100年度重上字第271號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：102 年 06 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第271號上　訴　人　范明宏即冠瑩企業社訴訟代理人　陳鄭權律師複代理人　　何豐行律師劉彥良律師被上訴人　　陸軍第六軍團指揮部法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　徐克銘律師複代理人　　林悟玄律師葉文祥律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年3月7日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第266號第一審判決提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：本件被上訴人法定代理人原為朱玉書，嗣於民國101年11月1日變更為甲○○，有國防部101年10月30日國人管理字第1010014343號令附卷可稽，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人主張：（一）依據兩造所簽訂之「國軍112營站熱食部委商經營契約」（下稱系爭契約）之約定，被上訴人有提供並維持一定官兵人數即年平均每月平均人數至少3,000人之義務： ⒈系爭契約第六條第一項約定︰「以服務龍山營區、龍游營區、埔頂營區、龍門營區、龍蟠營區、龍岩營區、龍華營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、化兵學校官士兵及洽公官兵為主，年平均月人數約為3,000 人，並於龍山營區設立餐飲部。」第六條第二項約定︰「巡迴服務營區︰龍游營區、埔頂營區、龍門營區、龍蟠營區、龍岩營區、龍華營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、化學兵學校」，第六條第三項約定︰「上述年平均月人數合計約3,000人」顯見系爭契約業已載明上開各營區之人數，每月平均至少應有3,000人。 ⒉參酌系爭契約後附之「各單位配合餐飲部委商經營人數統計表」所記載之營區總人數應有3,332人，足證系爭契約業已詳載被上訴人應提供之營區人數，此當為被上訴人契約上之義務，並非僅屬參考依據而已。況且，倘若被上訴人並無維持年平均月人數3,000人之義務，則為何要特別於系爭契約後附上開「各單位配合餐飲部委商經營人數統計表」？又為何詳細載明「應有3,332人」？ ⒊系爭契約第六條有約定上訴人每月繳交權利金新台幣（下同）84,000元，而該權利金金額之多寡實際上係按每月平均人數估算而來，並非憑空恣意喊價，換言之，倘若年平均月人數越少，則應繳納之權利金即相對較低，反之，若年平均月人數越多，則應繳納之權利金即相對較高，因此，被上訴人依約當有提供維持一定人數之義務，否則上訴人為何要按月繳納如此高額之權利金，被上訴人辯稱其無維持一定人數之義務，根本與事實不符，顯無可採。 ⒋系爭契約第九條第十一項雖有約定︰「甲方僅提供乙方營業場所，不負乙方盈虧之責，乙方不得以營運虧損或人數不足因素要求甲方降低權利金及強制官兵消費，應以服務品質及態度，爭取官兵消費意願」惟系爭契約第九條第十一項僅係指「不得要求降低權利金」及「不得要求強制官兵消費」，但並未限制上訴人可得主張之其他權利（如債務不履行損害賠償、侵權行為損害賠償等權利），是被上訴人以系爭契約第九條第十一項之約定為由，辯稱提供維持營區人數並非其契約上之義務云云，顯不可採。 ⒌系爭契約第十六條第五項約定︰「契約期間，因本部基地流路緣故，營區人數變動頻繁，每月平均人數概估約3,000人（視部隊任務、編裝調整，基訓部隊流路狀況而定，概估人數僅供參考）；惟當年總人數平均不低於每月本部預估人數（3,000）時，則本部及廠商雙方不得要求增（減）每月權利金」，顯見營區人數是否達3,000人乙事，係判斷兩造得否增減權利金之依據，維持營區人數當為被上訴人之契約義務甚明。 ⒍系爭契約所載被上訴人應提供之官兵人數，確為被上訴人依約應履行之重要義務，亦為上訴人投標此熱食部委商經營之重要依據，如此上訴人始能正確計算成本、收益，假若被上訴人營區內之官兵並未達到系爭契約上所載之人數，上訴人支出之成本即無法回收，當無可能與被上訴人簽訂系爭契約，換言之，假若上訴人於簽訂系爭契約前知悉被上訴人根本無法提供如系爭契約所載之3,000人以上之義務，基於成本、收益之考量，上訴人必定虧損，當無可能投標並簽約，故如何能謂被上訴人營區之人數並非其契約上之義務？被上訴人辯稱該人數統計表至多僅為上訴人投標時之參考依據云云，顯不可採。 ⒎況證人丙○○於原審已證稱︰「（問︰提示原證三合約書最後一頁人數統計表，在投標之前與投標合約書上是否都有統計表？）是」「（問︰你們去投標是否有參考或衡量此表決定投標條件？）這一定要參考，這是投標的重點」、「（問︰證人前述簽約當時有看過合約及人數表格是簽約參考的依據，合約中有約定軍團必須提供多少人數的約定？）我們定的底價，一定是按照軍團提供的人數成本投標，沒有辦法提供給我們這麼多人數，我們就沒有辦法做到這種折扣，所以對我們營業造成相當大的損失」「（問︰證人的意思是否是附表人數只是參考依據？）我想這是重要的依據，因為沒有人數我們沒有辦法算出合理的價位」云云，更足以證明被上訴人是否能提供契約上所載之官兵人數，此為投標之重點，更為被上訴人契約上之義務，否則兩造何須在系爭契約上載明應提供之營區人數？（二）系爭契約存續期間，被上訴人並未於系爭契約所約定之營業地點，維持年平均每月平均人數至少3,000人。 ⒈依據系爭契約所附之「各單位配合餐飲部委商經營人數統計表」所載，合計人數應有3,332人，但實際人數並未如該統計表所載如此多人︰龍蟠營區依約應有500人，但實際人數竟未達300人。龍華營區依約應有300人，但實際人數不到150人。中原營區依約應有85人，但中原營區僅為補給庫，平日只有留守人員，實際人數不到30人。中興營區依約應有200人，但實際人數不到150人。虎豹坑營區依約應有80人，但平日僅有約30人。龍岩營區依約應有77人，但龍岩營區位於龍岡大操場旁，廢棄營區裡面平日皆為派車出外至各營區維修通信設備，龍岩營區內實際只有２個衛兵留守而已。埔頂營區依約應有200人，但埔頂營區為聯勤運輸大隊，早上８點以後皆全數出車至各單位，埔頂營區內整日只剩下留守人員，實際人數不到30人。龍門營區依約應有400人，但自98年5月份起，已有至少300人全數移至化兵學校對面化訓中心下基地，故龍門營區之實際人數不到100人。 ⒉上開營區人數嚴重不足之情形，確有其事，並經證人丙○○及證人乙○○於原審證述屬實，絕無誇大之處，足證被上訴人確有營區人數嚴重不足之債務不履行情事。證人丙○○證稱︰「實際上，各營區人數並未像投標須知所公告的人數（同上人數統計表）這麼多」「（問︰關於人數不夠，證人如何處理？）我有先問過大門衛兵及營區的政戰主管，事後向軍團反應」、「因為各營區的人數屬於機密，對外不得公開，所以我們也只能用目視，以下課時間推斷各營區的實際人數，一個概數。」「（問︰你們巡迴服務對於準備多少食材如何決定？）我們都依契約所定的人數，以各營區所公示的人數來作準備」「在操場上上課概約有多少單位，推斷大概有多少人數」「因為我也是軍人退伍，所以在操場上有幾個單位人數大概有多少，我們會推斷」「我想我推斷的人數都有高估，再加上我有去向大門衛兵確認，所以大概的數字應該是比實際的數字還多」「（問︰證人是說每個營區都用此方式確認人數？）大部分，有些有問過他們主管」即明。並參酌證人乙○○證稱︰「再來就是人數方面，店經理都告訴我們要準備多少人數的食物，每次進入營區裡面根本就沒有這麼多人，不是去下基地，要不就是出去支援，再來有幾個營區根本就沒有人，例如龍岩營區只有兩個衛兵，還有龍門營區我一開始去跑的時候就有一個營在下基地，他們一下基地都差不多兩個月，兩個月完回來之後就換另一個營去下基地，根本沒有老闆說的這麼多人，我們每天都載一樣這麼多的食物去，都沒有辦法賣掉，我們有業績壓力」等語即明。 ⒊原審判決雖以各營區、學校等單位所提供97年7月份起至98年6月份止之各營區開伙人數及薪餉驗放人數統計表所載為由，而認定每月平均至少應有3,000人。然而，薪餉驗放人數統計表及開伙人數統計表所載人數，並非與實際在營之人數相同。況且，於97年7月下旬，兵力支援南部「卡玫基」颱風救災任務、97年9月間部隊兵力大多參加年度「漢光演習」、97年10月間龍門營區部分部隊移至湖口基地訓練、以及工兵部隊年度基地訓練、石門水庫清瘀等等任務，人員絕大多數未在營區內；然而，依據國軍中壢財務組所提出之統計表所示「薪餉驗放人數」顯有全員到齊之情形，根本不合常理。上情僅需被上訴人提供97年7 月至98年6月間，該部所屬部隊演習、救災、基訓等不在營區之兵力即可證明。故原審判決未予實際詳查在營人數為何，即逕為認定每月平均有3,000人以上，顯有速斷之嫌。 ⒋退步言之，縱算認為被上訴人就各營區人數有符合契約之約定（假設語，上訴人否認），然因被上訴人禁止上訴人進入營區、妨礙上訴人於營區內巡迴服務營業、阻止營區內官兵向上訴人消費之違約事實，在上訴人無法進入營區為巡迴服務之情況下，人數再多也無任何意義，就算各營區人數符合契約之約定，上訴人無法巡迴販賣，對於上訴人而言，營區人數仍等於是「0」。（三）被上訴人確有違約妨礙上訴人在營區內營業（包括禁止上訴人進入營區、妨礙上訴人於營區內巡迴服務營業、阻止營區內官兵向上訴人消費等），且被上訴人所負責之營區僅有龍山營區、龍游營區、龍門營區、龍蟠營區、龍華營區等5個營區而已，其餘系爭契約所記載之埔頂營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、龍岩營區、花崗營區（即化兵學校）等7個營區，則非被上訴人陸軍第六軍團所負責管轄之範圍，被上訴人又未通知其他非屬其管轄之營區，導致其他營區禁止上訴人入內營業，被上訴人顯有債務不履行之情事。 ⒈被上訴人就系爭契約最主要之義務即為「提供其營區場地供上訴人進入營業販賣熱食，且可在各棟營舍側邊馬路及餐廳後方巡迴服務」，換言之，若被上訴人有無故刁難或阻止上訴人進入營區之事，即為被上訴人拒絕提供營業場地，而屬債務不履行，且若被上訴人未依約提供其營區內各棟營舍側邊馬路及餐廳後方讓上訴人巡迴服務營業，亦屬債務不履行，又若被上訴人積極阻止其營區內官兵向上訴人消費，此舉如同上訴人不得進入其營區內營業一般，仍為債務不履行甚明。 ⒉上開所述被上訴人無故刁難且拒絕上訴人進入其營區內，且拒絕上訴人巡迴服務，更不讓營區官兵向上訴人消費之事實，業經證人丙○○、證人乙○○及證人丁○○於原審到庭證述屬實，被上訴人確已違反系爭契約第六條第一、二、五項及第九條第一項之約定，而有債務不履行之情事，原審未詳載理由，即一概否定上開證人之證述內容，顯有違誤。參酌證人丙○○證稱︰「營區的衛兵也都不讓我們進入營區販賣，造成我們虧損」「一開始自97年7月15 日履約開始就斷斷續續不讓我們進去，他們的理由是部隊演習訓練下基地支援任務，譬如說像石門水庫疏浚工程，甚至連軍歌比賽的活動都禁止我們進入營區，有時候只同意服務車在大門會客室旁邊營業，距離操課的地點與營舍週邊距離非常遙遠，士兵下課短短十分鐘是不可能過來買東西，這些事情我們也都向軍團承辦單位反應，也都沒有結果。」「按照契約規定，服務車是可以進入營區裡面，沿著營舍週邊馬路巡迴服務，以不影響官兵操課為原則。」「（問︰證人前述契約中約定巡迴車是以不影響操課為原則，又說他們拒絕你們進入營區的理由是軍隊有下基地及支援的情形，為何你還會覺得這樣是違反約定不讓你們進入營區？）我想這個部分分兩個部分來說，第一個，下基地與支援是我們沒有辦法知道的狀況，軍團事先是不會跟我們講，進入營區是後來只剩下三個地方可以進去，其他地方也不能進去，第二個就是剛開始進去營區也只能停在定點，就是違反合約的規範，才會造成我們營業的損失，後來營區就幾乎不讓我們進入」「（問︰證人所稱後來不讓你們進入是何時？）詳細時間不是很清楚，大概在3 月中以後，之前97年7月15日開始部分營區就是有用各種理由來拒絕我們進入營區」「譬如說前述的軍歌比賽，或是在三三群有一個營長，名字我不知道，他也是對我們進入營區百般刁難，甚至處分來買熱食的士兵有三員，在巡迴服務車旁邊罰站，事後這些弟兄都不敢來買」「任何一項操課都有下課時間，不能指單憑一項任務就不同意官、士兵下課休息，我們營業的時間也只有下課十分鐘，所以連門都不讓我們進去，真的是我不知道該如何說」「遠的有些超過500公尺，近的約100公尺。各單位下課的時間不同，有些是按時下課，有些教官在補充會晚一點下課，500公尺的下課再衝過來買，時間不夠」等語，顯見被上訴人竟無故以軍歌比賽為理由而禁止上訴人進入營區，而軍歌比賽並非部隊操課，亦非演習任務，況且，軍歌比賽亦有下課時間，被上訴人為何可以禁止上訴人進入營區營業？被上訴人顯係故意拒絕上訴人進入營區，甚為明顯。參酌證人乙○○證稱︰「我是負責準備工作及外賣，到各個點去巡迴服務。因為一開始去很多點都不讓我們進去，他們都不知道有小蜜蜂餐車的事情，我們載了一整車東西去都不讓我們進去，結果都無法販售，再載回來。後來經我們的店經理協調後有進去，叫我們停在固定的點販售，可是固定的點離他們操課及房舍都有一段距離，阿兵哥下課的時間也短短的一、二十分鐘而已，他們有些嫌距離遠都不會來買。後來我賣到後來有一個重點，就是有一個營長不准阿兵哥來買，因為有一次買了，阿兵哥就被營長罵，還叫他在我的餐車旁邊罰站」「（問︰證人前述營長處罰購買熱食的阿兵哥是哪個營區？）龍門營區應援營的營長；階級是中校；營長會騎腳踏車看我的餐車在哪裡，有沒有人去買東西，阿兵哥如果有買，他就會大聲喊他的名字，然後告訴他你再買餐車你就要禁假」顯見被上訴人辯稱營長係於上課時間禁止士兵向上訴人消費云云，全屬臨訟杜撰之詞，亦未見被上訴人舉證以實其說，原審判決竟未命被上訴人舉證證明，即逕以被上訴人片面製作不實之「112營站熱食部書面陳情審查意見」「112營站熱食部巡迴服務車服務概況」，而採信被上訴人之不實辯解，顯有重大違誤，上訴人亦否認上開被上訴人所片面製作之二份文件之真正，顯係臨訟所製作，洵無可採。再參酌證人丁○○證稱︰「（問︰證人有過哪幾個營區服務？）大致上有雙連坡、龍游、龍門、龍蟠，其他都是人家帶我去跑，但我不知道名稱，可是都進不去」「就是有時候進去時會遇到阿兵哥不給進去，不然就是進去時只准我們停在門口左右兩旁，可是離操課有點距離」「（問︰可否開服務車進入營區巡迴？）沒有，有時候阿兵哥押車，想要到指定地方時會被阻止」「（問︰是每次都以同樣的理由？）有時候可以進去，但是只讓我們停在就近可以看到的地方，可是操課的地方離我們停的地方有一段距離」等語，更可證明被上訴人確有違約之情事。 ⒊系爭契約第5條第1項雖有明定︰「每週一至週五上午0630時至晚間2030時，國定假日及例假日不營業，以不影響部隊操課、演習任務為主」然而，上訴人進入被上訴人營區營業，根本不會影響到部隊操課，亦不會影響到被上訴人之演習任務，蓋依據系爭契約第六條第五項約定︰「各營區巡迴服務地點僅限於各棟營舍側邊馬路及餐廳後方....」可知，上訴人僅能在各棟營舍側邊馬路及餐廳後方巡迴服務，上開地點根本不可能會影響到部隊操課、演習任務，是被上訴人以該條規定為由，拒絕上訴人進入營區，顯無理由。故被上訴人主張以營區操課為由而禁止上訴人進入營區乙事，被上訴人應舉證證明「上訴人依約於各棟營舍側邊馬路及餐廳後方巡迴服務營業，為何會影響到部隊操課及演習任務？」惟被上訴人根本未舉證，被上訴人之辯解顯屬無據，原審判決之認定亦有明顯違誤。 ⒋以常情而言，營區內本來就會時常有部隊操課或演習任務之情形，甚至營區內每天有官兵操課之事，此亦不足為奇，假若被上訴人以營區內每天都有部隊操課為由，而禁止上訴人進入營區，試問︰上訴人每天遭禁止進入營區，則上訴人到底要將熱食賣給誰？上訴人當初又為何要與被上訴人簽訂系爭契約？由此顯見被上訴人之辯解確無可採。且查，部隊基地訓練（係離開原駐地）、演習、支援等等任務，營區內仍有留守人員，且軍歌比賽或每日例行操課，均有下課時間，被上訴人及各營區何以禁止上訴人進入？又如被上訴人指稱部隊基地訓練、演習、支援等任務，則各營區何來月平均人數超過3,000人。又各營區以上述任務頻繁為由，前後長達近半年以上之時間，均一再禁止上訴人車輛進入營區內巡迴服務，姑且不論其各營區總人數是否超過3,000人，被上訴人如此禁止上訴人車輛進入營區之行為，根本與契約約定不符，且亦極不合理。 ⒌雖然上訴人之車輛均噴有『冠瑩企業社112餐車』等字樣（參上證二），然而仍有營區禁止上訴人之車輛進入，後來上訴人即找當時之營站經理林景瑞請其幫忙解決，林景瑞並告知上訴人商談解決之管道，此有林景瑞親筆書寫之字據及名片（參上證三）可證，惟即便有少部分營區經過協調後，雖肯讓上訴人服務車進入營區內，但仍然未依照系爭契約之約定，讓上訴人服務車輛於各棟營舍側邊馬路及餐廳後方營業，而僅同意讓上訴人服務車於大門口旁定點營業，惟大門口與操課場地及各棟營舍、餐廳之間，距離極遠，根本沒有官兵會大老遠走到大門口向上訴人購買熱食，此參酌上證一之各營區之大門口照片即明，準此，就算被上訴人讓上訴人車輛在大門口旁營業，依究未符合系爭契約之約定，仍屬債務不履行。 ⒍又參酌被上訴人於99年8月4日原審所提出之陳報狀所載內容，被上訴人業已自承下列事實︰「被告陸軍第六軍團所負責之營區僅有︰龍山營區、龍游營區、龍門營區、龍蟠營區、龍華營區等5個營區而已，其餘系爭契約所記載之埔頂營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、龍岩營區、花崗營區（即化兵學校）等營區，則分屬聯勤第三地區支援指揮部、國防部參謀本部資電作戰指揮部電子戰大隊電子戰三中隊、陸軍化學兵學校學務處負責，而非被告陸軍第六軍團所負責管轄之範圍」由此即可證明，系爭契約所記載埔頂營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、龍岩營區、花崗營區（即化兵學校）等營區既非被上訴人陸軍第六軍團所負責管轄之範圍，則被上訴人為何將上開非其所負責之營區列入系爭契約範圍內？又該非屬被上訴人負責管轄之營區、學校又怎可能聽命被上訴人之指揮，讓上訴人進入各營區內為提供熱食之巡迴服務？更何況，被上訴人究竟有無發文予各營區（包括被上訴人負責之營區及非被上訴人負責之營區）表示其已與上訴人簽立系爭契約請各營區配合上訴人為巡迴服務？此更有疑問。故各該營區無故阻止、妨礙上訴人進入營區或為巡迴服務，實係因為諸多營區並非被上訴人負責管轄之範圍，且被上訴人又無發文予各營區使其配合，被上訴人當有債務不履行之情事，甚為明顯。 ⒎依據證人丙○○證稱︰「（問︰證人參加98年3月的供配會議內容均在說明什麼？）就是營站福利品供應的狀況跟盤存以及盈餘的檢討這些事項。」「（問︰該會議是否有提到本件熱食部委商契約相關事項？）完全沒有提到。」「（問︰營區大門口的衛兵都是用什麼樣的理由不讓上訴人進入營區？）剛開始是說沒有接到軍團的通知讓我們進去，後來有些軍團直屬單位以石門水庫的圳深工程、軍歌練唱、下基地前的訓練禁止我們進入營區。」「（問︰證人剛才說營區進不去是完全進不去，還是偶而進不去營區、或是哪幾個營區進不去，或哪幾次進不去？證人是否有辦法特定出來？）從簽約開始，龍岩營區、虎豹坑營區從來就無法進入。雙連坡營區是不讓我們進入營區，後來發現原因是楓之屋有在裡面設點才不讓我們進去，經過協調之後，在97年11或12月份之後就都可以進入該營區。其他營區是偶而才讓我們進去，如：龍蟠營區、龍華營區、中興營區、中原營區、埔頂營區。其餘未提及之營區，則是雖然讓我們進入營區，但沒有讓我們巡迴服務，要求我們在定點服務。」等語。由此即可證明︰被上訴人召開營站供配會議時，僅通知上訴人參加過一次而已，並非每次均有通知上訴人。且被上訴人僅通知其他各服務台之士兵參加供配會議，並非通知各營區之長官參加供配會議。再者，有關本件契約之履行事項，被上訴人根本沒有通知其他各營區，也未在供配會議通知其他各營區，當然更不可能通知非被上訴人第六軍團直屬之營區。被上訴人所召開之供配會議純粹僅係國軍112營站內部與各服務台間，就營站與各服務台之營業收支、營運統計作會議報告而已，召開該供配會議之目的與討論的內容根本完全與上訴人依系爭契約提供熱食巡迴服務乙事無關，此亦可由被上訴人於原審當庭自承︰「整個會議就是針對112營站檢討」云云（見原審99年8月23日言詞辯論筆錄），可知該供配會議確與本件巡迴服務無關。系爭契約第六條所列各巡迴服務之營區，確有非被上訴人第六軍團指揮部所屬之營區，惟被上訴人竟將非其下屬單位之營區列入系爭契約巡迴服務範圍內，又未通知各該營區表明上訴人為系爭熱食部委商經營契約之得標廠商，其他營區當然禁止上訴人車輛進入營區內服務，甚者，非第六軍團之下屬單位，根本不受第六軍團指揮，當然更不可能同意上訴人車輛進入，由此可證被上訴人確有違約之事實。 ⒏針對證人張濬暉少校100年11月21日之證詞，可證系爭契約第六條所列各巡迴服務之營區，確有非屬被上訴人第六軍團指揮部所屬之營區，惟被上訴人竟將非其下屬單位之營區列入系爭契約巡迴服務範圍內，又未通知各該營區表明上訴人冠瑩企業社為系爭熱食部委商經營契約之得標廠商，其他營區當然禁止上訴人車輛進入營區內服務，甚者，非第六軍團之下屬單位，根本不受第六軍團指揮，當然更不可能同意上訴人車輛進入，由此可證被上訴人確有違約之事實。證人張濬暉證稱︰「（問︰證人擔任福利官期間召開之供配會議，會議當中是否有提及冠瑩企業社為本件委商熱食契約廠商？）在供配會議中，有跟各單位表示有新得標的熱食廠商，至於有無提及新得標廠商為冠瑩企業社我不確定」「（問︰召開被上證2供配會議之前，六軍團指揮部是否有正式發文給其他各營區，表示冠瑩企業社為本件委商熱食部契約之廠商？）沒有發文」「（問︰證人剛才提及招標後有打電話給各單位表示已更換廠商，證人都是打給各單位的何人？電話中如何告知？）我是打給處長或是營輔導長，我在電話中會跟他們說已經有新的廠商得標，我沒有告訴廠商的名稱，我有告知廠商會開其上標有白色「112營站」等字噴漆餐車。」等語。由此可證，被上訴人於召開供配會議之前，確實未以正式公文通知各營區，○○○區○○○○○道新得標廠商為上訴人。且被上訴人於召開供配會議時，亦無通知各營區之參加人員表明上訴人為得標之廠商，各營區禁止上訴人車輛進入服務，全係因被上訴人所導致。又證人張濬暉先證稱第六軍團只有在供配會議中有講到更換新約的熱食部廠商，惟事後又改證稱︰我們在招標完之後有用電話通知各單位有更換新的熱食部廠商，可能是我當時剛接這個業務不熟，所以是用電話告知各單位云云，顯見證人張濬暉證述之內容確有前後矛盾之處，且亦與常理不符，蓋如此履約之重要事項，怎可能不以正式公文通知各營區，而僅以電話通知，故證人張濬暉所證稱其有用電話告知各單位云云，亦顯屬謊言，不足採信。證人張濬暉證稱︰「（問︰就證人記憶所及，上訴人曾經跟證人提過各單位有困難或遭阻擋的有幾次、及何單位？）我的印象大部分是聯勤的單位，次數大約是5次以上10次以下，我記得是聯勤單位所屬的聯保廠、補給庫，這些單位我有去協調，請該單位讓得標廠商進去服務，我的印象當中，是經過我溝通後，偶而再發生無法進入的情形。」等語。惟證人此部分之證詞顯有避重就輕，故意偏坦被上訴人。蓋聯勤所屬單位均禁止上訴人車輛進入其營區服務，上訴人遭聯勤所屬營區阻檔禁止進入之次數何止5次至10次，證人此部分證詞顯非實在，且亦與證人丙○○、乙○○、丁○○原審之證述內容明顯不一致，不足採信。況且，證人究竟有無幫上訴人溝通？亦顯有疑問，蓋因幾乎每次上訴人無法進入營區時，上訴人員工打電話向張濬暉反應後，上訴人車輛仍然無法進入，並非只是偶而無法進入，而是每次均無法進入。且上訴人車輛進入營區巡迴服務販賣熱食之時間，均係利用營區官兵下課後之短短10分鐘時間，只要下課時間結束，官兵即無法向上訴人購買熱食，故就算上訴人車輛事後有進入營區內，惟因官兵下課時間早已結束，上訴人仍然無法販售熱食予官兵，上訴人只能將全部熱食等食材帶回並丟棄，上開情事幾乎每天都會發生，上訴人損失極為慘重。依據證人張濬暉之證詞，可證明上訴人進入龍山營區或其他營區時，均須持證件到守衛室換證登記後，始得進入營區內部，被上訴人從頭到尾均無發放任何識別證予上訴人，再者，被上訴人根本亦無發給車輛通行證予上訴人，都是要由上訴人員工持自己之證件換證後才能進入，故此亦可證實張燕雄、鍾大偉之證述不實，顯屬偽證。證人所稱上訴人沒有反應只能在營區大門口營業云云，此部分與事實不符，亦與證人丙○○、乙○○、丁○○於原審證述相矛盾，此部分證述不足採信。又上訴人亦確有反應其他營區只讓上訴人車輛停在固定且偏僻之地點，而實際上，證人亦根本沒有幫上訴人協議，又就算有協調，亦毫無成效，上訴人車輛在某些營區仍然只能停在大門口，或者停在固定偏遠之地點，故就此而言，被上訴人顯已違反系爭契約第六條第五項之約定，顯屬違約，甚為明確。又化學兵學校最高指揮官竟可不必理會系爭契約所載履約事項，而可任意決定上訴人車輛巡迴服務之地點，此更可證明被上訴人根本無權指揮化學兵學校，化學兵學校指揮官亦根本無需聽命於被上訴人，甚者，身為福利官之證人亦不得違背化學兵學校指揮官之決定，惟被上訴人竟將不該列入契約範圍內之營區（例如︰聯勤單位所屬營區、化學兵學校），全部列在系爭契約之巡迴服務營區內，造成上訴人無法進入各該營區、學校，因而無法營業致損失慘重，被上訴人當應負債務不履行損害賠償之責。 ⒐對於證人張燕雄於原審100年8月19日在法院作證之證詞內容，諸多謊言，被上訴人召開營站供配會議時，僅通知上訴人參加過一次而已，並非每次均有通知上訴人。且被上訴人僅通知其他各服務台之士兵參加供配會議，並非通知各營區之長官參加供配會議。再者，有關系爭契約之履行事項，被上訴人根本沒有通知其他各營區，也未在供配會議通知其他各營區，當然更不可能通知非被上訴人第六軍團直屬之營區，故證人張燕雄所謂所有營區旅處長或中校層級長官參加供配會議云云，並非事實。被上訴人從頭到尾均無發放任何識別證或車輛通行證予上訴人。且上訴人進入龍山營區或其他營區時，均須持證件到守衛室換證登記後，始得進入營區內部，且勤務人員也未陪同上訴人車輛開到指定地點去巡迴販售。故證人證稱其在上訴人的車輛上有看過車輛通行證云云，並非實在。被上訴人並無發給識別證或車輛通行證予上訴人，何來上訴人忘記帶證件之有？且被上訴人召開供配會議時，亦根本未將包商即上訴人負責人姓名及特定車號之車輛資訊通知各個營區，以致其他各營區長官及門口衛兵根本不知道上訴人係販賣熱食之廠商，當然禁止上訴人車輛進入營區為巡迴服務，故證人證稱上訴人忘記帶證件之情形還蠻多的云云，全屬謊言。上訴人幾乎每天都會遇到無法進入營區販賣之情形，無法進入各營區之次數至少上百次之多，絕非證人張燕雄所稱只有二次云云。且上訴人每當被其他營區阻擋在大門口而無法進入時，員工均會向上訴人反應，或者直接打電話給張燕雄，請張燕雄處理解決，然而，張燕雄每次均回覆會幫忙聯絡各營區長官解決，但仍有部分營區依舊拒絕上訴人車輛進入，有的營區後來雖同意上訴人車輛進入，但只同意上訴人車輛停在大門口旁販賣，但大門口距離官兵操課地點極遠，根本沒有官兵願意大老遠走到大門口來買食物，甚至許多官兵根本沒看到上訴人車輛，也不知道上訴人車輛停放在大門口販賣，上訴人只能原車將全部食物又載回丟棄，損失極大。再者，虎豹坑營區始終無法入內為巡迴服務，該單位旅處長也根本沒有讓上訴人車輛進入營區販賣。又證人所謂這二次都是承包商忘了帶識別證及車輛通行證或者車輛沒有標示112營站字樣云云，亦全屬謊言，蓋被上訴人並未發給識別證及車輛通行證，已如前述，且上訴人之每部車輛均有標示112營站字樣，絕無未標示112營站字樣之事。又在證人任內幾乎每天都會發生無法進入營區之情形，其所謂在協調後，其任內沒有再發生這樣的糾紛云云，更屬天大的謊言，絕非事實。除了上訴人車輛無法進入其他營區外，即便有的營區經協調後同意上訴人車輛進入，但只限於停放在大門口會客室旁邊，已如前述，每當上訴人碰到此情形，均會打電話通知張燕雄幫忙解決，次數多到數不清，怎可能只有發生過一次？且證人張燕雄仍然只是敷衍了事而已，並未協調解決，營區的旅處長根本沒有調整販售的地點，故證人所謂上訴人後來沒有再向伊提及有這種情形云云，亦全屬謊言。 ⒑對於證人鍾大偉於100年8月19在法院作證之證詞內容，諸多謊言，被上訴人並未以供配會議通知其他各營區有關係合法廠商之事，上訴人車輛在營區內並無車速過快，已如前述。又上訴人之所以無法進入其他營區，絕大部分因素係許多營區根本不是第六軍團管轄之範圍，○○○區○○○○道上訴人欲進入營區巡迴服務，且被上訴人亦自承未發函通知其他營區有關上訴人車輛進入營區販賣之事，其他營區即禁止上訴人車輛進入，故證人鍾大偉證稱上訴人並沒有被禁止進入云云，全屬謊言。被上訴人僅通知其他各營區內之各服務台之士兵參加供配會議，並非通知其他各營區之長官參加供配會議，且被上訴人亦根本未協調非轄屬之其他營區，甚至未通知其他各營區，況且，其他非被上訴人第六軍團管轄之營區，根本無需聽命第六軍團，被上訴人召開供配會議之目的，完全係討論福利站內部之營運問題，與廠商並無關係，且參加供配會議之人均為其他營區內服務台之小兵，被上訴人召開供配會議根本未通知其他營區之長官，故證人陳稱其他各營區指派政戰主管及政戰官參加供配會議，且以供配會議協調非轄屬之營區云云，絕非事實，全屬謊言。上訴人之所以無法進入其他營區，並非因為營長漫罵士兵，而是因為許多營區根本不是第六軍團管轄之範圍，○○○區○○○○道上訴人欲進入營區巡迴服務，被上訴人亦自承未發函通知其他營區有關上訴人車輛欲進入營區販賣之事，其他營區當然禁止上訴人車輛進入，故證人將營長處罰士兵之事，與無法進入營區之事混為一談，並非可採。再者，證人及33群政戰處長及邢彭上校等人，從來不曾向女店長作任何說明，也未在供配會議上作說明，證人所言全屬謊言。 ⒒又參酌上訴人與張濬暉（即本案履約期間內之第一任福利官）於法院100年8月19日庭期結束後之通話內容錄音光碟（參上證四）及錄音光碟內容譯文（參上證五）；並參酌上訴人范明宏與吳景立少校（即原陸軍第六軍團福利官，兩造於本院100年6月3日庭期時，吳少校希望與上訴人試行和解，惟該次庭期結束後，吳少校即被調職至陸軍野戰第二六九旅任職），於原審100年10月14日庭期結束後之通話內容錄音光碟（參上證七）及錄音光碟內容譯文（請參上證八）即可證明上訴人確有無法進入其他營區之情形，且「楓之屋」亦確有在雙連坡營區內營業，且許多營區係隸屬於「聯勤第三地區指揮部」根本不是被上訴人第六軍團管轄之營區，由此亦可證明證人張燕雄、鍾大偉之證詞，諸多謊言，並非可採，被上訴人確有債務不履行之情事，極為明確。 ⒓被上訴人確有無故刁難並阻止上訴人進入營區內販賣熱食，且拒絕讓上訴人於營區內各棟營舍側邊馬路及餐廳後方巡迴服務營業，甚至阻止營區內官兵向上訴人消費，業經證人丙○○、證人乙○○及證人丁○○於原審到庭證述屬實，足認被上訴人並未依約履行提供場地供上訴人營業之義務，被上訴人顯已違反系爭契約第六條第一項、第二項、第五項及第九條第一項之約定，而有債務不履行之情事。（四）系爭契約存續期間，被上訴人確有讓第三人「楓之屋」之服務車在系爭契約所約定之營業地點巡迴服務營業，被上訴人顯有債務不履行之情事。 ⒈上訴人業已提出楓之屋餐飲店巡迴服車之照片（參原證九），該車係位在營區內巡迴服務，且拍攝日期是在97年7 月15以後，此不容被上訴人片面否認。況且，上訴人是在與被上訴人簽約後，上訴人始有可能進入營區，也才會發現並拍攝到楓之屋餐飲車之照片，在兩造簽約前，上訴人根本無法進入營區，又如何能在無法進入營區之情形下拍攝到楓之屋餐飲車之照片，足證被上訴人確係於兩造合約期間內擅自讓其他非法廠商（即楓之屋）進入營區營業，不容被上訴人無理否認。 ⒉依據證人張濬暉之證詞，可證明於系爭契約履約期限內，被上訴人確有縱容楓之屋廠商在雙連坡營區內營業之違約情事，且楓之屋在雙連坡營區內之營業情形即如同上訴人原審所提出之現場照片所示，甚者，楓之屋廠商更在雙連坡營內設置據點，欲長期在雙連坡營區內營業，足證被上訴人確有違約之事實。又實際上，楓之屋廠商係因上訴人堅決表示其不得在雙連坡營區內營業，楓之屋廠商後來才搬走，故證人張燕雄、鍾大偉二人在接任福利官時，楓之屋廠商已經離開，惟張燕雄、鍾大偉竟謊稱其有幫上訴人處理楓之屋之事情，亦顯屬偽證，鍾大偉更大膽謊稱其有到現場拍照云云，更屬偽證。 ⒊上情亦經證人丙○○、乙○○及丁○○於原審到庭證述屬實，證人丙○○證稱︰「（問︰雙連坡營區裡面有之前廠商在營業的情形如何？）我們自從97年7月15日起營業就發現雙連坡營區內部開設一處熱食部在營業，我們向軍團承辦單位反應，他們要求我們自己解決，自己處理，對我們造成極大不公平」「（問︰當時熱食部的有對外營業有名字嗎？）他只有在營區熱食部的兵舍房子外面掛出熱食部的招牌，就在裡面自己營業，完全不顧我們是合法的廠商」「（問︰證人當時有向雙連坡營區的主管反應此事？）我向當時營區的輔導長反應過」「（問︰提示原證九號四張相片是否是楓之屋當時營業的情形？）是，就是之前的廠商，就是前述的兵舍外面的熱食部營業情形」「（問︰楓之屋是否也有用巡迴車巡迴服務嗎？）根據我所看到的，楓之屋除了在雙連坡營區用巡迴服務車服務外，另外每逢新兵報到時，在龍岡副食供應站集合的時間，楓之屋都會派巡迴服務車到現場去賣熱食，這種情況從我們合約開始到現在都還有」「（問︰對於楓之屋的違法營業，證人是否有向楓之屋抗議，及是否有向營站請求處理？）我第一時間先向原告作反應，又向營站業務經理林錦瑞反應，也對楓之屋的一個店長及一個店員抗議，都沒有得到任何效果」即明。參酌證人乙○○所證稱︰「（問︰提示原證九雙連坡營區是否有看到其他熱食部門楓之屋在營業？是否為相片九？相片九是否就在雙連坡營區裡面？）有，是相片九，就是在雙連坡營區裡面」即明。參酌證人丁○○證稱︰「（問︰證人在雙連坡營區服務時有無看到別家熱食部楓之屋也在那裡做熱食服務？）有，可是我不知道是誰，因為他不給我賣，在我進去之前他就已經在裡面販售，我不知道他們公司名稱，然後因為阿兵哥都向他們買，我有聽到他們跟阿兵哥說他們才是真正有合約的，可是後來有跟店長（丙○○）講」「（問︰提示原證九，請證人說明原證九相片所示為何？）相片所示地點我有去過，照片地點在雙連坡，照片內所示的就是他們的販賣部，他們是在這裡做東西去別的地點賣，是駕訓隊操課的地方，也是在雙連坡」即明。 ⒋故被上訴人縱容雙連坡營區內其他未經合法發包之廠商「楓之屋」在內營業，被上訴人此舉將造成其營區內得向上訴人消費之官兵人數減少，亦已違反系爭契約第六條第一項、第三項之約定，而有債務不履行之情事，原審判決僅以偏頗上訴人為由，竟完全不採納上開三位證人之證述內容，顯有違誤。（五）本案被上訴人確有債務不履行之情事，在被上訴人補正其依約應履行之義務前，上訴人於98年5月及6月份暫繳權利金2萬1千元之舉，係行使同時履行抗辯權，故上訴人並非無故降低並拒絕繳納部分權利金，上訴人亦無給付遲延之責，被上訴人不得以此為由而終止系爭契約。 ⒈按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第264條第1 項定有明文。又「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」（見最高法院50年度台上字第1550號判例要旨）。被上訴人並未依約提供維持官兵人數（每月平均至少3,000人），而顯有債務不履行之情事，且被上訴人確有違約妨礙上訴人在營區內營業（包括禁止上訴人進入營區、妨礙上訴人於營區內巡迴服務營業、阻止營區內官兵向上訴人消費等），此更屬債務不履行，業如前述。且參酌上訴人范明宏與張濬暉（即本案履約期間內之第一任福利官）於原審100年8月19日庭期結束後之通話內容錄音光碟（參上證四）及錄音光碟內容譯文（參上證五）。即可證明上訴人確有無法進入其他營區之情形，且「楓之屋」亦確有在雙連坡營區內營業，且許多營區係隸屬於「聯勤第三地區指揮部」根本不是被上訴人第六軍團管轄之營區，被上訴人確已違約，無庸置疑。 ⒉又參酌證人丙○○到庭證稱︰「（問︰營區大門口的衛兵都是用什麼樣的理由不讓上訴人進入營區？）剛開始是說沒有接到軍團的通知讓我們進去，後來有些軍團直屬單位以石門水庫的圳深工程、軍歌練唱、下基地前的訓練禁止我們進入營區。」「（問︰證人剛才說營區進不去是完全進不去，還是偶而進不去營區、或是哪幾個營區進不去，或哪幾次進不去？證人是否有辦法特定出來？）從簽約開始，龍岩營區、虎豹坑營區從來就無法進入。雙連坡營區是不讓我們進入營區，後來發現原因是楓之屋有在裡面設點才不讓我們進去，經過協調之後，在97年11或12月份之後就都可以進入該營區。其他營區是偶而才讓我們進去，如：龍蟠營區、龍華營區、中興營區、中原營區、埔頂營區。其餘未提及之營區，則是雖然讓我們進入營區，但沒有讓我們巡迴服務，要求我們在定點服務。」、「（問︰請提示系爭契約第五條第六款，依照此款約定，巡迴服務是指定點服務還是指可以開著車子在營區內跑來跑去服務？）合約規定是指我們在營舍的週邊馬路巡迴服務，並不是固定在一個定點。」「（問︰證人剛才所述無法進入營區的情形以及車輛只能停在固定的地點，這樣的情形一直發生到什麼時候？）在第六軍團片面跟我們解約前，一直都有發生這種事情。」「（問︰證人的意思是否指：上訴人在98年4月28日要求降低權利金時，當時還是有發生證人上開所述違約的情形，是否如此？）從簽約開始一直到解約期間都有這樣的情形。」「（問︰證人是否知道上訴人為什麼要主張降低權利金的理由？）因為合約約定有12個營區可以進入販售，但事實上到98年4月份時，剩下3個營區可以進入販售，所以上訴人才會發文給第六軍團請改正不能進入營區的問題後，再行補繳。」「（問︰請問證人上開所述僅剩下三個營區可以進入販售，是指哪三個營區？）可以進入的三個營區是指：雙連坡營區、龍門營區及龍游營區。」「（問︰上訴人可以進入的三個營區是否有依照契約第六條第五項約定的方式履行？）沒有。」「（問︰若都沒有的話，上訴人是在什麼地方販賣熱食？）上開三個營區都是在他們指定的地方販售，例如：大門會客室或者在指揮部辦公室旁邊。」等語。 ⒊另參酌證人張濬暉證稱︰「（問︰契約書第八條所載『權利金8萬4千元』，此份金額是如何計算？依據為何？）主要是依據我們單位官兵人數及我們自己預估廠商可能所需付出之成本，在我們六軍團的人數來計算廠商可以給我們的權利金，招標文件中即已將所有契約條款全部公告，所以上訴人在投標前就上開權利金的數額就已經知道了。」等語。由此顯見系爭契約第8條所約定之權利金8萬4千元，係以各單位營區之人數來計算，換言之，倘若人數不足，或者上訴人無法進入某些營區服務之情形下，若被上訴人仍然要求上訴人需依約支付每月8萬4元之權利金，實屬違約，亦無道理。故系爭契約各營區確有人數嚴重不足之情事，上訴人亦有無法進入各營區服務之事實，業經證人丙○○、乙○○、丁○○於原審證述明確，故上訴人主張僅暫繳98年5月及6月權利金，當屬有理，上訴人並無違約甚明。 ⒋由此可證，本件係因被上訴人先有債務不履行之情事，上訴人已多次要求改正，但被上訴人始終未依約改善、補正諸多違約缺失，且參酌證人丙○○之證詞，可知98年4月份僅剩下3個營區（雙連坡營區、龍門營區及龍游營區）可進入販售，其他9個營區均無法進入，且該3個可進入之營區亦僅係讓上訴人在定點服務，而未依約讓上訴人巡迴服務，上訴人實在別無他法，僅得依法行使同時履行抗辯權，主張在被上訴人改正營區人數不足及無法進入營區巡迴服務之違約問題前，上訴人僅先暫繳權利金2萬1千元，因當時12個營區僅剩3個營區可進入，故上訴人就全部之權利金8萬4千元，依比例僅先暫繳其中4分之1即2萬1千元，待被上訴人改正違約並依約履行後，上訴人將再行補繳剩餘之權利金。上訴人絕非無故拒繳剩餘權利金，依民法第264條同時履行抗辯權之規定及最高法院50年台上字第 1550號判例見解，上訴人既已主張同時履行抗辯，上訴人當無給付遲延債務不履行之責。上訴人於98年5月份及98 年6月份僅暫繳權利金為21,000元之舉，既係行使同時履行抗辯，當無給付遲延之問題，故被上訴人主張依系爭契約第四條之約定而終止系爭契約，顯然無據。（六）上訴人並無違約，被上訴人不得沒收履約保證金20萬1,600元，本件係被上訴人有債務不履行情事，上訴人得依民法第227條第1項、第231條第1項、第254條之規定主張解除契約，並依民法第259條第2款規定，得請求被上訴人返還履約保證金20萬1,600元，並得請求被上訴人返還已繳交之權利金88萬2,000元。 ⒈系爭契約第十六條第五項約定︰「契約期間，因本部基地流路緣故，營區人數變動頻繁，每月平均人數概估約3,000人（視部隊任務、編裝調整，基訓部隊流路狀況而定，概估人數僅供參考）；惟當年總人數平均不低於每月本部預估人數（3,000人）時，則本部及廠商雙方不得要求增（減）每月權利金」。換言之，若當年總人數平均低於每月預估人數3,000人時，廠商（即上訴人）得要求減少每月權利金。 ⒉被上訴人並未依約提供維持官兵人數（每月平均至少3,000人），而顯有債務不履行之情事，已如前述，不再贅述。則依據系爭契約第十六條第五項之約定，上訴人當得要求減少每月權利金，是上訴人於98年5月份及98年6月份僅暫繳權利金為21,000元，並無違反系爭契約，更非上訴人拒繳權利金，故被上訴人不得依系爭契約第四條之約定主張終止系爭契約，亦不得沒收履約保證金201,600元。 ⒊按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第227 條第1項、第229條及第254條均有明文。 ⒋被上訴人確有給付遲延及不完全給付債務不履行之情事，已如前述，而上訴人業已於98年6月5 日以中壢龍岡郵局第98號存證信函（參原證四）定相當期間催告被上訴人於98年6月10日前履行系爭契約，惟被上訴人始終置之不理，上訴人再於98年6月16日以桃園府前郵局第878號存證信函（參原證五）定相當期限（3日內）催告被上訴人履約，但被上訴人仍置之不理，嗣上訴人乃於98年6月26日以桃園府前郵局第976號存證信函（參原證七）對被上訴人為解除系爭契約之意思表示，依據民法第227條第1項、第229條及第254條之規定，上訴人解除契約之意思表示應為合法有效。上訴人既已合法有效解除系爭契約，依民法第259條第2款之規定，被上訴人應負回復原狀之義務，將其所受領之201,600元保證金返還予上訴人，並將其所受領之882,000元權利金返還予上訴人。（七）被上訴人確有債務不履行情事，上訴人依民法第227條第 2項及第231條第1項請求賠償營業虧損397萬2,322元、投資器具損失60萬元及商譽損失100萬元。 ⒈按「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第227條第2項及第231條第1項均有明文。被上訴人違反系爭契約第六條第一、二、三、五項及第九條第一項之約定，而有債務不履行之情事，致上訴人於97年7月至98年6月間受有營業虧損總計3,995,321元，經證人乙○○結證屬實，上訴人確有支出如原證三十一進貨簿所載金額，共計6,574,471元（見原審卷一第290頁、附表二所載進貨成本）。又原證三十二之現金簿所載，上訴人自97年7月至98年6月止之營業額總計僅有5,635,709元（即原審卷一附表二所載營業額），亦足認定。準此，上訴人業已就營業利益損失提出薪資表、銷貨簿、進貨簿、現金簿為證，且亦經證人乙○○於原審到庭證述屬實，上開資料顯無事後臨訟造假之可能，均屬真正無疑，應認上訴人業已就營業利益之損失提出證明。故上訴人為了履行系爭契約，自97年7月起至98年6月止，總計支出成本9,631,030元【計算式︰2,750,000＋306,559＋6,574,471＝9,631,030】，惟因被上訴人違反系爭契約之約定，以致上訴人於上開期間內之總營業額僅有5,635,709元，上訴人共計營業損失為3,995,321元【計算式︰（營業額） 5,635,709－（成本）9,631,030＝-3,995,321】，今上訴人僅請求其中之397萬2,322元，應有理由。 ⒉末按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222條第2項定有明文。被上訴人既有禁止、妨礙上訴人進入營區為巡迴服務販賣熱食之行為，惟上訴人又已支出成本開銷，上訴人勢必受有營業利益之損害，此為事理之當然，且參酌證人丙○○到庭證稱︰「（問︰證人剛才陳述有遭阻撓無法進入營區的情形，當日上午或下午帶去的熱食要如何處理？）幾乎都是當廚餘，不能再賣，所以才造成我們的損失。」、「（問︰上開熱食通常可以保存多久時間？上午未賣掉的熱食下午還可以繼續賣嗎？）一般油炸類的食物從炸好大約保存三小時，飲料大約是一天，上午或下午沒有賣掉的食物只能當廚餘，不能再賣。」等語，足認上訴人應已證明因被上訴人之違約行為而受有損害。如認為上訴人不得以營業成本與營業總額之差額計算營利損害，然參酌前揭所述可知，本件上訴人顯然無法以個別營區來計算損害，亦無法以進出各營區之天數計算，則上訴人欲證明實際所受營利損害之數額顯有重大困難，請依民事訴訟法第222條第2項之規定，依職權酌定合理之賠償金額。 ⒊被上訴人確有給付遲延及不完全給付債務不履行之情事，已如前述，依據上開規定，被上訴人理應賠償原告因此所受之營業虧損3,972,322元，投資器具損失600,000元及商譽損失1,000,000元。被上訴人應償還並賠償上訴人共計 6,655,922元（計算式︰（保證金）201,600元＋（權利金）882,000元＋（營業虧損）3,972,322元＋（投資器具損失）600,000元＋（商譽損失）1,000,000元＝6,655,922 元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則辯稱：（一）兩造於97年6月4日簽訂系爭契約，約定上訴人得於特定之12個營區內販售指定食品予國軍人員，而被上訴人則按月收取上訴人依約給付之權利金84,000元。詎上訴人於簽約後以98年4月27日冠瑩字第0982000002號函自行調整給付予被上訴人之權利金，並無故拒繳98年5月及6月部分權利金共12萬6,000元，經被上訴人催告上訴人繳交權利金，惟上訴人仍置之不理，被上訴人遂以98年6月24日中壢龍岡郵局第135號存證信函終止系爭契約，上訴人並已收受前揭存證信函。（二）被上訴人並無上訴人所稱不完全給付債務不履行等情事，爰分別將理由臚列如后： ⒈依系爭契約，被上訴人並無提供並維持一定官兵人數（即年平均月人數合計至少3,000人）之義務： ⑴按「甲方僅提供乙方營業場所，不負乙方盈虧之責，乙方不得以營運虧損或人數不足因素要求甲方降低權利金及強制官兵消費，應以服務品質及態度，爭取官兵消費意願。」「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」「按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。」分別為系爭契約第9條第11 項、民法第227條及最高法院93年台上字第42號判決意旨所明揭。被上訴人就系爭契約之義務僅為提供上訴人一定之營業場所，官兵消費與否係依據上訴人服務品質及態度爭取官兵之消費意願，足見維持接受上訴人服務之人員人數並非被告契約上之義務，係屬上訴人應自行承擔之風險。若該項給付非屬契約上之義務，就該事項未為給付，則難謂有何未依債之本旨為給付而成立不完全給付之情事。⑵本件被上訴人自系爭契約所定履約期日之始日即97年7月 15日起已依約提供場地予上訴人於龍山營區設立餐飲部，並依約准許上訴人於其他11個營區之特定地點進行巡迴服務。是以，揆諸上開契約、條文規定及最高法院判決意旨，被上訴人既已依約提供場地予上訴人，維持每月受服務人員人數並非被上訴人之義務，上訴人以每月受服務平均人數低於3,000人為由，主張被上訴人應負不完全給付債務不履行之責任，洵非有理。 ⑶依系爭契約第16條第5項約定：「契約期間，因本部基地流路緣故，營區人數變動頻繁，每月平均人數概估約3,000人（視部隊任務、編裝調整、基訓部隊流路狀況而定，概估人數僅供參考）；惟當年總人數平均不低於每月本部預估人數（3,000人）時，則本部及廠商雙方不得要求增(減)每月權利金。」是以，被上訴人提供每月平均之概略人數供上訴人參考，並預先說明若每月平均人數未低於3,000人時，雙方就所約定之權利金不得進行增減。反言之，若被上訴人每月平均人數低於3,000人時，上訴人僅取得就權利金事項與甲方進行磋商之權利，並未因此得主張被上訴人債務不履行，足見維持接受上訴人服務之人員人數並非被上訴人契約上之義務。 ⑷另觀諸證人丙○○99年1月8日於言詞辯論時證述：「（問：投標合約書簽立時證人是否有看過？）看過。」「（問：你們去投標時是否有參考或衡量此表決定投標？）這一定要參考……」「（問：證人的意思是否是附表人數只是參考依據？）我想這是重要的依據，……」等語，可知系爭契約確無就被上訴人須提供一定受服務人數為約定，系爭契約所附之人數統計表至多僅為上訴人投標時之參考依據，非得據此謂被上訴人有依該附表所示之人數維持營區受服務人員數量之義務。 ⑸本件上訴人曾以相同事實對吳斯懷、刑彭、鍾大偉向臺灣桃園地方法院檢察署以詐欺罪嫌提起告訴，案經該署以99年度偵字第1440號不起訴處分書為不起訴處分，該不起訴處分書理由明白表示：「……有契約影本在卷可佐，堪認上開契約所定之預估消費官兵人數3,000人，僅係供投標廠商參考，……」顯見系爭契約所附之人數統計表至多僅為上訴人投標時之參考依據無疑，上訴人以受服務人數不足而主張被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，洵屬無據。 ⑹退步言之，縱認被上訴人有提供並維持一定官兵人數（年平均月人數合計至少3,000人）之義務，上訴人執以主張被告應負不完全給付債務不履行之責任仍難謂有據：①被上訴人年平均月人數合計始終維持4,500人以上。②本件上訴人依證人乙○○、丙○○、丁○○之證詞，而主張被上訴人於系爭契約所定之營業地點內，年平均月官兵人數合計未達3,000人。惟上開證人均為上訴人之店長或員工，其利害關係應屬一致，所為證詞之證明力自非無疑。又依證人丙○○於99年1月8日言詞辯論期日證述：「（問：關於實際人數，證人有用何種方法計算？）因為個營區的人數屬於機密，對外不得公開，所以我們也只能用目視，以下課時間推斷各營區的實際人數，一個概數。」「（問：當時你為何會向大門衛兵確認，而非向例如說操課長官、主管等確認？）因為我們進營區大多都有派兵壓車，不准我們擅自行動，所以只能向衛兵詢問。」「（問：大門衛兵與證人所稱操課地點距離？）例如說龍蟠營區，他以目視距離約100公尺。」「（問：證人是說每個營區都用此方式確認人數？）大部分，……」等語，可知上訴人僅為一般民間廠商，其僅能在各營區特定之範圍內活動，自無窺得營區全貌進而得知營區確切人數之可能。是以，證人丙○○係以個人點數目視推算之方式為據，主張被上訴人各營區之人數，而無客觀合理之依據，故上訴人主張被上訴人提供受服務人數不足而有違約之情事云云，自非無疑。 ⒉本件被上訴人並無上訴人所稱違約非法妨礙其營業之情形，上訴人據此主張答辯機關應負不完全給付債務不履行之責任，洵非有理： ⑴上訴人主張被上訴人違約非法妨礙上訴人依正常程序進入營區，係違約非法妨礙上訴人營業，構成不完全給付債務不履行之情事，洵非有理： ①按「每週一至週五上午0630時至晚間2030時，國定假日及例假日不營業，以不影響部隊操課、演習任務為主。」系爭契約第5條第1項所明揭。次按「廠商所派工作者，必須先由本部完成資格審查始得任用；得標廠商並應接受本部營站管理督導及遵守營區所有規定，工作人員行為不檢時，本部有權要求得標廠商遣退換人或禁止進入。」「一、契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約文本、附件及其變更或補充。」分別為國軍112營站餐飲部委商經營公告投標須知（以下簡稱：系爭投標須知）第24條及系爭契約第1條第1項所明揭。上訴人雖得於每週1至週5，每日之6時30分至20時30分於營區內巡迴服務，然仍以不影響營區內部隊操課、演習任務為主。又本件系爭契約之文件亦包含系爭投標須知所訂定之內容，是上訴人自應接受被上訴人之營站管理督導及遵守營區之規定。②證人丙○○於99年1月18日言詞辯論期日證稱：「（證人前述衛兵不讓你們進入營區營業之詳細情形？)……他們的理由是部隊演習訓練下基地支援任務，譬如說像石門水庫疏濬工程，甚至連軍歌比賽的活動都禁止我們進入營區……。」云云，而主張被上訴人有妨礙其進入營區營業之情事。惟揆諸上開條文、最高法院判例、判決意旨及契約之約定，上訴人於營區巡迴營業既應以不影響部隊操課、演習任務為前提，從而被上訴人以部隊演習訓練下基地支援任務或舉辦軍歌比賽為由，暫時禁止上訴人進入營區營業，以避免妨礙部隊操課，自難謂有何債務不履行之情事，故上訴人之主張洵屬無理。 ③依被上訴人營區之規定，就上訴人進入營區巡迴服務之服務車皆應列為管制，必須於車身噴有「112營站」字樣之服務車，始得進入營區，且進入營區車輛之車速皆須有一定之限制，惟本件上訴人巡迴服務車（車牌號碼0000-00 號、4589戊○○○等2車）進入營區後，有未噴上「112營站」字樣之情事且違反營區車輛限速之規定，及未於約定時間、地點販售。是被上訴人禁止其進入營區營業洵屬有據，要難謂有何債務不履行之情事。 ④此外，訴外人鐘大偉尚於98年6月以(97)戰令第02507號傳真要求各營區於上訴人依系爭契約規定巡迴服務時，不得禁止其進入各營區大門，若因此發生爭議而為廠商反應者，各單位需自行負責，並將追究其相關責任。足見被上訴人已確實與各營區聯繫，以期上訴人得順利依系爭契約之規定於各營區為巡迴服務，並無妨礙上訴人之服務車進入營區服務之違約情事。 ⑵上訴人主張服務車服務地點距離操課地點遙遠，而導致士兵下課時間不會去消費，係被上訴人違約非法妨礙上訴人營業，構成不完全給付債務不履行之情事，洵非有理： ①按「官兵有選擇消費之權利，雙方不得硬性要求官兵需統一或必須於營站委商部門購買。」為系爭契約第6條第4項所明揭。是依系爭契約約定，營區士兵有自由選擇是否向上訴人消費之權利，上訴人或被上訴人均不得硬性要求營區官兵需統一或必須上訴人購買商品。 ②證人丙○○於99年1月18日言詞辯論期日證稱：「（問：證人前述衛兵不讓你們進入營區營業之詳細情形？）……有時候只同意服務車在大門會客室旁邊營業，距離操課的地點與營舍週邊距離非常遙遠，士兵下課短短十分鐘是不可能過來買東西……」等語，證人乙○○於同日證稱：「（問：上訴人本案去到各營區巡迴服務情形為何？）……可是固定的點離他們操課及房舍都有一段距離，阿兵哥下課的時間也短短的一、二十分鐘而已，他們有些嫌距離遠都不會來買……」等語。惟被上訴人向上訴人陳情後，經被上訴人查證發現各營區（龍游、龍門、龍蟠、雙連波等）提供予上訴人服務地點皆係符合系爭契約之規定，並已將查證結果告知上訴人。此外，於98年6月12日召開之陸軍第六軍團112營站熱食部書面陳情協調會會議中，被上訴人亦已就上訴人所提有關服務車停置地點與系爭契約約定不符之疑慮，向其釋疑並表示各營區經查證後皆無其所指之違約情事，顯見被上訴人確已依約提供巡迴服務地點供上訴人營業。又依系爭契約第6條第4項約定，營區士兵有自由選擇是否向上訴人消費之權利，上訴人或被上訴人均不得硬性要求營區官兵需統一或必須上訴人購買商品。是縱營區士兵因被上訴人依約提供之巡迴服務地點過遠而無意願購買，亦係出於士兵之自由選擇，尚非被上訴人所得過問，上訴人自不得據此謂被上訴人有債務不履行之情事。是上訴人主張被上訴人未依約提供服務車停置地點，導致士兵因距離遙遠而無意願購買，構成債務不履行云云，顯屬無據。 ⑶上訴人主張答辯機關營區之營長禁止營區士兵至巡迴服務車購買熱食，係違約非法妨礙上訴人營業，構成不完全給付債務不履行之情事，洵非有理。按「每週一至週五上午0630時至晚間2030時，國定假日及例假日不營業，以不影響部隊操課、演習任務為主。」此為系爭契約第5條第1項所明揭。是上訴人於營區內為巡迴服務時，應以不影響部隊操課、演習任務為前提。上訴人雖以證人乙○○之證詞：「（問：上訴人去到各營區巡迴服務情形為何？）答：……後來我賣到後來有一個重點，就是有一個營長不准阿兵哥來買，因為有一次買了，阿兵哥就被營長罵，還叫他在我的餐車旁邊罰站……」「（問：營長除了處罰阿兵個之外還有無其他作為？）營長會騎腳踏車看我的餐車在哪裡，有沒有人去買東西，阿兵哥如果有買，他就會大聲喊他名字，然後告訴他你在買餐車你叫要禁假。」云云，而主張被上訴人有妨礙被上訴人營業之情事。惟本事件之實情為該營長於當日發現上訴人之巡迴服務車於上課時間進入營區服務，乃向上訴人之服務人員告知現非下課時間，不可實施服務，並委婉告知其於上課時間販賣熱食已影響官兵上課情緒。是該營長斥責官兵於上課時間購物係被上訴人內部管理權責，被上訴人並非無故妨礙上訴人營業。是以，上訴人營業應以不影響部隊操課、演習任務為主，被上訴人為避免妨礙操課自得限制官兵於上課時間向上訴人購物，實難謂被上訴人有何債務不履行之情形為是。 ⑷上訴人主張第三人廠商「楓之屋」之巡迴服務車於系爭契約存續期間進入契約所定之營業地點進行服務，係違約非法妨礙上訴人營業，構成不完全給付債務不履行之情事，洵非有理，第三人廠商「楓之屋」係於上訴人與被上訴人簽訂系爭契約前，合法於營區內巡迴服務之廠商，其契約存續期間自95年7月15日至97年7月14日，「楓之屋」於其契約期滿之日起，即已無於營區內巡迴服務。上訴人所提出原證9號之照片中所示地點懸掛之招牌為「第九服務台國軍115營站」，而該115營站已於94年4月1日辦理移交而裁撤，嗣後復作為「國軍114營站第9服務台」之用，由陸軍機械化步兵第二六九旅所屬裝騎營負責管理，該營於97年10月中旬因實施基訓移防，遂於97年10月16日起裁撤，該地點之現況並無懸掛任何招牌。是以，照片所示之115 營站既已於94年4月1日辦理移交而裁撤，該照片是否為系爭契約存續期間所拍攝自非無疑；況於系爭契約存續期間，該地點係作為「國軍114營站第9服務台」之用，上訴人持該照片主張「楓之屋」於系爭契約存續期間有於該照片所示地點營業之情形，洵屬誤解。其次，證人乙○○、丙○○、丁○○等人均為上訴人所僱用之店長或員工，其利害關係應屬一致，所為證詞之證明力自非無疑。是以，上訴人以上開證人之證詞，主張被上訴人於系爭契約存續期間有縱容未經合法發包之廠商「楓之屋」在營區內營業等情，洵屬無據。另訴外人鐘大偉亦曾於98年7月以（98）戰令第03069號傳真，要求各單位嚴禁非經與陸軍第六軍團指揮部112營站完成簽約法定程序之廠商進入營區實施販售業、收取物品等營業行為，亦不可由單位自行邀約廠商進入營區從事營業活動，並要求各單位有前述情事發生時，需立即主動回報，並記錄備查以明責任。綜上，被上訴人並無原告所稱縱容雙連坡營區內，未經合法發包之廠商「楓之屋」在內營業之情形。（三）上訴人請求被上訴人應償還履約保證金20萬1,600元及權利金88 萬2,000元，洵屬無據，爰將理由臚列如后： ⒈被上訴人並無上訴人所稱債務不履行之情事，上訴人以民法第227條第1項、第229條及第254條之規定解除契約，並依同法第259條第2款請求答辯機關應償還履約保證金20萬1,600元及權利金88萬2,000元，洵非有理： ⑴被上訴人依系爭契約並無提供並維持一定官兵人數（年平均月人數合計至少3,000人）之義務，退步言之，縱認被告有提供並維持一定官兵人數之義務，被上訴人年平均月人數合計始終維持4,500人以上，且被上訴人並無違約非法妨礙上訴人營業等情事，於系爭約存續期間亦無縱容未經合法發包廠商「楓之屋」在營區營業之情事，故被上訴人並無上訴人所稱不完全給付債務不履行之情事。是本件上訴人自不得依民法第227條第1項、第229條及第254條之規定解除契約，並依同法第259條第2款請求被上訴人償還履約保證金20萬1,600元及權利金88萬2,000元。 ⑵上訴人未依系爭契約之規定按時繳納權利金，被上訴人自得逕行終止系爭契約並沒收履約保證金20萬1,600元： ①按「權利金金額：契約期間乙方應於每月15日前（首月於簽約後依賸餘天數比例核算)，按月繳交給甲方新台幣84,000元整權利金，盈餘收歸乙方所有，乙方不得以任何理由要求降低、補貼或拒繳前項費用；承商如未按時繳交權利金，每逾1日以每月應繳權利金1％計罰，如逾15日（含）以上未繳交或拒繳，甲方得終止契約並沒收履約保證金（如遇例假日得可延至次日繳清）。」「乙方若逾期，每逾1日以每月應繳權利金1％計罰，如逾15日（含）以上未繳交或拒繳，甲方得終止契約並沒收履約保證金（如遇例假日得可延至次日繳清）。」分別為系爭契約第4條、第8條所明定。是依前揭規定可知，上訴人應於每月15日前繳交權利金84,000元予被上訴人，如逾15日以上未繳交或拒繳，被上訴人依約得逕行終止契約並沒收履約保證金。 ②上訴人未經被上訴人同意即以98年4月27日冠瑩字第0982000002號函自行調降應給付予被上訴人之權利金，並於99年5月13日所提出之爭點整理狀第23頁中自承將98年5月份、6月份之權利金降低為21,000元，復於不爭執事項第3點表示98年5月份、6月份僅繳納21,000元權利金予被上訴人，上訴人迄至98年6月23日止仍未繳交不足部分之權利金，被上訴人遂於98年6月24日以中壢龍岡郵局第135號存證信函告知終止系爭契約，上訴人於98年6月26日以桃園府前郵局第976號存證信函回覆上開第135號存證信函，可知上開第135號存證信函至遲已於98年6月26日之前送達上訴人。是以，上訴人自行降低並拒絕繳納部分權利金確已違反系爭契約之規定，被上訴人依約得逕行終止契約並沒收履約保證金，又該終止契約之意思表示至遲已於98年6月 26日前送達上訴人，故系爭契約自送達上訴人之時起即已終止，被告自得依約沒收上訴人所繳交之履約保證金20萬1,600元。 ⑶系爭契約既已終止，被上訴人自無須返還上訴人所繳交之權利金88萬2,000元： ①按「本契約終止時，自終止之日起，雙方之權利義務即消滅。契約解除時，溯及契約生效日消滅。」「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……7.無正當理由而不履行契約者。」系爭契約第17條第13項、第6項第7款分別定有明文。是以，系爭契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，雙方自不得就原已依約行使、履行之權利、義務更為主張。本件被上訴人因上訴人無故不履行契約而終止系爭契約時，自無需補償上訴人因終止契約而產生之損害。 ②本件係因上訴人無故降低權利金及拒絕繳納部分權利金，經被上訴人於98年6月24日寄發中壢龍岡郵局第135號存證信函予上訴人終止系爭契約，而前開存證信函至遲於98年6月26日業已送達上訴人。是以，系爭契約至遲應於98年6月26日業已終止，故上訴人應不得主張返還其於契約終止前已依約繳交之權利金88萬2,000元。（四）上訴人請求被上訴人應賠償其營業虧損397萬2,322元、投資器具損失60萬元及商譽損失100萬元，並無理由： ⒈被上訴人依系爭契約並無提供並維持一定官兵人數（年平均月人數合計至少3,000人）之義務，退步言之，縱認被上訴人有提供並維持一定官兵人數之義務，則被上訴人年平均月人數合計始終維持4,500人以上，且無違約非法妨礙上訴人營業等情事，於系爭約存續期間亦無上訴人所稱縱容未經合法發包廠商「楓之屋」在營區營業，故被上訴人並無上訴人所稱不完全給付債務不履行之情事。是本件上訴人自不得依民法第227條第2項及第231條第1項之規定，請求被上訴人賠償營業虧損397萬2,322元、投資器具損失60萬元及商譽損失100萬元。 ⒉上訴人請求被上訴人賠償營業虧損397萬2,322元，並無理由：按「甲方僅提供乙方營業場所，不負乙方盈虧之責，乙方不得以營運虧損或人數不足因素要求甲方降低權利金及強制官兵消費，應以服務品質及態度，爭取官兵消費意願。」系爭契約第9條第11項定有明文。準此，被上訴人就系爭契約之義務僅為提供上訴人一定之營業場所，至於官兵消費與否，則依據上訴人服務品質及態度爭取官兵之消費意願，且被上訴人對於上訴人營業之盈虧概不負責。經查，本件被上訴人自系爭契約所定履約期日之始日即97年7月15日起已依約提供場地予上訴人於龍山營區設立餐飲部，並依約准許上訴人於其他11個營區之特定地點進行巡迴服務。是上訴人請求被上訴人應賠償營業虧損397萬2,322元，洵非有理。 ⒊上訴人請求被上訴人賠償營業虧損損失60萬元，洵屬無據：本件上訴人主張其受有投資器具損失60萬元，就此事實並未舉證以實其說。又上訴人於被上訴人與其終止系爭契約前，已先於98 年6月23日逕自將營業處所之大門上鎖，並張貼公告表示禁止任何人未經其同意擅動內部設施，被上訴人基於保護上訴人財產之安全並避免日後雙方就營業處所內部設施之現況橫生爭議，亦於98年6月24日以鐵鍊將營業處所外之紗門上鎖並於門縫處張貼公告以確保無人入內為毀損器物之行為，足徵被上訴人實無從進入該營業場所毀損屬於上訴人所有之器物。故上訴人請求被上訴人賠償投資器具損失60萬元，洵屬無據。 ⒋上訴人請求被上訴人賠償商譽損失100萬元云云，此為有利於原告之主張，惟其並未提出證據以實其說。是上訴人此部分主張，亦屬無據。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人6,655,922元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）被上訴人於97年6月20日以國軍112營站名義與上訴人簽訂系爭契約。（二）上訴人已支付20萬1,600元之履約保證金予被上訴人。（三）上訴人已支付97年7月份至98年4月份，每月84,000元之權利金，及98年5月份、6月份，每月各21,000元之權利金，共計88萬2,000元之權利金予被上訴人。（四）上訴人於98年6月5日寄發中壢龍岡郵局第98號存證信函予被上訴人：上訴人通知被上訴人因民法第227條之2所規定僅提供大門會客處旁地點為營業處所，距離官兵下課活動區太遠，以致於營業虧損，請求被上訴人與上訴人協議核減權利金（原證四）。（五）上訴人於98年6月16日寄發桃園府前郵局第878號存證信函予被上訴人：上訴人通知被上訴人改善因有營區人數不足無法進入營業等債務不履行情事，否則將暫緩繳納權利金（原證五）。（六）被上訴人於98年6月18日寄發陸六軍政字第0980005819號函予上訴人：被上訴人催告上訴人繳交短少給付之權利金（原證六）。（七）被上訴人於98年6月24日寄發中壢龍岡郵局第135號存證信函予被上訴人：以上訴人未依被上訴人所定期限於98年6 月23日以前繳清積欠之權利金12萬6千元及應繳納罰金20,790元，合計14萬6,790元而依系爭契約第四條、第八條之規定，自98年6月24日起終止與上訴人系爭契約並沒收履約保證金20萬1,600元。（八）上訴人於98年6月26日寄發桃園府前郵局第976號存證信函予被上訴人：上訴人以被上訴人拒不改正缺失而解除系爭契約（原證七）。五、兩造爭執事項：（一）依據系爭契約之約定，被上訴人有無提供並維持一定官兵人數（年平均每月平均人數至少3,000人）之義務？（二）系爭契約存續期間，被上訴人有無於系爭契約所約定之營業地點，維持年平均每月平均人數至少3,000人？（三）被上訴人有無違約妨礙上訴人在營區內營業（包括禁止上訴人進入營區、妨礙上訴人於營區內巡迴服務營業、阻止營區內官兵向上訴人消費等），致有債務不履行之情事？（四）系爭契約存續期間，被上訴人有無讓第三人「楓之屋」之服務車在系爭契約所約定之營業地點巡迴服務營業，而有債務不履行之情事？（五）被上訴人主張終止契約有無理由？（六）上訴人得否依民法第227條第1項、第229條及第254條之規定主張解除系爭契約，並依同法第259條第2款規定，請求被上訴人償還已支付之履約保證金20萬1,600元及權利金88萬2,000元？（七）上訴人得否依民法第227條第2項及第231條第1項之規定，請求被上訴人賠償營業虧損397萬2,322元、投資器具損失60萬元及商譽損失100萬元？六、本院得心證之理由：（一）依據系爭契約之約定，被上訴人並無提供並維持一定官兵人數（年平均每月平均人數至少3,000人）之義務：被上訴人為國軍戰鬥單位機關，其行政上之主要目的為戰鬥訓練、防衛任務之施行，國軍部隊顯然並非類似於一般行政機關或企業公司，換言之，其部隊之職務，隨時因司令官或部隊內部之作戰或演習等計畫，而有更動、變化之可能，此為軍隊職務之本質，至為明顯。系爭契約一造之被上訴人，既然負有上開作戰、防衛任務為其主要之職責，固然為使部隊官兵於演訓、駐防期間仍有除了部隊提供之伙食外，尚有其他選擇之輔助性食品、飲品等消費需要而締結系爭契約並使上訴人得以進入營區經營販賣食品業務，然此營站經營之契約亦顯然不能違反部隊作戰任務遂行之公法上義務，此從系爭契約第五條第一項明定「以不影響部隊操課、演習任務為主」，「廠商必應接受本部營站管理督導及遵守營區所有規定，工作人員行為不檢時，本部有權要求得標廠商遣退換人或禁止進入」等語，即可明知，上訴人對於被上訴人之軍隊屬性，亦當知之甚詳，是解釋系爭契約，均應以接受供應者之被上訴人為具有軍事職務之部隊特性為基礎，合先說明。揆之系爭契約兩造之約定，其於第6條第1項、第2項、第3項係約定：「以服務龍山營區、龍游營區、埔頂營區、龍門營區、龍蟠營區、龍岩營區、龍華營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、化兵學校官士兵及洽公官兵為主，年平均月人數約為3, 000人，並於龍山營區設立餐飲部。」「巡迴服務營區︰龍游營區、埔頂營區、龍門營區、龍蟠營區、龍岩營區、龍華營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、化學兵學校」「上述年平均月人數合計約3,000人。」又系爭契約第16條第5項則約定：「契約期間，因本部基地流路緣故，營區人數變動頻繁，每月平均人數概估約3,000人（視部隊任務、編裝調整、基訓部隊流路狀況而定，概估人數僅供參考）；惟當年總人數平均不低於每月本部預估人數（3,000人）時，則本部及廠商雙方不得要求增（減）每月權利金。」（見原審卷一第13頁背面、第17頁），從前開約定顯示，於第6條第1項、第3 項所約定年平均月人數約為3,000人者，僅係上訴人之大概估算人數，如果年平均月人數不低於上訴人所預估人數（3,000人）時，上訴人不得向被上訴人要求增加權利金，反面言之，如年平均月人數低於上訴人所預估人數（3,000人）時，系爭契約第16條第5項雖未明定，惟條項中既已明定「本部及廠商雙方不得要求增（減）每月權利金」，該約定既未將「廠商」及「減」等文字刪除變更，自應解釋雙方均不因此有增減權利金之權利。而系爭契約第4 條亦明文約定：「契約期間乙方應於每月15日前，按月繳交給甲方新台幣84,000元整權利金，盈餘收歸乙方所有，乙方不得以任何理由要求『降低』、補貼或拒繳前項費用……」（見原審卷一第13頁背面），故年平均月人數縱有低於上訴人所預估人數（3,000人）時，上訴人亦不得要求減少每月之權利金。因此，前開各約定中，固然有記載年平均月人數約為3,000人，然並非課以被上訴人於系爭契約存續期間，負有維持年平均月人數為3,000人之義務，否則，前開各約定中為何未明文記載上訴人「應維持年平均月人數為3,000人」，更何況，如前所述，作為戰鬥防衛部隊之被上訴人，其移防、演訓何其頻繁，且隨著司令計畫之變動，顯然均可能存在有部隊實際駐防人數之改變，豈有可能為了履行系爭契約而強行使駐防人數維持一定數量，此實為國防行政所難以想像，更何況，上訴人亦自承為部隊退伍官兵，因而承包此類供應業務多年，豈有可能不知悉部隊移防、演訓之常態，上開估算人數，無非僅係作為投標者之一個評估契約標的價值之概算數值，絕無可能國防軍隊為了履行一個營站供應契約，卻使得部隊不得移防或者為了維持特定人數而限制該人數之增減，上訴人片面主張被上訴人每月有維持3,000人之義務云云，不僅有違國防行政事務之本質，亦與該約定之實質內含有違，顯非可採。另被上訴人既然並無維持每月平均3,000 人之義務，上訴人請求調閱系爭契約約定營業區域之營區該期間之部隊工作日誌，自無調查之必要，附此說明。（二）系爭契約存續期間，被上訴人亦確於約定之提供營業地點，維持年平均每月平均人數至少3,000人之官兵人數：依據原審函請國軍中壢財務組、陸軍化學兵學校、陸軍第六軍團三三化學兵群、聯勤北部地區彈藥庫大溪分庫、陸軍第六軍團五三工兵群、聯勤第三地區支援指揮部龍潭甲型聯合保修廠、陸軍第六軍團指揮部、聯勤第三地區支援指揮部分別提供龍山營區、龍游營區、埔頂營區、龍門營區、龍蟠營區、龍岩營區、龍華營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、化兵學校官士兵等單位自97年7月份起至98年6月份止之各營區開伙人數及薪餉驗放人數統計資料之統計結果顯示：前開12個營區平均每月之開伙人數及薪餉驗放人數均逾3,000人，此有國軍中壢財務組99年9月20日主財中壢字第0990002206號函、99年10月 15日主財中壢字第0990002586號函、陸軍化學兵學校99年9月20日陸化學校字第0990001856號函、陸軍第六軍團三三化學兵群99年9月30日陸六烽法字第0990001208號函、陸軍第六軍團第七三資電群99年9月29日陸六簡安字第0990001458號函、聯勤北部地區彈藥庫大溪分庫99年11月8日聯三大彈字第0990000412號函、陸軍第六軍團五三工兵群99年11月1日陸六顓字第0990002576號函、聯勤第三地區支援指揮部龍潭甲型聯合保修廠99年11月22日聯三龍保字第0990001969號函、陸軍第六軍團指揮部99年12月15日陸六軍人字第0990013250號函、聯勤第三地區支援指揮部100年1月25日聯三支政字第1000001106號函之各營區開伙人數及薪餉驗放人數統計表各1份附卷可稽（見原審卷二第35頁、第50頁、第36頁、第48頁、第49頁、第73頁至第77 頁、第84頁、第85頁、第87頁至第99頁、第11 2頁、第113頁、第123頁至第126頁）。是退步言之，縱認被上訴人負有各營區之人數，每月平均至少亦有3,000人在該約定營業區域內，換言之，兩造締約時，被上訴人提供上開營區，有約3,000人之官兵屬潛在可能受上訴人服務之對象，亦屬非虛。又上訴人另主張埔頂、中原、雙連坡、中興、虎豹坑、龍岩、花崗等營區並非屬被上訴人管轄範圍，竟列入系爭契約提供上訴人營業之營區云云，惟查被上訴人對於相關營區如何配合營站供應事宜之協調，經傳訊張燕雄到庭證稱：「每月下旬會挑一天開營站會議，開會的單位除了第六軍團外，還有契約內所列的單位，我們都會通知他們來參加，承包商也會通知來參加....每次開會會寫會議記錄而且把會議記錄寄發給各個單位，但沒有寄發給包商....會發龍山營區的識別證及寫上特定車號之車輛通行證，承包商如果要道11營區去巡迴服務，則先持龍山營區的識別證及車輛通行證到上開11營區門口由門口衛兵實施安全檢查，再以上開識別證及車輛通行證煥發各個營區之車輛通行證，再由勤務人員陪同開到指定地點去巡迴販售」「（問：如果承包商沒有帶龍山營區的識別證及車輛通行證，是否可以憑藉標明112營站的車輛即可進入各個營區去巡迴販售？）可以，我們會作查驗身分、車輛的動作以確定包商的身分。這是因為有時包商會忘記帶證件，所以我們在供配會議上會將包商負責人姓名及特定車號之車輛（其上有標明112營站）之資訊（給）與各個營區，以便讓他們可以調查確定後，讓承包商放行進入巡迴販售，就我所知，這樣的情形還蠻多的，但龍山營區及各個下屬營區均會就此種情形在大門口會客室予以登記。」「（問：有關埔頂營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、龍岩營區、花崗營區是否都不屬於第六軍團指揮管區範圍？）以作戰責任區的觀點看，是的。有關系爭熱食委外經營契約的履行事項，針對上開營區我們會以供配會議通知，並尊重各贏區單位部隊長指揮權責。」「（問：有關供配會議的會議記錄保管在哪單位？）第六軍團政戰綜合組，保管期間應至少一年以上。」「（問：在你任期內召開供配會議時，其他營區是派何種層級的人員參加？）旅處長，中校層級。」等語（見本院卷一第112頁背面至115頁），並提出有97年度第三季供配會議暨代收款分配協調會議簽呈、開會通知單、協調會資料、協調會程序、會議主席指裁示暨執行情形事項等（見本院卷一第156頁至214頁）在卷可佐。又陸軍步兵學校少校張濬暉亦到庭證稱：「112營站就設在第六軍團所在之龍山營區，但112營站在第六軍團下屬單位設有服務台，所謂下屬單位例如化兵學校、五三工兵群、化兵群、雙連坡營區，另有聯勤指揮部的單位，如龍蟠營區、龍游營區、補給庫....但我確定契約所載的贏區單位人員的主要主官及官兵代表召開供配會議的通知會以正式的公函通知及電話告知」「（上訴人）他本人沒到，但是他會派員工來，不確定是男的或女的，我印象中開會當時我有打電話給上訴人，上訴人跟我說他不能來參加，他會派一個員工來參加這個會，會議中員工並沒有特別提什麼問題。」（見本院卷一第245頁至246頁），均足以佐證證人張燕雄證稱關於被上訴人管轄區域外之營區，亦有以供配會議協調整合提供營區區域以履行系爭契約之事實，堪以認定，上訴人主張被上訴人以非管轄範圍內之營區作為系爭契約之供應區域云云，並無違約之虞，也與相關營區應否維持平均人數3,000人之義務無關。又上訴人竟以自己營業所聘僱員工，在門口之粗糙估計人數，既無任何足資信賴之客觀依據，即率指營區人數不足云云，並據以指控上開證人證述虛偽云云，完全不足採信。更何況，系爭契約固然於第16條約定如營區人數不低於3,000人時，雙方不得增減權利金等語，然此亦僅係雙方如對於權利金、官兵人數有明顯重大變動（例如單位裁撤、重大演訓或戰事發生時）等足認有情事變更之情形時，允雙方得重新就權利金復行協商之約定，並非意謂被上訴人即有提供保證營區官兵人數之義務，而該官兵人數之資料，僅作為上訴人是否願意或評估權利金額之參考數字，至於上訴人能否獲利，是否得以對多少官兵銷售其準備產品等情，均應屬上訴人單方之商業風險評估與利潤計算規劃，上訴人顯不得僅因締結系爭契約未達投標時之獲利目的，即轉而將締約時被上訴人提供與投標人參考之營運環境資訊片面解釋為被上訴人之義務，上訴人前開主張之不可採，至為明顯。（三）被上訴人並無違約妨礙上訴人在營區內營業（包括禁止上訴人進入營區、妨礙上訴人於營區內巡迴服務營業、阻止營區內官兵向上訴人消費等），致有債務不履行之情事：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張被上訴人有違約阻礙上訴人進入營區營業之違約行為，自應舉證證明之。關於上訴人得營業之時間，按照系爭契約第5條第1項、第6條第2項、第5項之約定：「每週一至週五上午0630時至晚間2030時，國定假日及例假日不營業，以不影響部隊操課、演習任務為主。」「巡迴服務營區：龍游營區……（營業時間：0630至2030，國定假日及例假日不營業，以不影響部隊操課、演習任務為主）。」「各營區巡迴服務地點僅限於各棟營舍側邊馬路及餐廳後方，不得進入二級廠、油（彈）庫、掩體等機敏處所營業。」又關於進入營區營業之人，「廠商所派工作者，必須先由本部完成資格審查始得任用；得標廠商並應接受本部營站管理督導及遵守營區所有規定，工作人員行為不檢時，本部有權要求得標廠商遣退換人或禁止進入。」「一、契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約文本、附件及其變更或補充。」亦為國軍112營站餐飲部委商經營公告投標須知（以下簡稱：系爭投標須知）第24條、系爭契約第1條第1項所分別定有明文。是上訴人於系爭契約存續期間，雖得於每週之週一至週五，每日之6時30分至20時30分於系爭契約所約定之各營區內巡迴服務，然仍以不影響營區內部隊操課、演習任務為前提，況且上訴人所提供巡迴服務車於進入營區做巡迴服務時，巡迴服務地點僅限於各棟營舍側邊馬路及餐廳後方，並應接受被上訴人之營站管理督導及遵守營區之規定，自為理之當然，蓋國軍部隊演習訓練，均屬其主要部隊任務，且具有機密之性質，上訴人本於系爭契約固然得進入營區向官兵營業，仍不得影響、干涉部隊之日常操課、演練，此為系爭契約之重要前提，亦應為上訴人所明知，業如前述，此亦為因被上訴人為國軍作戰單位之本質使然。 ⒉上訴人固然請求傳訊其合夥人張志成以為證明，證人丙○○於原審99年1月18日言詞辯論期日證稱：「（問：證人前述衛兵不讓你們進入營區營業之詳細情形？）……他們的理由是部隊演習訓練下基地支援任務，譬如說像石門水庫疏濬工程，甚至連軍歌比賽的活動都禁止我們進入營區…」云云（見原審卷一第130頁背面），惟揆諸系爭契約之上開約定，上訴人於營區巡迴營業既應以不影響部隊操課、演習任務為前提，則營區主官以部隊演習訓練下基地支援任務或舉辦軍歌比賽為由，暫時禁止上訴人之巡迴服務車進入營區營業，以避免妨礙部隊操課及演訓，仍屬其部隊任務之必要指揮，殆難謂該限制行為屬債務不履行。證人丙○○於同日另證稱：「……有時候只同意服務車在大門會客室旁邊營業，距離操課的地點與營舍週邊距離非常遙遠，士兵下課短短十分鐘是不可能過來買東西……」、「譬如說前述的軍歌比賽，或是在三三群有一個營長…他也是對我們進入營區百般刁難，甚至處分來買熱食的士兵有三員，在巡迴服務車旁邊罰站，事後這些弟兄都不敢來買。」等語（見原審卷一第130頁背面、第133頁背面），證人乙○○於同日證稱：「（問：上訴人本案去到各營區巡迴服務情形為何？）……一開始去很多點都不讓我們進去……後來經我們店經理協調後有進去，叫我們停在固定的點販售，可是固定的點離他們操課及房舍都有一段距離，阿兵哥下課的時間也短短的一、二十分鐘而已，他們有些嫌距離遠都不會來買。後來我賣到後來有一個重點，就是有一個營長不准阿兵哥來買，因為有一次買了，阿兵哥就被營長罵，還叫他在我的餐車旁邊罰站……」「（問：營長除了處罰阿兵個之外還有無其他作為？）營長會騎腳踏車看我的餐車在哪裡，有沒有人去買東西，阿兵哥如果有買，他就會大聲喊他名字，然後告訴他你在買餐車你叫要禁假。」云云（見原審卷一第135頁背面）。依據上開證述內容，僅足以證明上訴人於服務期間，因有遇到營區門口如何換發證件進入等行政程序之協調問題，經上訴人向被上訴人陳情後，被上訴人即向各營區進行調查有無如上訴人所陳攔阻上訴人入營區營業之情形，經各該營區函覆調查結果分別為：「五三群營區已依系爭契約提供工一營營舍與二級廠中間馬路、加油站後方與動員庫房前方馬路、休閒中心前方馬路等地點供上訴人之巡迴服務車營業，惟上訴人要求停置在二級廠前，已違反系爭契約規定。」「三三群應援營營長於6月2日上午9時30分發現上訴人之巡迴服務車（車牌號碼：2829己○○）進入營區服務，即向服務人員告知非下課時間，不可實施服務，並無咆哮責罵服務人員，且營長當時要求巡迴服務車應於應援營、幹訓班中間馬路、偵消營前方、群部排前方等地點服務。」「五三工兵群（大湳龍華營區）發現巡迴服務車賣酒，禁止其進入。」「廠商於化學兵學校違反營區速限規定，且未依規定地點服務，指揮官於4月起限制進入。經廠商協調後，巡迴服務車得於大門會客室旁服務。」等情，有112營站熱食部書面陳情審查意見影本1份、112營站熱食部巡迴服務車服務概況影本1紙附卷可稽（見原審卷一第167頁、第183頁）。是上訴人之巡迴服務車所前往服務營區之營長發現巡迴服務車未依系爭契約所規定之地點停放營業而要求該巡迴服務車至指定地點營業，且巡迴服務車在上課時間販售食品予士兵，亦違反系爭契約之規定，則營長上前制止巡迴服務車之人員販售，及禁止士兵在上課時間向服務人員購物，均非得認有何違反系爭契約第5條第1項、第6條第2項、第5項之約定，縱認營長當時對在上課時間前往購物之士兵予以斥責，甚至處予罰站，亦係營長本於管理權責對違反紀律之士兵所為之處分，難謂營長當時係故意刁難、妨礙上訴人之巡迴服務車營業。更何況，丙○○係上訴人之合夥股東，證人乙○○為上訴人所僱用之員工，其等2人與上訴人間有利害關係，所為證詞難免有誇大偏頗上訴人之虞，是證人丙○○、乙○○之前開證詞，尚不足採為有利於上訴人之認定。至於經傳訊當時負責營站業務之軍官張濬暉到庭證稱：「（問：在召開被上證二供配會議之前，其他營區並不清楚有更換新的熱食部廠商？）不是，我們在公開招標完之後就有用電話通知個單位有更換新的熱食部廠商，可能是我當時剛接這個業務不熟，所以是用電話告知各單位，但我有告訴上訴人說如果他進入各單位有困難或遭阻擋的話，就告訴我，我會直接跟他講的該單位可能是處長或營輔導長作溝通。」「（問：就證人記憶所及，上訴人曾經跟證人提過各單位有困難或遭阻擋的有幾次？及何單位？）我的印象大部分是聯勤的單位，次數大約五次以上十次以下，我記得是聯勤單位所屬的聯保廠、補給庫，這些單位我有去協調，請該單位讓得標廠商進去服務，我的印象當中，是經過我溝通後，偶而再發生無法進入的情形。」「我是打給處長或是營輔導長，我在電話中會跟他們說已經有新的廠商得標，我沒有告訴廠商的名稱，我有告知廠商會開其上其上標有白色112營站等字噴漆的餐車。」「我會立刻打，就是當廠商開車受到阻擋無法進入時，撥電話給我，我就請他等在那兒，我會馬上打電話給該單位，如果他還是進不去，請他馬上再跟我聯絡，我會再去幫他作協調。」「在我任內的期間，我有幫上訴人協調，但在我印象中，在上訴人反應說沒有辦法進入我幫他協調之後，雖然會有再告訴我無法進入情形，但這是隔了一陣子之後的情形，這是因為大門的衛兵會有更替的情形。」等語（見本院卷一第245 至248頁），是縱使於上訴人甫得標之際曾發生數次進入門口之識別爭議，然證人張濬暉既然均得立即協助加以排除，就該數次協調進入營區之過程，亦非得即謂有違約之事實，上訴人逕行認為遭攔阻進入營區營業而擅自減少權利金之給付，亦非合於系爭契約之約定。是上訴人主張被上訴人於系爭契約存續期間有故意違約妨礙上訴人在營區內營業（包括禁止上訴人進入營區、妨礙上訴人於營區內巡迴服務營業、阻止營區內官兵向上訴人消費等），而有債務不履行等情，尚屬無據。 ⒊上訴人另提出與吳景立之電話錄音及譯文一份，欲證明有遭遇營區刁難情事云云（見本院卷第235頁），姑且不論該錄音之真實性，縱使從該對話錄音內容，上訴人所主張，除了片面上訴人之指控及抱怨詞語外，關於吳景立於對話中答稱（以上訴人具狀所指具重要性者）「他說調走就調走」「就是他跑去跟主任咬耳朵...不然我們那天去的狀況主任這麼遠端他那麼遠怎麼知道我們在幹嘛」「對我的感覺是這樣啦他就好像很怕跟你和解」「他說營站主任說營站我不賠他說當初是哪些人導致這件事發生的就是把那些人通通拉回來賠錢」「比如說當初是邢彭作了那些事情有爭議性所以現在這些事情經過法院裁定打輸了表示是你當初的行為的確有錯所以邢彭當初配合他這一掛的人通通全部來負責賠這些錢」「他不掰不掰今天你們民事的部分打贏了是不是就可以回過頭來借民事來佐證刑事的部分他當初的確有疏失的部分」「所以當初我會去跟副主任提說要和解的原因就是因為我覺得後續不見的樂觀」等語（見本院第236頁至243頁），均僅係吳景立與上訴人因曾洽談過系爭契約之履行過程之回應，毫無任何足以佐證上訴人主張上開遭攔阻營業等內容者，並無任何證據證明力。至於上訴人請求調查各營區於97年7月至98年6月間車輛人員進出管制登記簿，亦無法證明上訴人是否確實依照被上訴人之規定如攜帶識別證等要求，蓋縱使上訴人之營業車輛有違規或不符當日營區訓練、演習任務等情，亦均無法從所指「進出管制登記簿」看出端倪，是上訴人該調查之請求顯無必要。是上訴人片面指陳被上訴人有攔阻使其無法進入營區營業之債務不履行云云，並非可採。（四）系爭契約存續期間，被上訴人並無讓第三人「楓之屋」之服務車在系爭契約所約定之營業地點巡迴服務營業，而有債務不履行之情事：依據前述民事訴訟法第277條所規定舉證責任之原則，上訴人主張被上訴人有違約允許第三人進入系爭契約所約定應由上訴人經營之雙連坡營區營業之違規事實，亦應由上訴人舉證以實其說。上訴人雖提出原證9號之相片四張為證（見原審卷一第52頁），惟此照片既無拍攝日期，亦無明顯特徵顯現其拍攝處所究在何處，並為被上訴人否認而辯稱：相片所示之115營站已於94年4月1日辦理移交而裁撤，該照片是否為系爭契約存續期間所拍攝非無疑義等語。證人即上訴人之合夥人丙○○雖於原審審理時證稱：伊自上訴人開始營業時起曾於雙連坡營區內發現有一熱食部在營業，並有楓之屋之巡迴服務車在雙連坡營區及龍岡副食供應站服務等語，證人上訴人雇用之員工乙○○、邱秉諺證稱：伊在雙連坡營區內有看到熱食部門楓之屋在營業等語，證人邱秉諺並證稱：原證9號相片是楓之屋之販賣部，楓之屋並在該販賣部做好東西後載去別的地點賣云云（見原審卷一第131頁背頁、第132頁、第136頁正頁、背頁、第137頁），惟縱使如上開證人所陳，確實係在該時、地所拍攝者，然依4張相片之內容觀察，在懸掛有「國軍115營站第9服務台」招牌之營房前雖停有1部噴有「楓之屋餐飲店」字樣之藍色營業小貨車，惟該部小貨車後面依稀可見係載有3大袋之垃圾，未見車上載有販賣熱食品之器具及食品，亦未見有該營區之官兵出入該營房消費之情形（見原審卷一第52頁、第53頁），無法看出上訴人所指「楓之屋餐飲店」確實有在其主張之雙連坡營區內營房內經營熱食品販賣及以巡迴服務車在該營區內巡迴服務之違約情形。更何況，證人丙○○係上訴人之合夥股東，證人乙○○、丁○○均為上訴人所僱用之員工，其等3人與上訴人間有明顯之利害關係，至為明確，其等所為證詞，是否全無偏頗上訴人之虞，非無斟酌餘地，更何況邱秉諺亦證稱：伊只是經過原證9號相片所示之地方，不知道該地方有無在販賣等語（見原審卷一第137頁），而張濬暉到庭時則證稱：「（問：冠瑩企業社所陳情的楓之屋情形，證人協調此件爭議的次數？）我是以電話與楓之屋協調兩、三次，但沒有當面與之協調。」「（問：整個楓之屋的事情是在證人任內即已完全解決嗎？）在我任內的後期，冠瑩企業社並沒有特別再針對這個問題，我也沒有特別再去驗證這個事情。「（問：在證人任內，冠瑩企業社有沒有以楓之屋在雙連坡營業為理由，而表示要與六軍團解除契約？）在我任內，上訴人沒有以任何理由說要表示解除契約」「（問：請提示上訴人100年9.27提出之上證五通話譯文，實際情形如何？）我當時有跟楓之屋的負責人協商之外，會跟冠瑩企業社講上開的話，主要是因為當時冠瑩企業社跟楓之屋兩個人彼此間有些糾紛，站在我承辦人，如果他們雙方能夠達成共識的話，對他們雙方比較有利。」（見本院卷一第250頁），而揆之上訴人所提出與張濬暉之通話錄音，除了上訴人片面一再主張楓之屋之營業情形外，依據上訴人具狀內容指出張濬暉回答之重要且具關連性者包括「對阿，鍾大偉跟張燕雄都沒有碰到楓之屋的問題阿」「（范：只是你不知道他在那邊賣嗎，換成我們得標之後我們去賣才發現）我也不知道他在那邊賣阿」「（范：你後來有沒有去看過那個地方）有阿，我有去看過阿」「（范：我是說你去看的時候是我已經找他，還是還沒找他談？）之前的器具還在啊」「有一次去的時候，你不是拿給我看那個照片」「後來楓之屋就收掉了阿」「（范：那既受已經隔了快半年了，就是你要調走的那個時候嗎）我忘記多久了啦，那時是你去跟他談的啦」「我只有剛開始有打，後來就沒打了」「那是剛開始的時候，我打給他他也再說你怎樣不合法，講了很久，反正他也不肯讓」「（范：從頭到尾我只知道那個地方是我標到的，你為什麼可以在那邊賣，然後軍團又不處理）那個時候他一直跟我說他在那邊沒有牌還是誰同意他的怎麼樣怎麼樣」「他就跟我說他在那邊已經很久了都沒有長官管」「（范：那時候我就氣說為什麼他連水電費也不用繳）對阿你們二個爭的就是這個嗎」等語（見本院卷一第136至138頁），張濬暉當庭固不爭執有該通話內容，且其亦確曾應上訴人請求前往察看是否有楓之屋在雙連坡營區營業，其亦已具體聯繫楓之屋之業者不應繼續營業等情，亦足以顯見於契約交替之際，因廠商之更迭，縱使有新舊廠商之經營期間交錯或雙連坡主官對於是否應禁止楓之屋入營區營業雖有疑義，然張濬暉亦確實應上訴人之請求前往處理，且其亦證稱經處理後，已無上訴人所稱同時存在兩家廠商在雙連坡營區巡迴服務之情，是僅憑丙○○、乙○○、邱秉諺之前開證詞，並無法證明確實有如上訴人所主張之被上訴人允許第三人進入雙連坡營區經營，尚難認為被上訴人已有違約債務不履行以致上訴人得片面減少權利金之情形。 (五）被上訴人得終止系爭契約：關於系爭契約所約定上訴人應繳納之權利金，系爭契約第4條、第8條第1項、第2項分別約定為：「權利金金額：契約期間乙方應於每月15日前（首月於簽約後依賸餘天數比例核算），按月繳交給甲方新台幣84,000元整權利金，盈餘收歸乙方所有，乙方不得以任何理由要求降低、補貼或拒繳前項費用；承商如未按時繳交權利金，每逾1日以每月應繳權利金1％計罰，如逾15日（含）以上未繳交或拒繳，甲方得終止契約並沒收履約保證金（如遇例假日得可延至次日繳清）。」「乙方若逾期，每逾1日以每月應繳權利金1％計罰，如逾15日（含）以上未繳交或拒繳，甲方得終止契約並沒收履約保證金（如遇例假日得可延至次日繳清）。」是依前揭規定可知，於系爭契約存續期間，上訴人不得以任何理由要求降低每月應繳交予被上訴人之權利金，並應按月於每月之15日前繳交權利金84,000元予被上訴人，如逾15日以上未繳交或拒繳，被告依約得逕行終止契約並沒收履約保證金。上訴人於未經被上訴人同意前即逕以98年4月27日冠瑩字第0982000002號通知被上訴人自98年5月15日起，將每月之權利金降低為21,000元，此有前開函文影本1紙在卷可稽（見原審卷一第93頁），並將98年5月份、6月份之權利金減為21,000元而繳交予被上訴人，上訴人片面將每月應繳納之權利金自84,000元減少降為21,000元，顯然已違反系爭契約第4條、第8條第1項所約定上訴人之義務。被上訴人因上訴人未依約繳足權利金以98年6月18日陸六軍政字第0980005819號函催告上訴人，要求上訴人於98年6月23日前將不足之權利金繳清，逾期未足將終止系爭契約，並沒入保證金20萬1,600元，此有前開函文影本1紙存卷可參（見原審卷一第28頁），嗣被上訴人於催告期限98年6月23日屆滿時，上訴人仍未依系爭契約約定繳交不足部分之權利金，被上訴人乃於98年6月24日以中壢龍岡郵局第135號存證信函通知上訴人終止系爭契約，此有前開存證信函影本1 份在卷可稽（見原審卷一第94頁），上訴人亦不爭執業已收到被上訴人所寄前揭催告函文及存證信函。被上訴人並無何違約之債務不履行，上訴人竟片面自行減少權利金之給付，顯然已經違反契約，經被上訴人催告定期給付未果後，業已於98年6月24日終止系爭契約，業如前述，自有理由。被上訴人以上訴人自行降低並拒絕繳納部分權利金確已違反系爭契約第4條、第8條第1項之規定為由，終止系爭契約，並依第4條、第8條第2項之規定，沒收上訴人已繳之履約保證金20萬1,600元，即屬有據，上訴人請求被上訴人應將履約保證金20萬1,600元返還云云，為無理由。（六）上訴人不得依民法第227條第1項、第229條及第254條之規定主張解除系爭契約，並依同法第259條第2款規定，請求被上訴人償還已支付之履約保證金20萬1,600元及權利金 88萬2,000元：依據系爭契約第17條第13項、第6項第7款分別約定「本契約終止時，自終止之日起，雙方之權利義務即消滅。契約解除時，溯及契約生效日消滅。」「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……7.無正當理由而不履行契約者。」。又契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同（見最高法院81年度台上字第1201號、88年度台上字第1972號判決意旨）。系爭契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，雙方自不得就原已依約行使、履行之權利、義務更為主張。本件系爭契約因上訴人無故片面降低權利金並拒絕繳納部分權利金，經被上訴人於98年6月24日以中壢龍岡郵局第135號存證信函通知上訴人終止系爭契約，業如前述，上訴人自不得再為解除契約之請求，並主張被上訴人應返還伊於系爭契約終止前已繳交之權利金。是上訴人請求被上訴人應返還其於契約終止前已依約繳交之權利金88萬2,000元云云，被上訴人既無何債務不履行情事，業如前述，上訴人於被上訴人終止系爭契約後，亦無從再為解除契約之行為，其前開主張解約、返還權利金云云自無理由。（七）上訴人不得依民法第227條第2項及第231條第1項之規定，請求被上訴人賠償營業虧損3,972,322元、投資器具損失 60萬元及商譽損失100萬元：按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第227條第1項、第2項、第231條第1項分別定有明文。債權人依前開規定向債務人請求損害賠償，必須以債務人有不完全之給付，而可歸責於債務人之事由為前提。系爭契約存續期間，被上訴人並無上訴人前開主張之債務不履行情事，業如前述，上訴人主張依民法第227條第2項及第231條第1項之規定，請求被上訴人應賠償營業虧損397萬2,322元、投資器具損失60萬元及商譽損失100萬元云云，均屬無據，自難准許。七、至於上訴人請求本院至各營區之現場履勘，欲釐清各營區之官兵人數，以及是否僅允許上訴人在特定區內停車營業等情，然本件系爭契約存續期間早已終了，且上開營區是否仍維持目前之編制情況，亦非明確，更何況到達現場亦無法判斷兩造所約定之應行營業處所及是否有給予通行證等動態事實是否存在，更遑論官兵人數豈有可能在現場即看出事實為何，是上訴人之上開勘驗請求之證據調查方法，亦無法佐證上訴人前開被上訴人有違約之行為，顯無勘驗之必要，附此說明。八、綜上所述，本件被上訴人於系爭契約存續期間既無違反系爭契約債務不履行之情事，且系爭契約並經被上訴人合法終止，則上訴人請求被上訴人給付665萬5,922元（含履約保證金20萬1,600元、權利金88萬2,000元、營業虧損397萬2,322元、投資器具損失60萬元及商譽損失100萬元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並就金錢請求部分駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 6 月 11 日民事第十四庭審判長法官林金村法官陳秀貞法官黃國益正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 6 月 13 日書記官梁淑時附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度重上字第271號

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