臺灣高等法院100年度建上更㈢字第24號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 100年度建上更㈢字第24號上　訴　人　臺北市停車管理工程處法定代理人　張哲揚訴訟代理人　陳雅惠律師被　上訴人　雙全營造工程股份有限公司法定代理人　王心妤原名王建春. 張耀仁原名張南圳. 參　加　人　潤碁營造股份有限公司法定代理人　張致賢訴訟代理人　陳清進律師吳旻靜律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國91年7月24日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2023號第一審判決提起上訴參加人並為訴訟參加，經最高法院第三次發回更審，本院於民國101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣肆佰捌拾伍萬玖仟伍佰元，及自民國九十年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分一、上訴人之法定代理人原為鄭俊明，嗣民國96年1月31日變更為張哲揚，業經其於96年3月29日具狀聲明承受訴訟（見本院建上更㈠字卷㈠第270頁、271頁），核無不合，應予准許。二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人主張為被上訴人之債權人，已聲請臺灣臺北地方法院核發98司執字第97981號執行命令，禁止上訴人就本件工程保留款債權對被上訴人為清償，上訴人聲明異議後，參加人向臺灣臺北地方法院提起98年度審重訴字第1345號確認債權存在之訴，業經本院調取臺北地方法院98司執字第97981號、98年度審重訴字第1345號卷宗核閱屬實。是本件被上訴人請求上訴人給付工程保留款是否有理由，參加人就裁判之結果有法律上之利害關係，其為輔助被上訴人，聲明參加訴訟，核無不合，應予准許。三、被上訴人經合法通知無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。貳、實體部分一、被上訴人主張：兩造於88年1月14日簽立工程合約（下稱系爭工程合約），由伊以總價新台幣（下同）1億8,433萬元承攬上訴人發包之「青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程）」（下稱系爭工程），自88年7月19日開工，至90年3月底止，實際工程進度已達86.3%，僅餘表修及零星工程未完成。詎上訴人竟以工程進度遲延為由，於90年5月25日依系爭工程合約第22條第2項第3款約定終止合約，將已施作且完成估驗之工程保留款1,585萬9,500元（下稱系爭工程保留款）及履約保證金460萬8,250元，充作懲罰性違約金予以沒收，爰依系爭工程合約第4條第4項之約定及民法第510條、第233條第1項規定，請求上訴人給付系爭工程保留款及履約保證金，並聲明：㈠上訴人應給付2,046萬7,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：被上訴人自89年底起，即因與他人間之債務糾紛，致工程款陸續遭法院強制執行。90年3月起又時作時停，迨自同年4月19日起更未經上訴人之同意，擅自停工，經上訴人屢次催告仍拒不進場施作，已違反系爭工程合約第20條約定。況被上訴人顯無法於約定之完工期限90年8月15日前，完成尚未施作之運動場裝修、鋼構看台頂蓋、棒球場圍籬、球場排水及鋪面、地下1、2層裝修、油漆、耐磨地坪、車道出入口及植栽等工程，亦違反系爭工程合約第5條第2項及補充施工說明書之約定，其依系爭工程合約第22條第2項第3款約定，自得終止系爭工程合約，並沒收已估驗計價之系爭工程保留款及履約保證金充作違約金，且因被上訴人造成系爭工程合約終止，其必須重新發包續建工程，除多支出工程款外，另因而支出相關費用及減少營業收入，造成政府失信於民，社會大眾無法按既定時程使用系爭工程完成後之停車場，其所請求之違約金並無過高等語，資為抗辯。三、參加人陳述：系爭工程合約第22條第2項第3款之適用，係以同條項第2款為前提。系爭工程進度較預定進度落後並未達15%，依系爭工程合約第22條第2項第2款約定，上訴人尚不得於期前以被上訴人工程施作逾期為由，終止系爭工程合約。又系爭工程未完成之工程項目僅為表修工程及其他零星工程，所需工期約28日，而自上訴人違法終止系爭工程合約後之90年7月11日起至原預定竣工之90年8月15日止，尚餘31日（尚未包含應加計之系爭工程應展延工期），顯見被上訴人並無「違反合約」或「發生不能營運之變故」，且「不能履行合約責任」之情形。縱依系爭工程施工預定進度表加以計算，被上訴人尚未完成之部分僅需70.2日即可完成，而原預定工作日猶餘31日，再加計系爭工程應展延之工期333日（包括因颱風及地震13日、增設鋼板樁工程致工期展延50日、星期六31日、下雨天162日、無法施工77日），被上訴人仍有足夠工期完成系爭工程，上訴人終止系爭工程合約自非合法，另上訴人據以沒收之懲罰性違約金亦屬過高等語。四、原審判命上訴人應給付被上訴人1,585萬9,500元，及自90年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並以供擔保為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服已告確定）。五、兩造不爭執之事實（見本院95年度建上更㈠卷第36號卷㈡第371頁背面）：㈠兩造於88年1月14日簽立系爭工程合約，約定被上訴人向上訴人承攬施作系爭工程，工程總價1億8,433萬元，全部工程自開工日起540個日曆天完工，被上訴人自88年7月19日開工後，計至90年7月10日止，已施作之工程款為1億5,859萬9,500元，尚餘工程保留款1,585萬9,500元未領（系爭工程合約書見原審卷㈠第12至19頁、上訴人結算報告書見原審卷㈡第51至63頁、估驗計價單見原審卷㈠第76頁）。㈡上訴人於90年7月10日寄發存證信函與被上訴人謂：「本處曾多次要求貴公司相關人員協商並催告在案，仍延不履行，本處視為無法繼續履行合約責任，依合約第22條甲方（上訴人）得不再催告，隨時終止或解除合約，並請貴公司丈量辦理已完成之工作項目」等語（90年7月10日存證信函見原審卷㈠第75頁）。㈢兩造於90年7月11日會同清點迄90年7月10日止，被上訴人已施作完成項目、數量及金額（結算報告書見原審卷㈡第51至63頁），系爭工程合約於90年7月10日終止。六、被上訴人主張上訴人應如數給付系爭工程保留款，不得將之充作懲罰性違約金予以沒收，而上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠上訴人依系爭工程合約第22條第2項第3款約定，終止系爭工程合約，是否合法？㈡承前，上訴人如得終止系爭工程合約，則違約金之約定是否過高？㈠上訴人係於90年7月10日合法終止系爭工程合約： ⒈依系爭工程合約第22條第2項第3款約定：「乙方（指被上訴人）有下列情事之一時，甲方（指上訴人）得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款充作懲罰性違約金：…乙方有違反合約或發生不能營運之變故，甲方認其不能履行合約責任時。」（見原審卷㈠第17頁）。本件上訴人抗辯依系爭工程合約第22條第2項第3款約定終止合約，則應就被上訴人有「違反合約」或「發生不能營運之變故」，且「被上訴人不能履行合約責任」，負舉證責任。而所謂「被上訴人不能履行合約責任」，應指以上訴人終止系爭合約之時點為基準，依一般客觀狀況加以觀察，足認被上訴人已不能依系爭工程合約之約定履行其責任而言。 ⒉被上訴人自90年4月19日起逕行停工，確有違反系爭工程合約情事： ⑴依系爭工程合約第5條第2項前段約定：「全部工程限於開工之日起540日曆日完工」；另依系爭工程補充施工說明書總則㈡、㈢，關於施工前之作業及工程進度分別約定：「承包廠商（即被上訴人）應於開工前擬定本工程之施工程序、施工計劃、施工預定進度表、送請監造單位核備」「承包廠商應確實按監造單位核准之施工預定進度表執行」（見原審卷㈠第14、283、284頁）。是身為承包廠商之被上訴人負有提出施工預定進度表送請監造單位核備，及按所核定之施工進度表施工之給付義務。查系爭工程屬於公共工程建設，工程總價達1億8,433萬元，其工程標的及金額龐大，此類大型之公共工程，承建廠商應按監造單位核准之施工預定進度表，如期如質施作，主管機關亦應據此控管工程之進度及品質。苟施工預定進度表未經監造單位核准變更之前，承建廠商無正當理由，可不依施工預定進度表施作，甚至不進工區施工，任意停工，則該公共工程能否如期完工，將增添不可預測之變數，一旦該公共工程遲滯，除浪費公帑外，重大建設無法順利完成，該公共工程不能如期提供予社會大眾使用，對整體公共利益影響甚鉅，故被上訴人負有依施工預定進度表施工之給付義務，否則應認被上訴人有違反系爭工程合約情事。 ⑵查系爭工程自90年4月19日起迄至同年7月10日上訴人終止系爭工程合約止，依上訴人提出之監工日報所示（見原審卷㈠第178至260頁），被上訴人僅於90年5月4、5、7及8日施作「土方回填」，其餘日期均未進場施工。而被上訴人公司負責系爭工程之工地主任即證人江三洋於原審結證稱：「於90年4月19日沒有施作，我於7月底離職」「我是工地主任，薪水於5、6月份沒有給我薪水，於7月時才付給我薪水。至於其他下包的工程款，據我所知是沒有付。…4月份的薪水有發，薪水有打折，打8折，每個人成數不同，也有人打7折，目前工地還是停滯的，我是公司最後一個離職的，大部分人是在5、6月離職的」等語（見原審卷㈡第41至42頁）。另上訴人承辦人員即證人文浩華於原審亦證稱：「原告（即被上訴人）自90年4月份後就未再進場施作…小包自88年因原告積欠工程款，所有小包都有欠款，幾乎都不願意進場施工」等語（見原審卷㈡第112頁），顯見被上訴人自88年起因陸續積欠小包工程款，且就90年4月份之薪資已無法正常發放，系爭工地之大部分工人業於90年5月、6月間陸續離職，自90年4月19日以後，除同年5月4日、5日、7日及8日由1名工人施作「土方回填」外，其餘工程均未施作，整個工區呈停滯之狀態，洵堪認定。被上訴人雖主張系爭工程僅剩表修工程，自90年4 月19日至90年7月10日間之雨天數計53日，符合系爭工程合約陰雨連綿停工之約定，因上訴人未依約辦理停工及核算免計工期日數，其自得拒絕施工云云。然依兩造簽認之90年4月19日至同年7月10日之監工日報所示，90年4月26日至30日、同年5月3日至8日、5月16至17日、5月23日至26日、5月28日、5月30日至31日、6月1日、6月4日至7日、6月11日至7月10日均係晴天，惟被上訴人除於同年5月4日、5日、7日及8日進場施作土方回填外，其餘時間則未施作任何工程，足見被上訴人在此期間未能施作剩餘之工程，實非因氣候潮溼所致甚明，被上訴人上開主張，顯不足採。 ⑶次查，上訴人因系爭工程自90年4月19日起已全面停工無人施作，曾於90年5月23日以北市停二字第9062117200號函催被上訴人應於90年5月25日前進場施工，該函文主旨載明「貴公司（被上訴人）承攬青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程），請於90年5月25日前繼續動工施作，否則本處視為不能施作並辦理解約」，有該函可證（見原審卷㈠第62頁）。另兩造先後於90年5月4日、同年6月5日在「有關承商財務不佳影響工程進度」會議中達成結論：「本工程土建承商雙全營造工程股份有限公司表示有誠意負責完成本項工程，至於其與協力廠商間之權利與義務關係亦由雙全營造工程股份有限公司負責協調解決」「請雙全營造工程股份有限公司於3日內（即90年6月8日）立即進場施工，務必如期如質完工」，亦有上訴人90年5月16日北市停二字第9061862800號函附之會議紀錄、90年6月14日北市停二字第9062449700號函附之會議紀錄可佐（見原審卷㈠第64至73頁）。嗣被上訴人未依上開會議結論進場施工，上訴人復於90年6月21日再以北市停二字第9062581000號函催告被上訴人於文到3日內進場施作，亦有該函文為憑（見原審卷㈠第63頁）。又被上訴人仍未進場施作，上訴人乃於90年7月10日以北市停二字第9062797900號函終止系爭工程合約，並於同日再以存證信函通知被上訴人終止系爭工程合約，並請被上訴人會同丈量辦理已完成之工作項目等情，亦有前開函文及存證信函可稽（見原審卷㈠第74至75頁），足見上訴人曾先後於90年5月23日、同年6月5日、6月21日催告被上訴人應進場施工，否則將視為不能施作並辦理解約，惟被上訴人均未進場施工，自90年4月19日起至同年7月9日止，工程呈停滯狀態，上訴人方於90年7月10日函知被上訴人終止系爭工程合約，是上訴人主張被上訴人自90年4月19日起至90年7月10日系爭工程合約終止時，受其屢次催告均未進場依施工預定進度表施工，而有系爭工程合約第22條第2項第3款所定「違反合約」情事，自屬有據。 ⒊依上訴人終止系爭工程合約之時點觀察，客觀上足認被上訴人已不能履行系爭工程合約責任： ⑴查系爭工程預定完工日期原為90年5月26日，嗣因水電外審之需，自88年10月1日起至同年12月22日止停工，依系爭工程合約第5條約定之方式計算，其完工日期應延為90年8月15日，該日期已經兩造合意且經監造單位核准，此有上訴人88年10月8日北市停二字第8864245300號函工程停工報核表（見原審卷㈠第25頁）、88年12月29日北市停二字第8865397900號函工程復工報核表（見原審卷㈠第26頁）及系爭工程施工進度表（見原審卷㈠第177頁）可參。 ⑵被上訴人主張前開完工日期應另加計增設鋼板樁工程，展延工期50日，固為上訴人所否認，惟被上訴人前以系爭工程於89年12月間辦理變更設計，追加鋼板樁擋土措施而展延工期50日，請求上訴人給付展延期間所生管理費乙節，業經臺灣臺北地方法院於92年8月20日以91年度訴字第4690 號、本院於93年8月10日以92年度上字第993號、最高法院於93年11月4 日以93年度以台上字第2274號判決命上訴人應給付被上訴人自89年12月14日起至90年2月2日止，展延工期50日之工程管理費42萬6,700元確定，有前揭民事判決書在卷可參（見本院建上更㈠字卷㈡第155至210頁）。是被上訴人主張系爭工程因變更設計增設鋼板樁工程需展延工期50日，尚屬有據。 ⑶被上訴人復主張自90年1月1日起至同年8月15日止，政府機關公告實施週休2日，期間星期六有31日應免計工期等語（日期詳本院建上更㈠字卷㈡第35、211頁）。此為上訴人所否認，且依系爭工程合約第5條第4項約定：「國定假日、民俗節日及星期日依下列約定免計工期」，另分別於同條項第1款至第3款臚列國定假日、民俗節日、選舉投票日得免計工期之日期及日數；第4款則明定星期例假日與前3款所定免計之工期重疊時，重疊部分算應予扣除；於第5款明定經中央主管機關臨時公布為假日者免計工期（見原審卷㈠第14頁）。故如非星期日、國定假日、民俗節日、選舉投票日及經中央主管機關臨時公布為假日，應不得免計工期。查政府機關於87年1月1日起實施隔週休2日，90年1月1日實施週休2日（見原審卷㈠第262頁），然事業單位是否配合政府機關實施週休2日，並無強制規定，而兩造於88年1月14日始簽定系爭工程合約，苟星期六屬於系爭工程合約約定之免計工期，系爭工4程合約第5條第4項即應將當時已實施之隔週休2日之「星期六」明文列為免計工期之項目，方屬正確，又豈會限定「國定假日、民俗節日及星期日」始依約定免計工期。參之被上訴人公司負責系爭工程之工地主任即證人江三洋於原審亦結證稱：「系爭工程自工作開始，週六是不休息」等語（見原審卷㈡第42頁），參以系爭工程自90年1月1日起之監工日報，星期六均記載為工作天，並星期六為例假日免計工期之記載，有系爭工程自90年1月1日起至同年2月12日止之監工日報為證（見最高法院95年度台上字第2227號卷第215至257頁），故被上訴人主張週休2日之星期六應屬免計工期云云，並不足採。 ⑷被上訴人又主張施工期間遇有颱風12日、921地震1日及下雨天162日均應免計工期。查系爭工程合約第5條第3項約定：「如因天災人禍等確為人力所不能抗拒，致無法工作時，乙方得申請甲方核定免計日數」；同條第4項第5款約定：「中央主管機關臨時公布為假日者，免計工期」（見原審卷㈠第14頁）。故關於免計工期之要件，需發生人力所不能抗拒之天然災害，致無法工作，或以中央主管機關臨時公布為放假日者為限。依「臺北市政府人事處歷次天然災害停止辦公上課訊息」（見本院建上更㈠字卷㈡第367頁）之記載，其中碧利斯颱風過境之89年8月22日下午、23日（計1.5日）停止辦公上課，象神颱風過境之89年11月1日下午、2日、3日、4日（計3.5日）淹水地區停止辦公，桃芝颱風過境之90年7月30日（計1日）停止辦公上課，納莉颱風過境之90年9月17、18日（計2日）停止辦公上課（桃芝颱風、納莉颱風過境之時間雖在上訴人終止系爭工程合約之後，惟在系爭工程預定完工日加計延展工期及免計工期之施工期限內），又上訴人發函予各承攬廠商謂「碧利斯颱風於89年8月22日下午至89年8月23日過境期間不計工期乙案，請各承攬廠商於工程完工時依合約規定一併檢討報核」，亦承認颱風過境而停止辦公之日，符合系爭工程合約所定之免計工期，有上訴人89年9月4日北市停二字第8963484600號函可參（見本院建上更㈠字卷㈡第36頁），故被上訴人主張前開颱風過境之停止辦公上課日應免計工期，自屬可取。又88年9月21日凌晨發生之921地震，其震央雖在台灣南投地區，然造成全臺大停電，當日並停止辦公，亦有前開「臺北市政府人事處歷次天然災害停止辦公上課訊息」之記載可資佐證，參以被上訴人於921地震當日確僅能進行場區整理，未能實質施作工程，有監工日報為證（見本院建上更㈠字卷㈠第60頁），則被上訴人主張921地震當日應免計工程，亦屬可採。上訴人之承辦人員即證人施俊泰雖於本院證述：「921大地震對於我們的工地並沒有損害，且地震發生在半夜，我們認定此部分不得展延」等語（見本院建上更㈠字卷㈡第370頁背面），然證人施俊泰自承係於95年2月始接手承辦系爭工程（見本院建上更㈠字卷㈡第292頁背面），是921地震發生當時，證人施俊泰尚非系爭工程之承辦人員，其前開證詞顯非親自見聞所得，尚難憑取。再者，象神颱風過境引發豪大雨，造成臺北盆地淹水，系爭工程地下室積水達70公分，因處理1樓版面抽水、地下室地坪清理，積水抽離及污泥清理影響進度計7日即89年11月1日至4日、同年月6日至8日（89年11月5日為星期日）等情，有監工日報表為證（見本院建上更㈠字卷㈡第80至87頁），則被上訴人主張因象神颱風積水抽離及污泥清理影響進度，除原政府公告放假之3.5日，應再加計無法施工之3.5日，自屬有據。基上，被上訴人因颱風及921地震而不能施工之免計工期總計為12.5日。其餘被上訴人主張因颱風免計工期日數，既未提出因天災致無法工作之證明文件以資佐證，臺北市政府亦未公布停止辦公，尚不足採。至被上訴人另主張施工期間下雨天162日應免計工期云云，固提出中央氣象局臺北氣象監測站每日降雨時數氣象資料為憑（見本院重上字卷㈡第125頁）。惟依系爭工程合約所附之「臺北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」第6條規定：「各項工程於最後施築AC、PC面層及粉飾、油漆等項目為控制品質，若遇到陰雨連綿無法施工時，施工單位得按程序報請停工」；第7條規定：「妨礙工程施工障礙因素排除情形，主辦機關應隨時報備，並於各工程完工前1個月辦理工期檢討報核」（見原審卷㈡第119頁）。被上訴人始終未能舉證上開下雨天已符合障礙因素而無法施工情形，而依上開氣象資料，僅顯示該段期間累積降雨時數，並未顯示每日降雨量，亦未顯示降雨時段，實難遽認已構成障礙事由而全部無法施工。況觀之系爭工程之監工日報亦不乏被上訴人於下雨天施工，並將之累計為工作天之情形，有監工日報為證（見本院建上更㈠字卷㈠第80至81頁、最高法院95年度台上字第2227號卷第200至204、212至213、219、224至225、227、247至248、257頁），則被上訴人以下雨天而主張免計工期162日云云，委無足採。 ⑸被上訴人另主張依90年2月12日之監工日報記載「不能工作天」欄位累計有77日（見本院重上字卷㈡第147頁），應免計工期云云。惟依卷附之監工日報（88年9月16日至同年月30日、89年12月14日至90年2月12日、90年4月19日至同年7月10日，見本院建上更㈠字卷㈠第55至81頁、最高法院95年度台上字第2227號卷第97至257頁、原審卷㈠第178至260頁）所示，其上方分別有「工作天」、「不能工作天」、「雨天」之累計欄位，如遇星期日或國定假日或免計工期之日，則「不能工作天」之累計日數增1日；如為正常工作天，則「工作天」之累計日數增1日；如為雨天，則「雨天」之累計日數增1日，但「雨天」與「不能工作天」無關，雨天能否工作仍應視實際施工情形。故被上訴人所指90年2月12日監工日報「不能工作天」欄位之累計日數77日，實已含有依系爭工程合約所定例假日等應免計工期之全部日數在內，顯非可再單獨成為免計工期之事由。況如以監工日報內「不能工作天」欄位之累計日數即得成為免計工期之事由，則實際上自90年2月13日後，該監工日報內「不能工作天」欄位之累計日數有增加，至90年7月8日監工日報「不能工作天」欄位之累計日數為105日（見原審卷㈠第258頁），被上訴人豈會捨卻105日不主張，反而僅主張77日免計工期？並不合理。故被上訴人以90年2月12日監工日報內「不能工作天」欄位累計77日即認應另免計工期云云，咸屬無據。 ⑹查依系爭施工預定進度表所示，自90年4月起至同年8月15日止，預定施作完成之工程項目（含90年3月間已施作迄同年4月間尚未完成項目）尚有「圍籬A、B、C施工」、「棒球場鋪設煤渣及紅磚土種植百慕達草及蜈蚣草坪（含沃土）植栽工程」、「棒球場看台內、外牆水泥粉刷（光）」、「棒球場看台外牆洗石子工程」、「不鏽鋼工程（含欄杆、扶手工程）」、「棒球場看台階梯磨石子&新假石工程」、「坡道及車道水性樹脂耐磨地坪施工（3mm:5mm）」、「不鏽鋼門窗及鐵捲門安裝」、「油漆工程」、「花台貼小口磚、洗石子、新假石、路緣石施工」、「地坪粉（光）刷貼光面及粗面石英磚窯燒花崗磚」、「B1F內牆1:3水泥粉光」、「牆面貼20×20磁磚」、「樓梯口不鏽鋼、格柵、透明屋頂棚安裝」、「樓梯口砌玻璃磚」、「防撞柵門及防撞護條施工」、「車道出入口鋪設瀝青混凝土路面」、「工區清潔整理」等18項工程（預定施工期間及所需日數均詳如附表所示）。又自被上訴人停工之90年4月19日起至原預定完工日之90年8月15日止，扣除系爭工程合約所定之免計工期（4月22日、29日、5月6日、13日、20日、27日、6月3日、10日、17日、24日、7月1日、8日、15日、22日、29日、8月5日、12日為星期日、5月1日為勞動節、6月25日為端午節均扣除），被上訴人尚需實際工作100日，方能完成系爭工程（見原審卷㈠第177、101、102頁）。惟自上訴人終止系爭工程合約後之90年7月11日起至原預定完工日期90年8月15日止，扣除星期日後僅餘31日，即便加計因颱風、921地震等天然災害免計工期12.5日、增設鋼板樁工程致工期展延50日，亦僅餘93.5日工作日（計算式：31＋12.5＋50＝93.5）。況被上訴人自88年起陸續積欠小包工程款，就90年4月份之薪資已無法正常發放，系爭工地之大部分工人業於90年5月、6月間陸續離職，自90年4月19日以後，除同年5月4、5、7、8日均僅1名工人施作土方回填外，其餘工程均未施作，迄至90年7月被上訴人公司之系爭工地主任江三洋離職時，系爭工程已無任何工人在場，整個工區呈停滯之狀態，已據前開證人江三洋於原審證述明確，而上訴人先後於90年5月23日、同年6月5日、6月21日催告被上訴人進場施工，被上訴人復未進場施工，業如前述，則系爭工程於上訴人於90年7月10日終止時，即便加計免計工期及展延工期，依一般客觀狀況觀察，仍足認被上訴人無法於預定完工日期完成，而不能履行合約責任。則上訴人依系爭工程契約第22條第2項第3款約定，以被上訴人違反合約，且有不能履行合約責任情形，終止系爭工程合約，自屬合法有據。⒋被上訴人再執台北市土木技師公會作成之鑑定報告認未完成之剩餘工程所需工期約28日，其可於預定完工期限內完成云云，並提出鑑定報告書為證（見原審卷㈢第97至190頁）。然查，工期非絕對性且具有相當彈性，例如建築樓層施工每7天1層，亦有21天1層之重大差異，惟端賴執行管理之認知，是否適時增加工時、工班及工地作有效管理而定，換言之，營建工程影響工期之因素頗多，如勞務人員之配置、資材及自動化機械之使用，但一切均有賴於有效之管理，此有台北市土木技師公會92年1月13日北土技字第9230041號函可憑（見本院重上字卷㈠第107至109頁），是被上訴人於90年7月10日系爭工程合約終止時之營建管理能力，自係衡量「工期」不可或缺之因素。而據被上訴人公司負責系爭工程之工地主任即證人江三洋於原審結證稱：「（系爭工程）於90年4月19日起即未施作，我於7月底離職」「薪水於5、6月份沒有給我，於7月時，才付給我薪水。至於其他下包的工程款，據我所知是沒有付。因為我是自己離職的，所以雇主沒有付資遣費」「目前工地還是停滯的，我是公司最後一個離職的，大部分人是在5、6月離職的」「從我離職到8月15日是不可能完工的」等語（見原審卷㈡第40至42頁），可見被上訴人於90年4月間即已出現財務問題，且證人江三洋於90年7月份離職時，系爭工程之工地現場已無工作人員，渠時被上訴人公司之管理能力，顯非如前。而依兩造不爭執之施工預定進度表觀之，自被上訴人自90年4月19日停工時起，系爭工程按其施作進度猶需工作日為100日，如僅需28日可完工，又豈會預估需100個工作天完成？再徵諸台北市土木技師公會以92年1月13日北土技字第9230041號函對前開鑑定報告為補充說明，其內容認「系爭工程主要工程均已完成，且實際進度已達87%以上」（即未完成部分為13%，見本院重上字卷㈠107頁），以系爭工程預定工期540日核算，被上訴人就系爭工程尚未完成部分至少需70.2工作日（計算式：540日×13%＝70.2日），核與台北市土木技師公會鑑定報告認剩餘工程僅需28日完成，出入甚鉅，則台北市土木技師公會前開鑑定意見亦有前後矛盾之情，顯不可採，是被上訴人執此謂其必能如期完工云云，難予採信。 ⒌參加人復主張系爭工程合約第22條第2項第3款所稱之違反合約，應以工程進度遲延以外之違約事由，如以工程進度遲延為終止事由，應符合同條項第2款之要件，始得終止云云。然依系爭工程合約第22條第2項既約明被上訴人有第1至3款所列情事之一者，上訴人即得隨時終止合約，即應認該條項各款係擇一適用關係，同條項第2款並非同條項第3款之前提要件。況上訴人於90年7月10日終止系爭工程合約時，被上訴人非惟僅施工遲延，系爭工程自90年4月19日起幾已陷於完全停滯狀態，甚且至90年7月間，系爭工程現場已全無工人在場施作，全數工人均已辭職撤出，系爭工程實際上已完全停止施工，已如前述，非如參加人所稱之施工進度遲延而已，則參加人以被上訴人僅係施工進度遲延，且遲延未達15%以上，而謂被上訴人不得依系爭工程合約第22條第2項第3款終止系爭工程合約，自非可取。 ⒍被上訴人另以其同時間尚進行臺北市立石牌國民中學及宜蘭縣議會大樓工程，有足夠資金、人力及機具可調度，在剩餘工期全力趕工必能如期完工云云，並以宜蘭縣政府90年7月19日90府建發字第080344號函、被上訴人宜蘭工務所90年8月20日函、工程指示書、出貨單、宜蘭縣議會大樓新建工程第108次會議紀錄、宜蘭縣政府建設局90年8月1日宜建管字第3369號函、臺北市立石牌國中90年6月27日石中總字第901047號函、90年7月10日石中總字第901059號函、優等獎狀、統一發票、工程請款單、工程分批付款表為據（見原審卷㈠第104至118、158至171、27 1頁、本院重上字卷㈠第97至99頁）。然各別工地之營運及施工狀況，本有不同，縱認被上訴人在臺北市立石牌國民中學及宜蘭縣議會所承攬之工程能順利進行，亦不能據此而推論系爭工程必能如期如質完工。況被上訴人於90年4月19日後，苟有能力進行系爭工程，按理應於上訴人90年5月23日、同年6月21日發函催告時進場施作，或同年5月4日、6月5日召開協調會議後，依決議內容進場施工，立即調派人手、機具全面施作，又豈會發生偌大工地在同年5月4日、5日、7日、8日僅有1名工人施工，陷於幾近停工之窘境？故被上訴人以其在其他工程能順利進行而謂系爭工程亦能如期完工云云，並不足取。㈡上訴人所得請求之違約金以1,100萬元為適當： ⒈被上訴人主張系爭工程合約第22條第2項第3款之約定，加重其責任及對之有重大不利益，依民法第247條之1規定，該約定無效云云。惟查，民法第247條之1第2款「加重他方當事人之責任者」及第4款「其他於他方當事人有重大不利益者」之契約條款，尚需符合對當事人顯失公平之要件，該契約條款始為無效。查系爭工程為重大公共工程建設，係為解決臺北市青年公園周邊停車位空間嚴重不足之問題，工程總價達1億8,433萬元，如承攬廠商違反合約之約定，或發生不能營運之狀況，一旦造成公共工程停滯，除浪費公帑外，該公共工程不能如期提供社會大眾使用，對整體社會公共利益影響甚鉅，是以系爭工程合約第22條第2項第3款約定被上訴人如有違反合約，上訴人認被上訴人已不能履行合約責任時，得不經催告隨時終止或解除系爭工程契約之全部或一部分，並有權沒收系爭工程保留款，充作懲罰性違約金，尚難認有何顯失公平之情形，被上訴人此部分所辯，尚難採信。 ⒉按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。查依台北市土木技師公會補充鑑定意見之前開函文所示，被上訴人就系爭工程業已完成87%（見本院重上字卷㈠第107頁），而依系爭工程合約第4條第1項第1款約定，系爭工程之保留款係以估驗之工程款10%計之（見原審卷㈠第13頁），自係被上訴人施作完成估驗比例愈多者，保留款愈多；而完成愈多者，被上訴人所受利益愈多，然倘若被上訴人於完成度愈高時，發生違約情事，反而被上訴人應負擔之違約金責任愈重，此顯有違懲罰性違約金之本質，不足採為違約金之計算基礎，依前開最高法院判例意旨，本院應依一般客觀事實、社會經濟狀況及上訴人主張終止系爭工程合約所受之損害加以審酌，茲就上訴人各項主張論述如下： ⑴工程保固金317萬1,900元：依系爭工程合約第22條第2項約定：「乙方（指上訴人）有下列情事之一時，甲方（指被上訴人）得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作懲罰性違約金，惟如係終止合約，應就該懲罰性違約金中先留終止合約結算總價2%為工程保固金，保固期滿未經動用部分，仍歸甲方所有」（見原審卷㈠第17頁），該約定係指系爭工程合約若經終止，被上訴人不再依系爭工程合約第21條約定，提供按結算總價2%計算之保固保證金，故上訴人將沒收之懲罰性違約金一定比例保留作為工程保固金，故此部分非屬上訴人因系爭工程合約終止所受之損害，上訴人此部分主張，顯然無據。 ⑵鑑定費用42萬3,360元、追加鋼板樁工程款及工程管理費260萬8,481元：查上訴人就本件於原審判決其敗訴後，提起上訴，復於91年12月23日自行委請台北市結構工程工業技師公會鑑定系爭工程剩餘未施作部分所需工期，支出鑑定費用42萬3,360元，固據提出鑑定費用明細表為證（見最高法院100年度台上字第1930號卷第38頁），然此係上訴人基於本件訴訟攻防之目的，自行委請鑑定，顯非屬因終止系爭工程合約所受之損害甚明。次查，系爭工程因追加鋼板樁工程，致增加工期50日，被上訴人乃依系爭工程合約所附「營繕工程統一施工說明書總則」第14條之規定，訴請上訴人給付追加之工程款及工程管理費，經最高法院確定判決上訴人應給付被上訴人222萬8,893元及法定遲延利息，上訴人連同裁判費、執行費，總計給付被上訴人260萬8,481元等情，為被上訴人所不爭執，則上訴人此部分之支出係因系爭工程追加所衍生，實與系爭工程合約之終止無涉，上訴人此部分之主張，同屬無據。 ⑶系爭工程未完成部分發包續建多支出工程款526萬772元：①查上訴人於系爭工程合約終止後，已將剩餘未完成之部分發包尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）續建，工程結算總價為3,099萬5,772元，有結算明細表為證（見本院卷第137至138頁），而系爭工程原工程總價為1億8,433萬元，被上訴人於系爭工程終止前已估驗計價之工程款為1億5,859萬5,000元，則上訴人就系爭工程所支出之全部工程款，實較系爭工程合約約定之工程總價超出526萬772元〈計算式：30,995,772－（184,330,000－158,595,000）＝5,260,772〉。 ②被上訴人主張上訴人發包予尚禹公司施作之續建工程中有14項超出系爭工程原定範圍，應予扣除；上訴人則抗辯發包予尚禹公司施作之工程均為續建系爭工程及配合系爭工程新舊介面釐清事宜而施作，並未超出系爭工程原定範圍。查尚禹公司承作之「A-2場地垃圾清理棄運、積水抽除」、「A-4工地辦公室整修（含辦公室設備）」、「A-6工地辦公室及組合圍籬拆除遷移」、「A-7固定告示牌」、「B-2廢方棄運」，係被上訴人擅自停工後，尚禹公司接手續建工程，為清理工地積水、垃圾、堆置廢土，整修工地辦公室及補齊設備，拆除被上訴人撤離時尚未拆離之組合房舍及圍籬，更新工地告示牌施工廠商之標示等處理新舊廠商之介面事宜，所必要之發包項目，顯非新增系爭工程之施工範圍。被上訴人雖主張積水係於90年8月8日兩造點驗後，因納莉颱風而造成，且點驗紀錄已記載「C-4廢方棄運」完成云云。惟查，上訴人終止系爭工程合約後，兩造曾於90年8月8日親赴系爭工地現場進行點驗，系爭工程現場當時確有積水現象，且被上訴人就「C-4廢方棄運」雖已完成，惟回填時進土方過多，致基地內側土方堆置，有點驗紀錄在卷可憑（見本院重上字卷㈠第155頁），足見上訴人發包予尚禹公司之續建工程包含積水抽除及廢土棄運確有必要。被上訴人復謂尚禹公司承攬之廢土棄運達4,200立方公尺，編列費用達187萬7,800元，實不合理云云。然查，上訴人發包予尚禹公司之「B-2廢方棄運」原合約數量雖為4,200立方公尺，複價187萬7,800元，然結算時，已按實際數量減為1,988立方公尺，結算金額51萬4,892元，有結算明細表為證（見本院卷第138頁），被上訴人此部分主張，容有誤會。又查，系爭工程合約約定被上訴人就回填土方，必須分層以壓路機、夯實機等機械設備夯實至壓實密度達到90%，有系爭工程合約之工程材料檢（試）驗總表㈠及系爭工程合約4A2及5A2圖面為證（見本院重上字卷㈠第191至193頁），而被上訴人於系爭工程合約終止前所為之土方回填，並未符合系爭工程合約所定之回填方式，上訴人於續建工程中，乃將被上訴人回填不實之部分委由尚禹公司挖除並重新回填夯實，故而編列「B-5機具挖方」、「B-6回填夯實（夯實機）」項目，自難指為此部分之施作超出系爭工程合約原定施作範圍。上訴人固謂90年8月8日之點驗紀錄並未記載有回填不實，然本件係因被上訴人有前開違反合約而不能履行系爭工程合約責任之情事，上訴人故而終止合約，並於90年8月8日點驗以釐清被上訴人就系爭工程之施工狀況，已如前述，足見兩造於90年8月8日點驗當時，僅係就被上訴人施作外觀可見之部分加以確認，就細部工程數量及隱蔽未驗部分，並未加以確定，此由點驗紀錄第4項記載「工程數量及隱蔽未驗部分由監造單位及承商負責」（見本院重上字卷㈠第155頁），可見一斑，亦即點驗當時，被上訴人回填土方是否達到系爭工程合約約定密實度90%，尚無從經由外觀達到確認。況該日點驗紀錄亦無記載被上訴人回填土方部分已確認合格，則上訴人嗣經發現被上訴人回填不實，另行發包尚禹公司重新挖除及回填，自難指為超出系爭工程原定範圍。至續建工程之「A-8人行道及道路修復改善」係被上訴人因施作系爭工程合約詳細表所定之「C-7 141kg/c㎡預拌混凝土及澆注」、「C-8 210kg/c㎡預拌混凝土及澆注」花台及棒球圍籬基座、「C-25舖設6mm×150×150mm點焊鋼絲網」、「C-32地坪舖設粗面窯燒花崗磚」（見本院重上字卷㈠第177至178頁），造成周遭既成人行道及道路毀損（見本院卷第104至105頁），於系爭工程合約終止時猶未修復，而「B-7141kg/c㎡預拌混凝土及澆注」、「B-8 210kg/c㎡預拌混凝土及澆注」則係施作之花台、棒球場圍籬基座，「B-9 280 kg/c㎡預拌混凝土及澆注」係施作汽機車坡道，「B-14砌1/2B磚牆」係地下1層廁所、管理員室應施作之磚牆，「B-20整體粉光（汽機車出入口坡道）」，「B-39汽機車出入口坡道伸縮縫改善工程」則係施作之汽機車出入口坡道及伸縮縫，原均為系爭工程合約所定之施工項目，有系爭工程合約詳細表記載之「C-7 141kg/c㎡預拌混凝土及澆注」、「C-8 210kg/c㎡預拌混凝土及澆注」、「C-9 280 kg/c㎡預拌混凝土及澆注」、「C-22砌1/2B磚牆」、「C-29整體粉光（汽機車出入口坡道）」、「C-103 5mm地坪、牆面伸縮縫」可佐（見本院重上字卷㈠第177、178、181頁），並有系爭工程合約原定圖面及續建工程圖面可供比對（見本院卷第139至150頁），因被上訴人施工品質不良，故上訴人委請尚禹公司改善，顯然未逾系爭工程合約原定之施工範圍。至被上訴人固謂點驗紀錄未記載此部分有施工品質不良或毀損人行道或道路之情形云云。然點驗紀錄僅係記載兩造點驗當時，被上訴人施作進度之情形，並未細究被上訴人已施作部分之施工品質是否符合系爭工程合約之約定，遑論就被上訴人施工造成附近人行道或道路毀損之情形加以記錄，是被上訴人徒以兩造點驗紀錄未記載施工瑕疵及毀損鄰損之內容即謂該部分發包項目超出系爭工程原定範圍云云，同非足取。 ③被上訴人復主張上訴人發包予尚禹公司之續建工程中有10項發包數量超出系爭工程合約，應予扣除云云。惟查，系爭工程合約原按月編定有「A-4洗車沖洗費」，有系爭工程合約詳細表為證（見本院重上字卷㈠第175頁），又被上訴人就系爭工程剩餘未完成部分，扣除例假日之免計工期，尚需施工期間100日，已如前述，考量尚禹公司承接系爭工程後續部分，需優先處理新舊施工之介面釐清事宜，則上訴人就續建工程發包「A-5洗車沖洗費」，總計僅編定4個月（見本院重上字卷㈠第185頁），自難指為過度。又續建工程之「B-10鋼筋加工及組立（fy＝2800kg/c㎡）」、「B-12乙種模板」、「B-30內牆刷水泥漆」、「B-35平頂1：3水泥漆粉光刷水泥漆（含剔除龜裂剝落部分）」均為系爭工程合約原定被上訴人應予施作之項目，有系爭工程合約詳細表記載「C-11鋼筋加工及組立（fy＝2800kg/c㎡）」、「C-10乙種模板」、「C-39內牆刷水泥漆」、「C-44平頂1：3水泥漆粉光刷水泥漆（含剔除龜裂剝落部分）」明確（見本院重上字卷㈠第177至179頁），復有系爭工程合約圖說及續建工程合約圖說可供比對（見本院重上字卷㈠第卷第139至144、151至156頁），因被上訴人施工品質不良，上訴人因而就此部分另行發包尚禹公司施作，自難謂上訴人發包之續建工程有超量發包之情事。被上訴人固謂點驗紀錄未記載此部分已施作之項目有瑕疵云云。然點驗紀錄僅係記載被上訴人於點驗當時之施作進度，並未確認被上訴人已施作項目之施作品質是否符合系爭工程合約之約定，已如前述，則被上訴人此部分主張，不足採信。再者，「B-45排水暗溝（含鍍鋅溝蓋板）」亦係系爭工程合約原定應由被上訴人施作之項目，有系爭工程合約詳細表記載「C-59排水暗溝（含鍍鋅溝」為證（見本院重上字卷㈠第179頁），惟被上訴人迄至系爭工程合約終止時猶未施作，有結算報告書可證（見原審卷第58頁），則上訴人將此部分發包予尚禹公司施作，亦無超量發包可。至續建工程之「B-56 D2a 240×21 0cm鋼板門」、「B-57 D3 120×210cm鋼板門」、「B-5 9 D5 60×120cm鋼板門」、「B-60 D6 90×210cm鋼板門」，均為系爭工程合約詳細表原約定應施作之「C-71D2a 240×210cm鋼板門」、「C-72 D3 120×210cm鋼板門」、「C-74 D5 60×120cm鋼板門」、「C-75 D6 90 ×210cm鋼板門」，數量各為2樘、15樘、2樘、1樘，有系爭工程合約詳細表為證（見本院重上字卷㈠第180頁），惟依兩造90年8月8日點驗記錄之記載，被上訴人已完成之部分，部分僅裝設門框，門扇未裝，而按比例以0.8樘、3.2樘、0.8樘、0.4樘估驗，有點驗紀錄為證（見本院重上字卷㈠第155頁），則就被上訴人未完整裝設之部分（即前開0.8樘、0.2樘、0.8樘、0.4樘部分），因續建工程改由尚禹公司施作，必須拆除重新施作，上訴人就此於續建工程再行發包，自屬有據。被上訴人雖謂現今門框及門扇多已標準規格化生產，未完成之門扇無拆除之必要，然未舉證以實其說，自不足採。 ④被上訴人另主張依監察院審計部之報告認上訴人有部分重複發包之情形云云。查上訴人就系爭工程及續建部分於結算完畢後，送請臺北市政府審計處及監察院審計部查核，審計部就其查核經過記載「據報該處（即上訴人）與原承包商雙全營造工程股份有限公司解約（應為終止系爭工程合約之誤），於90年8月8日辦理之未完結工程點驗結算，核有結算明細表中部分項目已完工且估驗計價，仍於後續續建工程合約詳細表內重複編列工作項目（例如廢土運棄、141kg/c㎡、210kg/c㎡、280kg/c㎡預拌混凝土及澆注、乙種模板、鋼筋加工及組立、砌1/2B磚牆等），經多次函請查明並檢討相關人員疏失責任」；違失事實則記載「停管處（即上訴人）辦理首揭工程與原承包商之解約結算，對於部分已完工且估驗計價付款項目，因承包商施工不良部分未酌予扣減，逕予結算，致有溢付情事；另上開施工不良項目，須於續建工程再處理者，復未確實考量原承商已施作數量，致續建工程契約重新編列過多數量，核有疏失」；違失處分情形則記載「原承包商未確實施作，工程款溢領部分，由其保留款及履約保證金扣除135萬5,418元，至續建工程重複編列過多數量部分，依合約施工說明書總則第6條第2項第3款，甲、乙對合約詳細表之各項數量認為有差異時，而其增減超過10%者，其逾10%部分，會同相關單位核算結果，應扣續建承商尚禹營造股份有限公司52萬9,321元」，有監察院101年4月9日院台業二字第1010103649號函附審計部於92年7月8日以台審部覆字第920749號函請監察院備查函為憑（見本院卷第87至92頁）。再觀之上訴人曾向尚禹公司辦理續建工程141kg/c㎡、210kg/c㎡預拌混凝土及澆注、乙種模板、鋼筋加工及組立、乙種模板等工項數量之追減，並就續建工程合約詳細表之各項數量增減超過10%部分，會同相關單位核算結果，以減帳方式扣除該等工項金額總共52萬9,321元，有變更設計明細表為證（見本院建上更㈠字卷㈡第304至306頁）；另就廢方運棄部分，上訴人與尚禹公司結算時，亦將數量由4,200立方公尺減少為1,988立方公尺，並因此減少支付工程款，已如前述，此部分已無被上訴人主張續建工程發包數量超額可言。至被上訴人主張上訴人就審計部舉出之「280kg/c㎡預拌混凝土及澆注」、「砌1/2B磚牆」項目未予扣減數量乙節，查兩造於90年8月8日點驗時，業已確認被上訴人所施作之「砌1/2B磚牆」部分損壞需予修補，此有點驗紀錄第3項第13點記載「項次C-22砌1/2B磚牆，部分損壞需修補，請監造單位估算數量扣除」可資佐證（見本院建上字卷㈠第155頁），則上訴人於續建工程將「砌1/2B磚牆」發包予尚禹公司施作修補，自難指為超額發包。至被上訴人主張上訴人發包予尚禹公司「280kg/c㎡預拌混凝土及澆注」未依審計部前開查核報告扣減數量乙節，縱認屬實，惟此部分之發包金額僅為2萬8,160元，金額甚微，縱將之全數扣除，上訴人因再行發包續建工程仍較系爭工程合約原定工程總價超出523萬2,612元（計算式：5,260,772－28,160＝5,232,612）。被上訴人另主張上訴人就審計部指出超額發包部分，僅將核算數量超過10%部分予以追減，就未超過10%部分依審計部查核報告記載之文義，仍屬超額發包云云。然查，被上訴人就審計部指明超額發包之項目，業經向尚禹公司辦理追減數量，已如前述，而上訴人將前開處理結果送請審核，審計部認其處理尚屬允當，並報請監察院准予備查，有前開監察院函為證，則被上訴人空言指摘上訴人就核算數量未逾發包數量10%部分仍屬超額發包云云，顯係推測之詞，不足採言。 ⑤被上訴人又主張依上訴人與尚禹公司間因續建工程所衍生之另案判決，上訴人自承與尚禹公司間曾追加減工程項目，加減帳給付淨額共322萬5,867元，與系爭工程原定之施工範圍無關云云，並以臺灣臺北地方法院93年建字第207號民事判決為證（見本院建上更㈠字卷㈡第311至314頁）。惟上訴人就系爭工程續建部分發包予尚禹公司後，上訴人與尚禹公司間於91年4月16日就新舊施工介面釐清事宜，辦理追加減工程，增加工程項目10項，減少工程項目7項，合計追加減帳為322萬5,867元，是上訴人與尚禹公司間就續建工程雖曾辦理追加減議價作業，惟此不必然表示尚禹公司承作之續建工程超出系爭工程合約原定之施工範圍，被上訴人此部分主張，亦乏憑據。 ⑷逾期300日營業收入之損失1,500萬元： ①查上訴人以被上訴人違反系爭工程合約，且不能履行合約責任為由，終止系爭工程合約，依民法第263條準條第260條規定，上訴人對被上訴人因系爭工程終止所生之損害賠償請求權，雖不因系爭工程合約終止而受影響，惟上訴人除以系爭工程合約原定之履約保證金、保留款充作懲罰性違約金外，並未另行請求被上訴人賠償系爭工程合約終止所生之損害，則就上訴人因系爭工程合約終止所生之損害，於本院審酌兩造約定之懲罰性違約金是否過高時，自應一併加以審酌，被上訴人主張上訴人因系爭工程合約終止所生之營業損失，上訴人得另行請求，其請求權不受影響，本件審酌違約金是否過高不應再予考量，自非可取。 ②次查，上訴人於90年7月10日向被上訴人終止系爭工程合約，於90年8月8日與被上訴人進行點驗，終止後，上訴人就續建工程重新依政府採購法公開招標，於90年11月23日進行第1次開標，由尚禹公司得標，上訴人與尚禹公司於90年12月10日簽約，尚禹公司於90年12月14日開工，工期120日，預定完工日期為91年5月14日，嗣因新舊施工介面釐清事宜，辦理追加減工程，追加工期14日，尚禹公司實際完工日期91年6月10日，較續建工程預定完工日期逾期27日等情，有續建工程第一次開（決）標紀錄表、工程採購契約、工程結算驗收證明書為證（見原審卷㈡第216頁、卷㈢第194至196頁、本院建上更㈠字卷㈡第268），上訴人於系爭工程合約終止後，旋即進行後續點驗、清點續建發包項目、辦理公開招標、決標、簽約及促請尚禹公司開工事宜，並無不當稽延情事，則除尚禹公司就續建工程履行逾期之13日，應由上訴人自行承擔其風險外，其餘系爭工程完工延宕，均應認係因系爭工程合約終止所衍生。 ③復查，系爭工程原預定完工日期90年5月26日，嗣因水電外審之需，自88年10月1日起至同年12月22日止停工，依系爭工程合約第5條約定之方式計算，其完工日期應延為90年8月15日，又因上訴人要求變更設計增設鋼板樁工程，展延工期50日，復因颱風、921地震等天然災害免計工期12.5日，已如前述，則系爭工程應完工之日期為90年11月2日（扣除星期日及非週休2日之勞工依勞動基準法施行細則第23條所定應放假日之90年10月1日中秋節、國慶日、台灣光復節、蔣公誕辰紀念日），惟實際上系爭工程係於91年6月10日由尚禹公司完工，延宕完工總計達220日（計算式：90年11月之28日＋12月之31日＋91年1月之31日＋2月之28日＋3月之31日＋4月之30日＋5月之31日＋6月之10日＝220日）。復查，上訴人發包予尚禹公司之續建工程，經審計部查核認編列過多數量，上訴人會同相關單位核算結果，已扣尚禹公司工程款52萬9,321元，已如前述，縱加計被上訴人主張未扣減之「280kg/c㎡預拌混凝土及澆注」金額為2萬8,160元，總計55萬7,481元，占續建工程合約結算總金額3,099萬5,772元約1.8%，以系爭工程工期134日計算（即原定工期120日再加上追加減施工項目而延展工期14日），約占施工日數3日，此部分係因上訴人超額發包續建工程所生，應自延宕完工期間予以扣除。又尚禹公司就系爭工程之延宕完成，亦應負責其中延遲13日，則系爭工程延宕完工之220日，僅有204日（計算式：220日－3日－13日＝204）係肇因於系爭工程合約終止所致。復查，系爭工程完工係作為青年公園地下停車場使用，該停車場於完成後之92年營運總收入為1,332萬1,000元，93年營業收入為1,636萬4,000元，有該停車場營運概況表為證（見最高法院100年度台上字第1930號卷第37至38頁），上訴人主張依92年、93年營業收入之平均值作為系爭工程完工之營業收入計算標準，尚稱公允，亦即系爭工程完工作為停車場使用每年約有營業收入1,484萬2,500元〈計算式：（13,311,000＋16,364,000）÷2＝14,842,500〉，以被上訴人造成系爭工程延宕完成204日而論，則上訴人受有營業收入之損害為829萬5,534元（計算式：14,842,500×204/365＝8,295 ,534，元以下四捨五入）。 ⑸基上，被上訴人違反系爭工程合約，且已不能履行系爭工程合約責任，上訴人終止合約，並因而多支出工程款523萬2,612元，並受有營業收入之損害829萬5,534元，上訴人之損害總計為1,352萬8,146元（計算式：5,232,612＋8,295,534＝13,528,146）。 ⒋參加人另主張於90年4月1日以後猶有施作198萬4,886元之工程尚未計價，上訴人因而受有此部分利益云云，此為上訴人所否認，茲就參加人主張各項被上訴人已施作之工程，論述如下： ⑴參加人主張被上訴人自90年4月1日起至同年月14日止完成之工程洗車沖洗費及門窗：參加人主張被上訴人自90年4月1日起至同年月14日止，已完成之工程包括「A-4洗車沖洗費」1單位、「C-5填土夯實」1,000立方公尺、「C-72 D3 180×210CM鋼板門」2.8 樘、「C-76 D7 90×210CM塑鋼門」2樘、「C-81 W1不銹鋼橫拉窗100×140CM」0.4樘、「C-82 W2不銹鋼橫拉窗30 0×140CM」0.4樘、「C-83 W2a不銹鋼橫拉窗250×140CM 」0.4樘、「C-84 W3不銹鋼橫拉窗120×60CM」0.8樘、「 C- 85 W4不銹鋼百頁窗250×190CM」3.6樘、「C-86 W5不銹鋼百頁窗280×250CM」0.8樘、「C-87 W6不銹鋼百頁窗 100×110CM」0.4樘、「C-88 W7不銹鋼百頁窗100×140C M」0.4樘、「C-89 W8不銹鋼橫拉窗290×130CM」4樘、「 C-90 W9不銹鋼百頁窗400×185CM」0.8樘、「C-91 W10不銹鋼百頁窗50×50CM」0.4樘、「C-92 W11不銹鋼百頁窗 225×90CM」0.4樘、「C-81冷氣機窗70×50CM」0.8樘，無非係以90年4月14日監工日報為憑（見本院重上字卷㈡第262頁），然上訴人於90年7月10日以存證信函終止系爭工程合約，曾通知被上訴人謂：「本處曾多次要求貴公司相關人員協商並催告在案，仍延不履行，本處視為無法繼續履行合約責任，依合約第22條甲方（上訴人）得不再催告，隨時終止或解除合約，並請貴公司丈量辦理已完成之工作項目」等語（見兩造不爭執事實㈡），而兩造於系爭工程合約終止後，於90年8月8日親赴系爭工程現場進行點驗，就被上訴人施作之程度記載如點驗紀錄（見本院重上字卷㈠第155頁），其上並無記載前開參加人主張之被上訴人已施作項目達可估驗計價之程度，佐以依參加人主張尚未估驗計價之款項近200萬元，金額非微，然被上訴人於90年間提起本件訴訟起迄至將本件債權讓與參加人止，從未主張系爭工程另有已達估驗計價項目而上訴人未予計價，則參加人徒以前開監工日報即謂被上訴人有上開項目已施作尚未估驗計價云云，自難採信。 ⑵參加人主張被上訴人已完成系爭工程合約之「C-5填土夯實」：參加人主張被上訴人自90年4月1日起至同年月14日止，完成「C-5填土夯實」1,000為立方公尺，另自90年5月4日起至同年月8日止，完成「C-5填土夯實」為1,0171立方公尺，無非係以90年4月14日及5月4日、5日、7日及8日之監工日報為其論據（見本院重上字卷㈠第151至154、274頁、卷㈡第262至264頁）。然觀之90年4月14日之監工日報，其於「本日重要工作」欄位僅記載「土方回填」，另於90年5月4日至同年月8日之監工日報，亦僅於「本日重要工作」欄位記載「土方回填」，完全未有夯實之施工紀錄。況按系爭工程合約約定之「C-5填土夯實」工項之施工，應依系爭工程合約A2/4及A2/5圖面之方法回填土方，並以夯實機、壓路機等機械設備逐層夯實至系爭工程合約「工程材料檢（試）驗總表㈠」所約定之90%壓實密度，始符合系爭工程合約之約定，已如前述。惟觀之前開監工日報，僅有土方回填而毫無進行夯實之施工記錄，甚且90年5月7日監工日報記載有：「請詳細估算回填土數量，避免過多」；90年5月8日監工日報則記載有：「回填土內之雜物及石塊請清除」，參以該段期間被上訴人每日僅出動小工1人、挖土機1部及卡車進行土方回填，並無將回填土方夯實至系爭工程合約所定壓實密度之夯實機、壓路機等機械設備出動記錄，（見本院重上字卷㈠第153、154頁）。再者，兩造於系爭工程合約終止後，於90年8月8日進行現場點驗時，於點驗紀錄第3點亦記載有：「項次C-4廢方運棄雖已完成，惟回填時進土方過多，致基地內側土方堆置，該堆置土方應由監造單位估算數量，扣除清運費用」亦無被上訴人已完成填土夯實之相關記錄，足證被上訴人始終未進行回填土方之夯實工作，參加人主張被上訴人已完成系爭工程合約所定之填土夯實工程，要非實情。 ⑶參加人主張被上訴人自90年4月2日起至同年月9日止完成系爭工程合約之「C-39內牆1：3水泥粉光刷水泥漆」部分：參加人主張被上訴人業已完成「C-39內牆1：3水泥粉光刷水泥漆」667平方公尺，係以90年4月2日、3日、7日及9日之監工日報上記載有施作「B2F牆面粉刷工作」為其論據（見本院重上字卷㈠第266至269頁）。然查，前開監工日報上並未記載被上訴人施作完成「C-39內牆1：3水泥粉光刷水泥漆」之數量，參加人以系爭工程合約單價分析表記載1包水泥約可施作5.56平方公尺之「C-39內牆1：3水泥粉光刷水泥漆」，並以此期間監工日報上記載水泥使用之數量，以推算方式謂被上訴人已施作「C-39內牆1：3水泥粉光刷水泥漆」667平方公尺，顯係推測之詞，無足憑信。 ⒌基上，本件因被上訴人違反系爭工程合約，且不能履行合約責任，致上訴人終止系爭工程合約，上訴人受有損害為1,352萬8,146元，然上訴人前已沒收被上訴人履約保證金460萬8,250元（被上訴人就此部分請求敗訴，未據上訴已告確定），其中部分應先充作被上訴人溢領工程款135萬5,418元之扣回款，業經審計部審核認可（見前開審計部函，本院卷第89頁），剩餘為325萬2,832元（計算式：4,608,250－1,355,418＝3,252,832），足以填補上訴人所受損害之部分，是上訴人之損害額僅為1,027萬5,314元（計算式：13,528,146－3,252,832＝10,275,314），且因系爭工程合約終止，造成系爭工程遲延完工，致政府失信於民，影響上訴人信譽及社會大眾使用系爭工程完成停車場之利益等，本院認上訴人所得請求之懲罰性違約金應以1,100萬元為適當，上訴人逾此範圍之請求，尚非可取，應予駁回。七、綜上所述，被上訴人本於系爭工程合約第4條第4項約定及民法第511條、第233條第1項規定，請求上訴人給付系爭工程保留款1,585萬9,500元，扣除上訴人得充為懲罰性違約金之1,100萬元，被上訴人就剩餘之485萬9,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年8月18日（見原審卷㈠第37頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審除確定部分外，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，併准為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，並改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，併為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國 101 年 10 月 2 日民事第三庭審判長法官林陳松法官張靜女法官賴惠慈正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 101 年 10 月 3 日書記官張淑芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度建上更㈢字第24號

關鍵資訊