計，以便照圖施工。因被上訴人變更設計案不佳，被上訴人依約本應再予修正，並與上訴人商討修正結果，惟被上訴人竟以上訴人未同意變更，悍然要求伊於文到三日內進場以變更前之原設計圖說施工，實無理由。依民法第507條之規定，伊須待被上訴人變更設計圖說方能施工，被上訴人既亦同意變更，顯然雙方已有廢止原設計圖說之合意，原設計圖說對上訴人已無拘束力，被上訴人應重新提供新設計圖說，惟被上訴人未曾提出兩造可接受之變更圖說，反要求伊依兩造同意廢止之圖說施作，被上訴人之主張顯無理由。是伊於97年8月18日函知被上訴人主張因界址未明、變更設計未完成等不可歸責於伊之事由，終止及解除系爭契約，並請被上訴人結清工程款，自屬有理由等語置辯。四、兩造不爭執事實如下： (一)兩造於96年12月31日簽訂「坡頭漁港航道及泊地疏浚工程契約」，契約總價6,400,000元，該工程分成二部分，一為浚挖工程、一為護坡工程，依約上訴人應於97年1月10日申報開工，施工期限為50個工作天（即至同年5月27日止）。 (二)系爭工程中，關於護坡工程部分，因界址不明之鑑界因素，被上訴人另給予上訴人38個工作天之寬限。 (三)依兩造契約約定，本件系爭工程逾期違約金，最高為契約價金總額上限20﹪即128萬元。五、兩造協議簡化爭點如下： (一)系爭工程上訴人是否有延誤履約期限及無正當理由不履約之情事？被上訴人以此為由終止系爭契約有無理由？ (二)被上訴人得否請求上訴人給付系爭工程逾期違約金，並依工程總價20﹪即128萬元為計算？該違約金數額是否過高？ (三)上訴人施工品質是否存有缺失，被上訴人請求品管違約金等費用有無理由？六、本院判斷： (一)系爭工程上訴人具有可歸責之事由致延誤履約期限且無正當理由不履行契約，被上訴人以此為由終止契約為有理由 1.查系爭契約分兩個部分（浚挖工程、護坡工程），依約上訴人就上開二部分工程均應於97年1月10日申報開工後50 個工作天內即同年5月27日全部完工之事實，為兩造所不爭執。次查，被上訴人因上訴人進度落後，曾於97年3 月21日發函予上訴人，告知工程進度嚴重落後（預定累計進度34.37%、實際累計完成1.9%），請上訴人提出趕工計劃及控管工期儘速進場依約施工；上訴人雖於97年4月7日發函予被上訴人，告知因港區爛泥太深，致使施工便道崩壞，挖土機沉陷受困淹沒損壞，無法繼續施工，自97年4月5日起報請停工；然被上訴人於97年4月14日發函仍要求上訴人依約施工，再於97年5月21日發函上訴人，告知如未依約完工，依約計算逾期違約金，延誤履約期限情節重大時，並依約解除契約，請依約施工之情，業經兩造提出新竹縣政府97年3月21日之府農工字第0000000000號函、97 年4月14日之府農工字第0000000000號函、97年5月21日之府農工字第0000000000號函、97年6月2日府農工字第0000000000號函、及上訴人公司於97年4月7日之(97)台發字第0000000000號函為證（見原審卷一第109-112、96頁），足見就上訴人延誤履約事項，被上訴人均一再以書面通知上訴人儘速履約及日後之法律效果。 2.關於浚挖工程部分 ⑴依兩造所簽訂之系爭契約約定，浚挖部分之淤泥清除數量為19,954立方米，此有系爭工程平面圖、斷面圖附卷可稽（見原審卷一第141頁、卷二第36-38頁）。然上訴人僅使用挖土機浚挖堤岸周邊淤泥之事實，為上訴人所自認（見本院卷一第135頁背面）。 ⑵上訴人雖辯稱：系爭契約條文載明「依實做數量結算」，伊已於97年5月15日完工，被上訴人以契約預估數量 19,954立方米來認定伊是否完工或履約，實有錯誤云云。惟查：系爭契約之監造單位估算之淤泥數量為19,954立方米，其估算方法係將浚挖區域劃分若干斷面，先計算各斷面之浚挖面積，再求體積，其估算方法乃符合工程慣例乙節，業經本院囑託公共工程委員會鑑定函覆本院綦詳（見本院卷二第38頁）；再觀諸兩造所簽訂之系爭契約內容，既已約定契約之附件、依契約所提出之履約文件或資料均為系爭契約之一部分，則系爭工程之平面圖、斷面詳圖（下合稱工程圖說）自應屬系爭契約之一部，上訴人依據系爭工程圖說即可明瞭系爭工程所欲浚挖之範圍（見本院卷一第148- 151頁）。縱系爭契約內若干條文另記載「依實做數量結算」等文字，然仍應綜合全部契約文義及精神加以解釋，該「依實做數量結算」之真意，應係指依前述工程圖說所明示之範圍浚挖後，按實際浚挖之淤泥數量計價，而非置前述工程圖說所載之債之本旨浚挖範圍不論，任意浚挖均可謂已履約完工。 ⑶上訴人固抗辯：依契約內之單價分析表之記載，係以挖土機為施工方法，而伊使用挖土機挖掘之範圍已達於極限，且被上訴人同意伊只須以長臂怪手在碼頭邊施工，自應以長臂怪手所可施作範圍挖清，即屬完工，被上訴人要求伊挖取19,954立方米，並不合理云云。惟查，上訴人就被上訴人同意伊「只須浚挖長臂怪手所可施作之範圍即屬完工」之事實，除稱伊曾發公文予被上訴人表明挖多少算多少外，就被上訴人曾同意其要求乙節，完全未舉證以實其說。又依系爭契約第02325章浚挖第3.2.1規定：「依浚挖地質之不同而有：(1)先以炸藥或化學藥劑碎裂岩層，再以抓斗式…挖泥船…。(2)自航吸管泥艙式挖泥船…。(3)絞刀(吸管)式挖泥船…。(4)其他工程司同意之施工方法」（見原審卷一第146頁），足見系爭工程並未指定施工方法。雖系爭契約之單價分析表係以「挖土機」施工來編列單價，然衡諸工程慣例，此係指在不變更原契約工作項目契約單價之原則下，上訴人可擬定採取任何一種工法施工，惟上訴人若欲改變契約單價（註：本件上訴人曾主張改用抽砂船抽砂而要求增加契約單價），則須經被上訴人同意後辦理變更設計，此亦經公共工程委員會鑑定說明綦詳（見本院卷二第34頁）。上訴人於投標前即應衡量自己能力，可否有適當之器械足以在原議定之契約單價內，按系爭契約所要求之浚挖範圍依債之本旨施工，而非於得標後始發現僅能以挖土機浚挖堤岸周邊淤泥，其所浚挖之範圍顯少於「工程圖說」範圍，竟以「依實做數量結算」為由而謂為「已完工」。 ⑷上訴人又辯稱：契約簽訂時至實際施工日有數日，伊實際施工時海中淤泥量已較簽約時多；且伊挖取淤泥後，仍被海中新淤泥覆蓋一部分厚度；又伊於97年5月15日通知被上訴人，被上訴人竟遲至同年6月19日始為丈量，該期間海中淤泥又再堆積更高云云。惟上訴人自承其僅以挖土機浚挖堤岸周邊淤泥之事實，監造單位於97年6月19日現場查驗，估算上訴人之浚挖數量僅為7,474立方米（見新竹縣政府工程施工查核小組查核紀錄，本院卷一第133頁背面），雖其估算數量之方式（見本院卷一第133頁背面證人陳信甫之說明），與系爭契約第02325章浚挖第1.2.3節及第4.1節之規定不符，然上訴人既自認僅以挖土機浚挖「堤岸周邊淤泥」，此顯不合於系爭契約債之本旨。又上訴人於原審曾自認就其所浚挖之數量確為7,474立方米之事實（見原審卷二第8頁），且上訴人既主張其於97年5月15日已完工（見原審卷一第 98頁），其後即無再浚挖之事實，則相較於「工程圖說」所載上訴人應浚挖之數量範圍，上訴人就浚挖工程顯有進度落後之情形至明。復查，海中淤泥之分佈會因海象、環境等因素之影響而有變化，縱屬事實，然若上訴人於實際施工時認為海中淤泥量會比簽約時多，於施工前即應先作水深測量，以作為淤積量增減之依據。又上訴人浚挖淤泥後，該浚挖區域雖有可能被海中新淤泥覆蓋一部分厚度，然此為施工風險，上訴人於投標時即應予以考量，上述均經公共工程委員會鑑定函覆本院綦詳（見本院卷二第34頁背面至第35頁），此部分之風險即應由上訴人承擔，至於上訴人主張應以測量「岸上堆置」之淤泥數量結算云云，此核與系爭契約第02325章浚挖第1.2.3節及第4. 1節之規定不符，自無足採。 ⑸上訴人再辯稱：被上訴人聘請之設計公司未盡職責做好地質探勘，且施工便道、位置及工法，均未於設計圖說上詳加說明，致伊進場施工後，機具沈陷受困損失慘重云云。惟系爭契約文件第01110章工程概要第1.2.1節規定：承包商應認定已至工地實地勘查，切實了解工地特性與海砂狀況。…乙方應於投標前詳閱招標文件、工程契約等資料及至工地實地勘查，如有異議應於投標前提出。且依工程慣例，上訴人應自行施作「地質探勘」，若有疑義，則以書面將疑義項目向監造單位請示或請求協助，監造單位可提供必要之釋疑或協助；而施工便道係屬假設工程，通常由上訴人自行規劃設計，並將施工圖說提送監造單位審核後據以施工，此業經公共工程委員會鑑定函覆本院綦詳（見本院卷二第34頁至該頁背面）。是本件自無民法第507條所規定須定作人協力始得完成工作之情形，上訴人未自行規劃設計施工便道，僅以挖土機在岸邊挖浚有限數量之泥砂，不符合系爭契約所約定之債之本旨，難認其已履行全部工程義務。 ⑹綜上，上訴人就浚挖工程部分，確有契約第21條第(一)5.之可歸責事由致延誤履約期限之違約情事情節重大。3.關於護坡工程部分 ⑴查，依系爭工程施工日報表之記載，上訴人於97年2月 14日進場施工，因越界於97年2月15日遭林務局新竹林區管理處制止，嗣經新竹縣新湖地政事務所於97年5月7日完成鑑界，監造單位於97年5月14日告知上訴人鑑界結果，被上訴人據此辦理變更設計，並於97年7月4日函告上訴人有關石籠擋土牆部分變更案，訂於97年7月10 日辦理變更議訂，然兩造因未完成議定手續，被上訴人乃於97年8月12日通知上訴人請於文到3日內儘速依原定工程契約圖說及鑑界後可施作範圍繼續施工，然上訴人於97年8月18日函復被上訴人，表明自97年8月15日起依系爭契約第21條（十）之規定終止及解除全部契約，被上訴人依上訴人原提出之預定進度表，研議給予展延38工作天（即完工日展延至97年10月7日），惟上訴人自 97年8月12日迄97年10月7日均未進場施作之事實，為兩造所不爭執，且據證人馬雅玲（系爭工程之設計公司人員）證述綦詳（見本院卷第135頁至該頁背面）並有被上訴人97年8月12日府農工字第0000000000號函、上訴人97年8月18日(97)台發字第0000000000號函附卷可憑（見原審卷一第115-117頁），堪信為實在。 ⑵上訴人雖辯稱：被上訴人變更設計案不佳，被上訴人未加以修正並與上訴人商討修正結果，逕以上訴人未同意變更為由，要求上訴人三日內依原設計圖施工，被上訴人之要求乃無理由云云。然上訴人並未就被上訴人所提出之變更設計案何處不佳，具體詳細說明。且上訴人於向公共工程委員會申請時曾主張：原護坡工程所使用之材料中之5種（結構補強網、高孔隙導流板、高孔隙導流板接頭、PET防汛袋、高鍍鋅鋼線石籠）單價過高之情，此有被上訴人所提出之公共工程委員會99年1月25 日工程訴字第00000000000號採購申訴審議判斷書為證（見原審卷一第17頁）。上訴人辯稱係被上訴人變更設計案不佳云云，要無足採。 ⑶被上訴人就此部分工程因變更設計已給予上訴人延展工期38個工作天（完工日延至97年10月7日）之情，為兩造所不爭執，此延展之日數，經本院委託公共工程委員會鑑定認為尚屬合理（見本院卷二第40頁）。又依系爭契約原設計圖及變更後設計圖觀之（見本院卷二第42頁背面至第43頁），本件護坡整理工程，地政機關重新鑑界後實際施工之起點未變，其餘位置、長度、面積雖均有變更，然系爭工程既無「新增工程項目」，且系爭工程契約已規定以實作數量結算，依工程慣例，不須重新議定新單價（增減數量以契約各該項目之單價計算為原則），此業經本院囑託公共工程委員會鑑定函覆本院綦詳（見本院卷二第35頁至該頁背面）。復查上訴人就護坡工程部分所需使用之上開5種材料，已於系爭工程招標初始即在標單上詳列相關單價及數量之情，有標單附於系爭工程契約可查，上訴人既已就相關工程項目、施作工法、材料及單價上評估後予以競標進而得標，實不容事後反稱該施工材料單價過高，而拒絕進場施作。 ⑷上訴人固又辯稱：於鑑界完畢後，伊要求到現場指界，被上訴人要求伊自己找施工位置，伊實在無法自己找位置施工云云（見本院卷一第135頁背面）。惟查，被上訴人重新鑑界辦理變更設計後，已於97年7月4日函告上訴人有關護坡工程部分，訂於97年7月10日辦理變更議訂，且重新鑑界後，上訴人應依系爭契約工程補充說明第6點「本工程施工測量及放樣等概由承包商辦理，監工人員僅負核對之責」之規定，自行於工地放樣實際施工位置，並由監造單位確認，此業經公共工程委員會鑑定函覆本院綦詳（見本院卷二第35頁背面）。上訴人於97年7月10日拒絕議定變更設計案並拒絕繼續施工，被上訴人乃於97年8月12日通知上訴人請於文到3日內儘速依原定工程契約圖說及鑑界後可施作範圍繼續施工（見原審卷一第116頁），上訴人辯稱係因被上訴人未提出變更後之設計圖說及林務局同意施作之同意書，伊無法繼續施工可歸責於被上訴人云云，要屬無據。 ⑸上訴人固又辯稱：雙方已有廢止原設計圖說之合意，原設計圖說對上訴人已無拘束力，故伊於變更程序未完成前，無延誤工期可言云云。惟查，系爭護坡工程變更設計後，兩造無法達成議定變更後之新契約內容，被上訴人僅得於97年8月12日通知上訴人於文到3日內儘速依原定工程契約圖說及鑑界後可施作範圍繼續施工，此際依工程慣例，上訴人即應依被上訴人之指示繼續施工，若上訴人不繼續施工而超出工程（履約）期限，即應認為遲延而有計算逾期違約金問題，此亦經公共工程委員會鑑定函覆本院綦詳（見本院卷二第35頁至該頁背面），故上訴人所辯，自無足採，上訴人於97年8月18日自行致函對被上訴人主張：「本工程自97年2月15日起，即因界址未明、變更設計未完成等因素停止施工，迄97年8 月15日已滿六個月，期間未能施工之所有責任，均非可歸責於本公司...」而依系爭契約第21條(十)之規定終止及解除契約云云，亦屬無據。 ⑹綜上，上訴人就護坡工程部分亦有系爭契約第21條(一)8.無正當理由不履行契約之違約情事。 4.依上述，上訴人既就浚挖工程部分，有系爭契約第21 條(一)5.之可歸責事由致延誤履約期限情節重大，並就護坡工程有同條(一)8.之無正當理由而不履行契約之違約情事，且被上訴人一再發函上訴人，告知如未依約完工，將依約計算逾期違約金，延誤履約期限情節重大時，並依約終止契約，已如上述，是被上訴人自得終止兩造間之系爭契約。上訴人雖辯稱伊已於97年8月18日發函終止系爭契約，而被上訴人亦於98年4月17日終止契約，故被上訴人應係同意上訴人終止契約或兩造已合意終止契約云云。惟查，上訴人於97年8月18日依系爭契約第21條(十)終止契約為無理由，已如前述，而被上訴人於98年4月17日以上訴人有違約之事由，依系爭契約第21條(一)5.、10.之規定終止契約則為有理由，二者不容混為一談，亦無從認被上訴人已同意與上訴人「合意」終止契約。 (二)被上訴人得請求上訴人給付之逾期違約金 1.依系爭契約之約定，上訴人就上開二部分工程均應於97年1月10日申報開工後50個工作天內即同年5月27日全部完工之事實，為兩造所不爭執，惟因護坡工程之鑑界問題，被上訴人給予上訴人展延全部工期38個工作天（即延長工期至97年10月7日），此展延之日數經核尚屬合理，業經公共工程委員會鑑定函覆本院綦詳（見本院卷二第40頁）。兩造雖未就辦理變更設計達成合意，然上訴人仍須於鑑界後始得繼續施作護坡工程，另就浚挖工程部分，上訴人本可先行繼續施作，不受護坡工程影響，惟上訴人就浚挖工程部分，於其自稱97年5月15日完工後即未再施作；另就護坡工程部分，於97年7月10日兩造辦理變更議訂不成，亦未再施作，上訴人均屬遲延履約。 2.依系爭契約第17條(一)之規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。( 三) 逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。(四)逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內」。另系爭契約第14條(三)4規定：廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金」（見原審卷一第73-74頁、第82頁）。是依前開契約約定，本件遲延履約逾期違約金最高為契約價金總額上限20﹪，即128萬元（640萬×20%＝128萬）。 3.本院囑託公共工程委員會鑑定本件上訴人實際履約之進度，經鑑定機關核估上訴人所提出經被上訴人核定之疏浚工程預定進度表（見本院卷二第43頁背面）內之各分項工程權重乘以各分項工程之完成進度，得各分項工程權重進度，然後再累計而得上訴人之實際履約進度為全部工程之9.06％，其計算方法如本院卷二第44頁附表所示。惟因上開鑑定意見亦認：本件被上訴人以上訴人施作完成之金額除以契約金額之方式，計算上訴人之實際履約進度，亦為符合一般工程慣例之一種方法（見本院卷二第36頁），而本院衡諸被上訴人前主張上訴人實際履約之進度，為全部工程之9.8％，高於前述公共工程委員會鑑定之9.06％，認定上訴人之履約進度為9.8％，顯對上訴人較為有利，故本院認定上訴人之履約進度為9.8％。依上開履約進度結算上訴人得請領之系爭工程款金額為626,900元（見原審卷一第88頁）。 4.又依前述系爭契約第17條之規定，逾期違約金應按逾期日數，每日依其千分之一計算逾期違約金。查系爭工程之逾期日數，應自被上訴人同意延長工期至97年10月7日之翌日開始計算至被上訴人於98年4月17日終止系爭契約止，逾期天數總計192天。上訴人雖辯稱：被上訴人已於98年2月27日函知新竹區漁會同意補助與系爭工程同一地點、性質之浚挖工程經費，足見被上訴人已同意上訴人終止系爭契約，故不應計算逾期違約金；且被上訴人簽准終止系爭契約之時間應係在98年2月27日之前，否則被上訴人焉可能於98年2月27日致函新竹區漁會同意補助（見本院卷二第71頁）云云。惟被上訴人何時同意補助新竹區漁會，與被上訴人何時與上訴人終止契約，要屬二事，上訴人就浚挖工程部分，於97年5月15日後既未再施作，則被上訴人於數月後之98年2月27日致函新竹區漁會同意補助由該漁會自行發包工程，合情合理，上訴人此所辯，要無足採。至被上訴人雖主張系爭契約原約定於97年5月27日全部完工，故自97年5月28日起至97年10月7日止之期間（共133 日），亦屬上訴人遲延違約期間云云。惟查，浚挖工程雖不受護坡工程變更之影響而得繼續施作，惟系爭契約就上開二部分工程既僅合併訂定一個完工日，被上訴人主張上訴人之逾期違約金應自97年5月28日起算，要屬無據。 5.系爭契約第17條(一)規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。經查，上訴人未完成履約部分之契約價金經計算為5,773,100元（640萬-626,900＝5,773,100）。又依前述系爭契約第17條規定，逾期違約金應按逾期日數，以未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算，故依此計算，被上訴人得請求上訴人給付之逾期違約金額為1,108,435元（ 5,773,100×0.001×192＝1,108,435，元以下四捨五入，而此金額並未逾罰款規定上限20﹪即128萬元，附此敘明）。被上訴人雖主張：上訴人未完成履約之部分，已嚴重影響漁民漁筏進出及生命財產安全，故應以全部契約總價金（640萬元），而不應以未完成履約部分計算本件逾期違約金云云。惟衡諸常情，上訴人所為浚挖之淤泥數量，亦使新竹區漁會再行發包而由被上訴人補助之工程款減少，故仍應以上訴人未完成履約部分之契約價金計算本件逾期違約金，較為合理，故被上訴人此主張，亦屬無據，附此敘明。 6.按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第 19號判例要旨參照）。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決要旨參照）。經查，系爭契約第17條(一)規定以日為單位，並依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，係上訴人於訂約時已衡量其履約能力，本諸自由意志而與被上訴人訂約，除非上訴人舉證證明違約金確有過高而顯失公平，否則上訴人即應受上開約定之拘束。又查，就系爭工程因上訴人延誤履約，情節重大，被上訴人遭中央收回補助款5,982,642元，且須另行補助新竹區漁會893,418元，由漁會自行發包浚挖工程之情，有行政院農業委員會漁業署函、終止契約結算經費明細表、合作金庫存款往來對帳單、新竹市新竹區漁會明細分類帳等附卷可稽（見本院卷一第92- 98頁）。又系爭護坡工程因上訴人無正當理由不履約而未施作，亦顯然有害於公共利益，本院衡諸上情，並斟酌被上訴人所受損害情形，認前述依系爭契約第17條規定計算之逾期違約金1,108,435元，並未過高，上訴人所辯，要無足採。 (三)上訴人施工品質存有缺失，被上訴人請求品管違約金等費用為有理由系爭契約第11條(十一)規定：「對於依採購法第70條規定設立之工程施工查核小組查核結果，廠商品質缺失懲罰性違約金之基準如下：1、懲罰性違約金金額，應依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之。每點扣款2,000元。2、各工程主管機關工程施工查核小組查核結果，成績列為丙等且可歸責於廠商者，除依本契約之懲罰性違約金相關規定及「工程施工查核小組作業辦法」規定辦理外，另扣罰本工程品管費用之1%」。是依上開規定，有關品質缺失懲罰性違約金既係依據政府採購法第70條規定所設立之工程施工查核小組之查核結果而來，則被上訴人機關就上訴人之執行品質、環境保護、施工安全衛生之責任，遂得針對重要項目訂定檢查程序及檢驗標準以分段查驗。查，本件經被上訴人就上訴人之施工查核結果，有未訂定施工便道、植栽等工程施工要領及工程品質管理標準；施工日報表未落實填寫；無缺失矯正預防紀錄；專任工程人員未確實在現場督導現場施工人員及品管人員落實執行契約規範，且施工日誌簽名缺漏；疏浚沈泥之斷面與圖說不符且未能符合合約需求；堆土方未用PE平織光網加蓋；工程告示牌內容未符合規定；土方之工地密度試驗檢驗頻率不足；勞安自動檢查紀錄不確實；工人未使用安全防護用具；現場施工交通警語設備不足；圍籬等外部(堤岸)防護設施不足及無交通安全管制紀錄等缺失之情，有被上訴人所提之工程施工查核小組查核紀錄可佐（見原審卷一第86頁），此自屬可歸責上訴人。是被上訴人依據上開系爭工程實際狀況予以扣7點，據以核記品質缺失懲罰性違約金，共計扣款14,000元（2000×7＝14,000），並依查核結果，成績列為丙等，而依系爭契約約定之工程施工查核小組作業辦法，扣罰本工程品管費用之1%即337元（33710×0.01=337），為有理由。從而，被上訴人請求上訴人給付品管違約金等費用共14,337元部分，為有理由，應予准許。七、依上述，被上訴人可請求上訴人給付逾期違約金1,108,435 元、及品管違約金等費用14,337元（共計1,122,772元），扣除上訴人實際履約進度占全部工程9.8﹪可請領之工程結算款626,900元、及依上述比例可退還之工程保證金62,720 元後，被上訴人於本件可請求上訴人給付之金額為433,152 元（1,122,772-62,6900-62,720=43,3152）。八、從而，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付433,152 元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即99年9月28日，見原審卷一第34-1頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則屬無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告；另就上開不應准許部分駁回被上訴人之請求，於法並無不合，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 4 日民事第二十庭審判長法官張蘭法官陳麗玲法官林曉芳正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 102 年 7 月 8 日書記官鄭淑昀

臺灣高等法院100年度建上易字第58號

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