100年度抗字第1835號｜民事：假扣押｜裁判日期：101 年 02 月 22 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 100年度抗字第1835號抗　告　人　林義珍上列抗告人因與相對人張金蘭間履行給付分配款事件，聲請假扣押，對於中華民國100年12月2日臺灣臺北地方法院100年度全字第2858號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定廢棄。抗告人以新台幣陸拾萬元為相對人供擔保後，得對相對人之財產在新臺幣壹佰捌拾萬元之範圍內為假扣押。相對人如以新臺幣壹佰捌拾萬元為抗告人供擔保後，得免為或撤銷假扣押。聲請及抗告費用由相對人負擔。理由一、按請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第526條第1項、第2 項定有明文。故債權人就假扣押之原因全未釋明時，固不得以供擔保代之；惟如已釋明，僅係釋明不足，法院自仍得命債權人供擔保後為假扣押。而所謂假扣押之原因，依同法第523條第1項規定，係指有日後不能強制執行或甚難執行之虞；其情形自不以債務人浪費財產，增加負擔或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態，或債務人移住遠處、逃匿無蹤或隱匿財產為限。又稱「釋明」者，係使法院就某事實之存否，得到「大致為正當」之心證，即為已足，與「證明」係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院96年台抗字第585號裁定意旨參照）。二、本件抗告人主張略以：抗告人、李振源、通德建設事業股份有限公司（下稱通德公司）與張寶慶（相對人之父）等四人，於民國82年間，約定由張寶慶出名向吳林寶玉購買四筆土地並辦妥預告登記在案，約定各人對上開土地之權利所占比例為抗告人30%、李振源20%、通德公司10%與張寶慶40%，並約定「日後若出售或合建均依此比例分配之」。嗣因張寶慶死亡，上開土地之出售及分配事宜則由其繼承人即相對人張金蘭辦理，相對人並於98年11月17日委由其夫朱德緯暨第三人黃錦涼向欲購土地之人即陳代書探詢買價，再於98年11月20日向抗告人告知陳代書出價新台幣（下同）575萬元，當日並決定售價為600萬元，並就上述情形作成書面，此有會議記錄可證。然上開土地售予陳代書完成過戶登記及由相對人取得買賣價金600萬元後，相對人竟拒不給付抗告人應得之分配款180萬元（600萬元×30%＝180萬元），且惡意不收受送達文書，逃避抗告人之追索，恐日後有不能執行或甚難執行之虞，實有假扣押之必要，縱抗告人之釋明尚有不足，抗告人亦願供擔保以補釋明之不足，爰聲明廢棄原裁定，准予對相對人之財產在180萬元之範圍內為假扣押等語。三、經查，抗告人上開主張，業據提出土地登記謄本、證明書、會議紀錄、土地建物異動索引、通德公司登記資料、通德公司迪化案施工月報、法院送達證書、相對人出境紀錄等影本（見原法院卷第8-25頁），以釋明假扣押之請求及原因。上開資料釋明程度雖尚有不足，惟抗告人既陳明願供擔保以補釋明之不足，依上開說明，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。原裁定以抗告人無法就本案請求之事證證明為由，逕駁回抗告人假扣押之聲請，要與假扣押制度對於待證事實僅需達釋明程度有別，尚有未洽。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，裁定如主文第二項所示。四、又關於假扣押聲請之裁定得為抗告；抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第1、2項固有明文。惟債權人對原法院駁回其假扣押聲請之裁定為抗告之情形，本院認為本件應限縮解釋上開規定之適用，故本件無庸使相對人有陳述意見之機會，茲分述理由如下：㈠按假扣押之規定，係為債權人保全強制執行而設，故假扣押程序具有隱密及快速處理之特性，以防免債務人預知而脫產，此由強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」之意旨可明。從而假扣押執行前，不得使債務人知悉准許假扣押裁定。㈡但在原法院准許假扣押聲請，而債務人提起抗告時，因債務人之財產已被查封，無脫產之虞，抗告法院無須再以隱密方式處理。而鑑於原法院為准許假扣押是否正確，對債權人及債務人均有重大影響，為符合程序權保障理念，並提供抗告法院正確判斷所需資料，自有使雙方當事人為陳述之必要。此外參酌民事訴訟法第528條第2項增訂理由稱：「為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，應賦予債權人及債務人於抗告法院裁定前有陳述意見之機會，爰增訂第二項。」則該項規定之增訂，並未區別上列二情形，適用上尚滋疑義；於債權人對原法院駁回其聲請之抗告程序，應為隱密且迅速之處理，而與原法院受理債權人假扣押聲請時之程序相同，以免破壞假扣押制度之目的。㈢又我國民事訴訟法於92年間修正時，係參考日本民事保全法之規定，而增訂我國民事訴訟法第528條第2項規定。惟日本民事保全法所稱之保全抗告，係針對已發保全命令之裁定不服之救濟，與對駁回保全聲請之裁定不服之即時抗告程序不同。前者（准債權人聲請時），因係針對准許保全之命令，債權人得於保全命令送達債務人前執行之（第43條第3項），已無隱密性可言，故使當事人於抗告程序有陳述意見之機會，並無不妥。反之於後者（駁回債權人聲請時），因仍有隱密性處理必要，故日本法甚至規定，駁回保全聲請及駁回即時抗告之裁定，不必通知債務人。我國民事訴訟法修法過程中，忽略日本民事保全法上此不同處理之規定，誤認日本法上對「駁回」保全裁定之即時抗告，亦應使債務人有陳述意見之機會，而增訂第528條第2項規定，當為立法疏漏，實有從立法論重新檢討必要，應限於債務人對法院准許假扣押之裁定為抗告時，始有適用。㈣因此依照上述歷史解釋與目的性解釋，應認為我國民事訴訟法第528條第2項規定具有隱藏性法律漏洞，應就該項規定為合目的性限縮解釋，不包括原法院不准假扣押聲請，而債權人提起抗告之情形。故本院於裁定前不通知相對人陳述意見，附此敘明。五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國 101 年 2 月 22 日民事第七庭審判長法官鄭三源法官梁玉芬法官林玉珮正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中華民國 101 年 2 月 22 日書記官廖月女

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