臺灣高等法院100年度重上字第300號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第300號上　　訴　　人即附帶被上訴人　陳文豊訴訟代理人　張慧婷律師被　　上訴　人即　附帶上訴人　 Hernandia Shipholding S.A. 法　定　代理人　 Yosuke Shimada 被　上　訴人　 Glen Patrick Aroza 被　上　訴人即　附帶上訴人　 Mohammad　Rezaul　Karim 共　　　　　同訴　訟代理人　　程學文律師上列當事人間船舶碰撞損害賠償事件，兩造對於中華民國100年 3月15日臺灣宜蘭地方法院98年度重訴字第62號第一審判決各自提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人陳文豊後開第二項之訴部分，暨命上訴人陳文豊負擔訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人Hernandia Shipholding S.A.及被上訴人Mohammad Rezaul Karim應再連帶給付上訴人陳文豊新台幣貳仟叁佰伍拾壹萬捌仟柒佰捌拾元，及自民國九十八年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人陳文豊其餘上訴駁回。被上訴人Hernandia Shipholding S.A.及被上訴人 Mohammad Rezaul Karim之附帶上訴駁回。第一審關於命上訴人陳文豊負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人陳文豊上訴部分，由被上訴人Hernandia Shipholding S.A.及被上訴人Mohammad Rezaul Karim連帶負擔三分之一，餘由上訴人陳文豊負擔。第二審訴訟費用關於被上訴人Hernandia Shipholding S.A.及被上訴人Mohammad Rezaul Karim附帶上訴之訴訟費用，由被上訴人 Hernandia Shipholding S.A. 及被上訴人Mohammad Rezaul Karim負擔。本判決所命給付，於上訴人陳文豊以新台幣柒佰捌拾肆萬元為被上訴人Hernandia Shipholding S.A.及被上訴人Mohammad Rezaul Karim供擔保後，得假執行；被上訴人Hernandia Shipholding S.A.及被上訴人Mohammad Rezaul Karim，如以新臺幣貳仟叁佰伍拾壹萬捌仟柒佰捌拾元或同額之台灣銀行可轉讓定期存單為上訴人陳文豊預供擔保，得免予假執行。事實及理由甲、程序方面：本件被上訴人即附帶上訴人Hernandia Shipholding S.A.（下稱被上訴人Hernandia公司）乃依巴拿馬法律成立之公司，被上訴人Glen Patrick Aroza（下稱Aroza）及被上訴人即附帶上訴人Mohammad Rezaul Karim （下稱被上訴人Karim）則分別係印度籍及孟加拉籍之自然人（以下合稱被上訴人），屬於涉外事件。本件船舶碰撞事件，上訴人即附帶被上訴人陳文豊（下稱上訴人）係主張被上訴人Hernandia公司、Aroza、Karim應依侵權行為之法律關係民法第184條第1項前段、第2項及同法第185條、188條規定，以及海商法第96條規定負連帶損害賠償責任。依我國涉外民事法律適用法第9條第1項前段規定：關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。經查：上訴人主張本件船舶碰撞事件發生地點位於東經123度05分186秒、北緯25度46分232秒附近海域，該海域距離釣漁台列嶼正常基線17.68浬至20.54浬，依據中華民國領海及鄰接區法第3條、第14條規定，該海域不在我國12浬領海範圍內，但在我國24浬鄰接區範圍內，此有內政部民國98年11月26日台內地字第0000000000號函可資參照，業經本院調閱花蓮地方法院98年度重訴字第8 號遺棄致死等案件之刑事卷宗審核屬實（見該院卷一第207 頁，下稱花蓮地院刑事卷）。故本件就兩造間之侵權行為糾紛，自應適用我國法，合先敘明。乙、實體方面壹、上訴人起訴主張：一、上訴人所有99.81噸之新同泉86號漁船於98年4月15日自宜蘭縣南方澳港出海，搭載13名船員，與同上訴人所有之新同泉78號燈船、新同泉82號拖船，併行前往釣魚台海域撈捕鯖魚。於98年4月16日夜間23時45分許，新同泉86號漁船正在東經123度05分186秒、北緯25度46分232秒附近海域進行捕魚起網作業時，突遭被上訴人Hernandia公司所有登記噸位15 萬9,927噸，總載重可達30萬7,786噸之TOSA輪衝撞而翻覆，造成新同泉86號漁船所屬13名船員全數落海，船長何西川迄今仍未尋獲而失蹤、輪機長許聰文則溺水死亡，其餘11人經救回。二、被上訴人Aroza係TOSA輪之船長，被上訴人Karim則為TOSA輪之二副，TOSA輪於98年4月14日空船自韓國Daesan港啟航，沿太平洋駛往新加坡載運貨物，由北朝南，以約200度方向行駛。被上訴人Aroza身為船長，負有使TOSA輪安全航行、避免碰撞之指揮監督責任。98年4月16日22時15分許，TOSA 輪循既定航線進入釣魚台西北西方之漁船群聚海域後，雖明知Karim二副為新手，卻未依國際安全管理章程（International Safety Management，簡稱ISM Code）第5.1.3條規定：用簡潔的方式，發佈適當之命令與指示，以免碰撞的危險，而僅簡單於夜令簿下達：值班船員需保持較大安全距離與航行於既定航線之抽象模糊指令，未具體明確指示應採取何種避碰動作以確保航行安全、亦未指示何種狀況下應叫其至駕駛室親自或指派有能力者負責駕駛，以防免碰撞危險，即逕入船長室休息。三、被上訴人Karim於同年4月16日23時起自次大副處接班，並在駕駛艙內負責駕駛，Karim於接班時，已知於TOSA輪前方約9海浬處，海面上有不少移動或固定之船舶存在，況次大副於交接時亦當面告知TOSA輪上ARPA雷達已自動接收AIS資料即大陸籍漁船2艘（ZHEYUYU 1998及ZHUYUYU 4195），編名為目標A、B，且另以手動方式又將另2艘船舶即我國籍新同泉 82號、新同泉86號鎖定，並編名為目標1號（新同泉82號）、目標2號（新同泉86號）。嗣於同日23時38分許，在東經 123度05分311秒、北緯25度48分32秒之海域，TOSA輪以11.4節之速度繼續向前航行，嗣同日23時41分許，在東經123度 05分134秒、北緯25度47分587秒左右海域，TOSA輪之雷達顯示先前鎖定之前開船舶業已逼近，被上訴人Karim卻仍疏未注意而並未做任何應變措施，違反1972年國際海上避碰規則（下稱避碰規則，2001年修正，見原審卷二第24頁）第8、 15、16條及第18條第1項第3款規定肇致本件船舶碰撞事故發生。四、新同泉86號於碰撞翻覆，因海上天候惡劣，歷時10天始經陳文豊所安排之拖船拖帶返回蘇澳港，不僅船身受損，捕魚用之相關網具設備亦均落海流失，電子航儀及相關機具設備，均因泡水受損，無法維修，等同全損，且該船毀損後，無法續行作業及營運，致使陳文豊不得不遣散船員，並受有嚴重無法營運之損失，陳文豊因此受到下列之損害爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條及海商法第96條規定，請求被上訴人Hernandia公司、Aroza、Karim連帶賠償總計7,522萬2,458元及法定遲延利息等語。貳、被上訴人Hernandia公司、Karim及被上訴人Aroza則以： TOSA輪並未撞擊新同泉86號，已經花蓮地院98年度重訴字第8號及台灣高等法院花蓮分院99年度上訴字第126號刑事判決所明白確認。新同泉86號乃係在航行經過TOSA輪後，至少45分鐘或75分鐘後才翻覆，故新同泉86號之翻覆顯與TOSA輪並無相當因果關係存在。被上訴人Aroza雖係TOSA輪之船長，但於上訴人所主張本件事故發生時間，乃係結束當日工作後，在寢室睡覺休息，並未實際操作該船舶，更未接獲任何異常報告，縱認新同泉86號翻覆與TOSA輪有關，被上訴人Aroza已按當值標準公約及其修正案第VIII章第2節第1條之規定，安排擔任領有合格二副執照之Karim與另一名資深水手，於98年4月16日23時至4月17日3時，輪值航行當班工作，被上訴人Aroza並無任何故意或過失情事可言，刑事判決業已認定被上訴人Aroza無罪在案，被上訴人Aroza要無依侵權行為規定，負本件損害賠償之餘地。被上訴人Karim雖係當值之二副，但上訴人並未舉證證明Karim有何違反避碰規則第 18條規定之具體事實，且被上訴人Karim值班期間，始終保持適當瞭望，並以安全速度航行，更主動採取避碰措施，要無上訴人所指稱之任何過失情事。被上訴人Aroza、Karim均係通過嚴格訓練，且領有國際共認之船長及二副之合格證書，獲得世界各港口主管機關之認可，有足夠能力擔任TOSA輪之船長及二副工作，故被上訴人Hernandia公司僱用該二人擔任TOSA輪之船長及二副，在選任上已盡相當之注意。且對於TOSA輪之航行，公司內部亦訂有安全航行規定，要求所屬船員遵守，被上訴人Hernandia公司對於被上訴人Aroza、Karim職務之執行，並已盡相當之注意，符合民法第188條第1 項但書規定，被上訴人Hernandia公司自得主張免負本件賠償責任。又新同泉86號漁船翻覆之原因，應係其船舶操作過失所致，上訴人或其受僱人與有過失，得依民法第217條及/或海商法第97條規定，主張減輕或免除本件損害賠償金額。縱認被上訴人Hernandia公司、Karim、Aroza應負本件損害賠償責任，惟上訴人主張之本件損害賠償之項目及金額，並非合理有據。叁、本件經原法院判決：(一)被上訴人Hernandia公司及Karim應連帶給付上訴人49萬2,859元及自98年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。兩造均不服原審判決各自提起上訴及附帶上訴，上訴人之上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。( 二) 上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人7,322萬 9,599元，及自98年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准供擔保予以宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)上訴費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，請准提供現金或同額之台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，宣告免假執行。被上訴人附帶上訴聲明：(一)原判決不利於Hernandia公司、Karim部分廢棄。(二)上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。上訴人就附帶上訴之答辯聲明：(一)附帶上訴駁回。(二)訴訟費用由附帶上訴人負擔。（上訴人於原審請求被上訴人連帶賠償7,522萬2,458元，經原審判決准許49萬2,859元，於上訴時扣除轉賣新同泉86號船骸之150萬元，僅就7,322萬9,599元部分提起上訴，故就前揭 150萬元部分未提起上訴，已告確定。）肆、兩造不爭執事項： (一)99.81噸之新同泉86號漁船為上訴人所有；登記噸位159,927噸，總載重可達307,786噸之TOSA輪為Hernandia公司所有。（見中華民國船舶國籍證書影本，原審卷一第14頁）（TOSA輪船舶諸元表中譯本之影本，原審卷一第86頁）。 (二)被上訴人Aroza、Karim均受僱於被上訴人Hernandia公司，分別擔任TOSA輪之船長及二副，於本件事故發生時，係由 Karim當值負責操船（見Aroza、Karim之於海巡署第六海巡隊洋局六偵字第0000000000號偵查卷第1頁至第7頁；花蓮地檢署98年度偵字第1873號偵查卷一第145頁至第154頁）。 (三)本件的準據法為中華民國法。伍、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張其所有之新同泉86號漁船於98年4月15日自宜蘭縣南方澳港出海，前往釣魚台海域撈捕鯖魚，於98年4月16日夜間23時45分許，新同泉86號正在東經123度05分186秒、北緯25度46分232秒附近海域進行捕魚作業時，遭被上訴人Hernandia公司所有之之TOSA輪衝撞而翻覆造成損害，請求被上訴人等連帶賠償船舶損毀、油料、人員、救助撈救之損害，及船舶受損不能營業所失利益，被上訴人則以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：一、新同泉86號因與TOSA輪發生船舶碰撞事故而翻覆受損： (一)按下列船舶除因碰撞外，不適用本法之規定：1、船舶法所稱之小船。2、軍事建制之艦艇。3、專用於公務之船舶。4 、第1條規定以外之其他船舶。船舶之碰撞，不論發生於何地，皆依本章之規定處理之。海商法第3條、第94條分別定有明文。又船舶法第3條小船：指總噸位未滿50之非動力船舶，或總噸位未滿20之動力船舶。本件TOSA輪為總噸位15萬9917噸之油輪，新同泉86號則為總噸位99.81噸之單拖網漁船，有船舶諸元表及國籍證書可憑（見原審卷一第14、20頁），均為在海上航行之船舶，故本件船舶碰撞事故，自應適用海商法有關船舶碰撞之規定。又1910年船舶碰撞統一規定及我國海商法所稱船舶碰撞兼指即二艘或二艘以上之船舶，在海上或水面或水中互相接觸，致一方或雙方發生損害之狹義碰撞，以及船舶因某一操作之執行或不執行，或未遵守航行法規，雖無物體上之接觸，但仍導致他船船體，或任何一艘船上人或貨之傷亡、滅失或毀損之廣義碰撞（見劉宗榮著海商法第453頁、519頁，1910年船舶碰撞統一規定第13條）；船舶碰撞不限於船舶直接接觸，即一方觸及他方之錨，以致發生碰撞亦屬之。大船於航行之際，掀起巨浪，致在側之小船為浪所吞沒，雖未直接接觸，亦屬船舶碰撞（見楊仁壽最新海商法論第三版第429頁）。 (二)經查：TOSA輪於98年3月間從科威特載運原油至韓國卸貨後，於98年4月14日18時（GMT格林威治時間：2009年4月14日 10時）許自韓國Daesan港口起航，航向200度，速率12至13 節（浬），由北往南方向航行欲駛往新加坡。98年4月16日 23時至17日3時間（GMT格林威治時間：2009年4月16日15時至19時）駕駛艙內由被上訴人Karim二副及資深水手EduardoJr.Caballero Mallorca（下稱水手Mallorca）共同輪值，負責該時段之行船安全。Karim於98年4月16日23時許（GMT 格林威治時間：2009年4月16日15時）接班時，TOSA輪航經北緯25度55分、東經123度7至8分將進入釣魚台列嶼附近海域，於TOSA輪之ARPA雷達已顯示其航行之左方海面上有密集眾多類似船舶之光點存在，且在TOSA輪之預定航線附近有4 艘漁船作業：在TOSA輪右舷前方有2艘中國大陸籍漁船（ZHEYUYU 1998及ZHUYUYU 4195），經TOSA輪之雷達AIS自動辨識系統編名為目標「A」、「B」；在TOSA輪左舷前方有2艘漁船經手動鎖定標名為目標「NO.01」、「NO.02」（即我國籍新同泉86號）。於同日23時38分37秒（GMT格林威治時間：同日15時38分37秒）之前，TOSA輪ARPA雷達系統鎖定之目標A、B、NO.01、NO.02（即新同泉86號）等4艘目標漁船與TOSA輪之最接近點距離（closest point of approach，以下簡稱CPA），均已低於TOSA輪設定之1.5NM（浬）警戒距離（註：我國1海浬相當於1.852公里），被上訴人Karim於值班時段為TOSA輪發號施令之人，明知TOSA輪之雷達設備已顯示上開鎖定之4艘目標漁船均已進入1.5浬之警戒範圍，有碰撞危機存在，本應及早採取明確措施遠離及避讓作業中之漁船（避碰公約第7條、第8條第1項、第16條），依當時情形又無不能注意之情事，竟疏於注意，未採取任何避讓行動，仍依200度航向繼續行駛，延誤避碰時機，致TOSA輪與上開4艘目標漁船更為迫近及危險。於同日23時38分37秒（GMT格林威治時間：同日15時38分37秒），TOSA輪之ARPA雷達鎖定之目標A、B、NO.01、NO.02（即本國籍新同泉86號）等4艘漁船均更為逼近，目標A船之CPA逼近至0.337浬；目標B船僅0.168浬；目標NO.01為0.210浬；目標NO.02為1.180浬，雷達警示系統持續警示有碰撞危險，被上訴人Karim仍輕忽雷達警示系統之警示，未採取任何避讓行動，亦未報告休息中之船長即被上訴人Aroza，仍依200度航向及以13.2節（浬）甚至加速至13.6節（浬）之航速行駛。至同日23時40分47秒（GMT格林威治時間：同日15時40分47秒），TOSA輪與鎖定之4艘目標漁船均更為逼近，而當時在TOSA輪右舷有目標A、B船，在左舷方向有目標NO.01、NO.02（新同泉86號）漁船作業，於左右舷各有2艘漁船之情況，被上訴人Karim理應注意運用視覺、聽覺及各種適合當前環境所有可使用之方法，保持正確暸望，以期完全暸解其處境及碰撞危機，並避免對航向及航速作斷續而微小之變動，且改變航向必須及早堅定行之，不可發生另一逼近情勢，又為避免碰撞或容許有更多時間以研判當前情勢，船舶應減速或用停車或倒車以制止船舶前進，於採取避免與他船碰撞之措施時，應審慎評估安全距離，並應注意有他船在本船左舷時，不應朝左轉向（避碰規則第5條、第8條第3、4、5項，第17條第3項），按其情節又非不能注意，竟對水手Mallorca下達195度之微小變動指令，復未保持暸望以瞭解其處境及碰撞危機，疏未注意目標NO.01 、NO.02（新同泉86號）漁船於TOSA輪左舷，亦未以鳴笛或燈光等信號警告NO.02（新同泉86號）漁船，即遽以下達190度、185度、180度、左舵20度轉向之指令，而以約13節（浬）之高速向左轉向，朝目標NO.02（新同泉86號）漁船方向駛來，左轉逼近目標NO.02（新同泉86號）船，於驚見NO.02（新同泉86號）船在TOSA輪船首左前側，再下達左滿舵之指令，大角度快速左轉朝目標NO.02（新同泉86號）漁船駛近，目標NO.02（新同泉86號）漁船發現TOSA輪突然轉向逼近駛來，船長何西川雖緊急向左後方倒車避讓，惟因TOSA輪龐大船身大角度左轉並貼近NO.02（新同泉86號）船左側急駛而過，引發大浪衝擊NO.02（新同泉86號）船體，並大量海水打進目標NO.02（新同泉86號）船，致目標NO.02（新同泉86號）漁船船身不穩向左傾斜，船長何西川緊急以無線電對講機向友船新同泉82號及新同泉78號漁船求救，惟仍因船體傾斜船艙大量進水而翻覆，目標NO.02（新同泉86號）漁船上陳吉明等11名船員緊急跳海逃生，船長何西川、輪機長許聰文則不及逃生隨船翻覆。TOSA輪則於同日23時50分（GMT 格林威治時間：同日15時50分）許，被上訴人Karim向水手 Mallorca下達回復正舵、繼以右滿舵之指令轉回預定航線繼續駛離。新同泉82號、78號漁船接獲船長何西川之求救，趕往救援，救起陳吉明等11名船員，並通報蘇澳區漁會漁業通訊電台，經我國海巡署會整國防部、交通部及參酌日本國保安廳提供之船舶資料，於98年4月17日8時20分許派遣艦艇在花蓮東北方約55浬處攔阻TOSA輪，經船長即被上訴人Aroza 同意駛入花蓮港配合調查而查獲。而新同泉86號漁船翻覆之船體經拖回蘇澳港後，於98年5月1日抽除船艙內積水後於機艙口尋獲輪機長許聰文屍體（船長何西川未尋獲）之事實，有TOSA輪船舶國籍證書、船員名單、船員證書、TOSA輪之VDR光碟暨翻拍圖檔照片、駕駛艙通話錄音光碟、譯文暨勘驗筆錄等在卷可稽（見海巡署偵查卷第125頁至第131頁；花蓮地院刑事卷二第179頁至第209頁；花蓮地院刑事卷三第146 頁至第154頁駕駛艙錄音光碟勘驗筆錄）。並有證人即獲救之新同泉86號船員陳吉明、李振美、Magadia Arvin Andaya、Tasiwan、Magadia Fernando Jr Andaya、Rasiwan、 Muktarudin、Asroni、Tauf I kurrohman、Adikin及證人李正中（新同泉82號船長）、黃仁和（新同泉78號船長）等人分別於警詢、偵查中證述在卷，且有中華民國船舶國籍證書、船筏出港資料、漁民基本資料、蘇澳區漁會漁業電台漁船重要通報紀錄、海巡署海洋巡防總局海巡隊巡防艦艇於北緯25度47分、東經123度06分（我國三貂角東北方80浬處）執行搜救及雷達顯示方位照片等在卷可為佐證（見海巡署偵查卷第101頁至第113頁、第218頁至第221頁；花蓮地檢署第1873號偵查卷一第142頁、第1873號偵查卷二第8頁至第17頁）。足認上訴人主張TOSA輪APRA雷達鎖定之「NO.02」船舶即為新同泉86號漁船，因遭TOSA輪左轉貼近左側船身駛過致引發大浪衝擊而翻覆沉沒等語，應屬可採。 (三)被上訴人雖辯稱：TOSA輪並未撞擊新同泉86號，此由新同泉86號經拖帶抵達蘇澳港時，整艘船舶均仍保持完好狀況之事實，並無任何遭碰撞之跡象，更無任何遭碰撞破損之情形可知，且花蓮地院98年度重訴字第8號及花蓮高分院99年度上訴字第126號刑事判決均確認此一事實等語。然海商法上之船舶碰撞，並不限於船舶之直接接觸，大船於航行之際，掀起巨浪，致在側之小船為浪所吞沒，雖未直接接觸，亦屬船舶碰撞，已如前所述，而新同泉86號因遭TOSA輪左轉貼近左側船身駛過致引發大浪衝擊而翻覆沉沒之事實，亦詳述如前，是縱TOSA輪並未直接撞擊新同泉86號等語屬實，亦不影響本件符合海商法上船舶碰撞之事實。被上訴人另辯稱：新同泉86號如係目標2號船舶，乃係在航行經過TOSA輪後，至少 45分鐘或75分鐘後才翻覆，故新同泉86號之翻覆顯與TOSA輪並無相當因果關係存在云云，然查：TOSA輪雖未直接撞擊新同泉86號漁船，但新同泉86號漁船係因TOSA輪從左側急駛而過，引發大浪衝擊，導致大量海水灌入新同泉86號之船艙而翻覆，兩者間明顯具有相當因果關係，而海水灌入船艙導致船體完全翻覆沈沒，原本即需一定之時間經過，非屬剎那間就會立即翻覆沈沒，被上訴人猶執前詞置辯，要無可採。二、被上訴人Karim就本件碰撞事故有過失應負損害賠償責任，但被上訴人Aroza則無過失責任： (一)被上訴人Aroza無過失責任部分： 1、按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意。此有最高法院100年度台上字第328號判決可參。 2、次按船員法第58條規定：「船舶之指揮，由船長負責；船長為執行職務，有命令與管理在船海員及在船上其他人員之權。船長為維護船舶安全，保障他人生命或身體，對於船上可能發生之危害，得為必要處置。」，又1995年航海人訓練、發證及當值標準國際公約（STCW CODE）第3部分當值基本原則第9條規定：「每艘船舶之船長應負有確保當值之安排適於保持安全航行當值之義務。在船長之一般監督下，航行當值航行員在其當值期間，尤其是涉及避免碰撞及坐礁時，負責船舶安全航行。」，第3-1部分航行當值應遵守之原則第 12條規定：「負責航行當值之航行員為船長之代表，其主要之職責在隨時注意船舶之安全航行，並遵守1972年國際海上避碰規則。」等語（見原審卷二第47頁）。依上開規定可知，被上訴人Aroza擔任TOSA輪船長，負責TOSA輪指揮、管理、維護船舶安全之責，固有注意確保當職之安排適於保持安全航行，並就此安排當職之人員為一般監督（非對特定人員及事項）之義務，但被上訴人Aroza如就安排當職人員已屬適當，且就該當職人員之一般監督已盡其善良管理人之注意義務時，即難謂被上訴人Aroza有侵權行為責任可言。 3、經查，本件TOSA輪在98年4月16日23時起至4月17日3時許（ GMT時間：2009年4月16日15時至19時）由二副被上訴人 Karim（second deck officer）及資深水手Mallorca（ableseaman）共同輪值，負責船舶之航行安全，有TOSA輪船員表、Karim、Mallorca之二副及水手船員證書可查（見海巡署偵查卷第81頁背面至第83頁），就當職人員之安排，並無不當之處。又船長Aroza於4月16日22時15分（GMT格林威治時間：4月16日14時15分/船上時間：4月16日23時15分）下達夜間命令「遵照一般經常性之命令；保持船舶於預定之航向，遵照航行計劃；對於所有船舶保持較大距離；注意航程中之漁船；在任何時間，如有任何疑問，無論如何叫醒我，否則，請於7點鐘叫我；安全當值。」，有夜令簿在卷可參（見海巡署偵查卷第107頁背面），上開夜間命令內容與國際安全管理章程第5.1.3條規定之簡單、明瞭原則，尚無不合，就夜令簿之記載一再提醒當值人員注意航程中之漁船，無違反注意義務之處。如船長記載夜令簿後回去休息，當值人員未依夜令簿所載注意保持與其他船舶之距離，遇到突發狀況又未叫醒船長，以致發生事故，此與夜令簿的記載沒有直接關聯性，只是當時執勤人員沒有去執行夜令簿的Order等情，此參證人即交通部基隆港務局航政組組長許國慶證述即明（見花蓮地院刑事卷二第248頁）。且船舶於海上航行，所遭遇之狀況不一，船長於下達夜間命令時難以事先預見船舶可能遭遇之情況，而預先為具體之避碰指示，被上訴人 Aroza於夜令簿上已經就一般性之避碰措施為簡單明確之指示，足認就該當職人員之一般監督已盡善良管理人之注意義務，上訴人又未能舉證證明被上訴人Aroza對於本件事故之發生有何違反指揮監督義務之具體事實，自難認被上訴人 Aroza有何不作為之過失責任。 4、又查，本件事故發生前後負責當值之二副被上訴人Karim並未告知被上訴人Aroza於航行時發生任何異常之情況，而被上訴人Aroza當時係在船長室休息，客觀上亦無從知悉本件事故之發生，以及新同泉86號漁船已因船舶碰撞翻覆，人員有需要救助之情事，遑論基於前開事實，而須對於新同泉86號漁船之船長、海員為救助義務之履行，是上訴人主張被上訴人Aroza違反海商法第109條、船員法第74條之救助義務，而有不作為之過失責任云云，亦屬無據。 (二)被上訴人Karim因疏未注意及早採取避讓措施或減速措施而有過失責任部分： 1、按避碰規則第7條第1、2項規定：「一、各船舶應利用各種可能適當方法，在當前環境與情況下，研判是否有碰撞危機存在，如有任何可疑之處，此項危機應視為存在。二、若裝有雷達並能作業時，應予適當使用，包括常距程掃描，俾能及早獲得碰撞危機警告，並用雷達測繪或類似之系統設備，觀測已測出之目標。」；第8條第1項規定：「一、採取任何避碰措施，如環境許可，應有充分時間早做明確之行動，並注意優良船藝之施展。」；第16條規定：「凡依規定應避讓他船之船舶，應儘可能及早採取明確措施，遠離他船。」。2、查TOSA輪航行進入釣魚台列嶼附近海域，為漁船聚集之傳統漁場，依98年4月16日23時38分許（GMT格林威治時間：2009年4月16日15時38分）TOSA輪之雷達螢幕已顯示其航行之左方海面上有密集眾多類似船舶之光點存在，且在TOSA輪之右舷前方有2艘中國籍漁船（ZHEYUYU 1998及ZHUYUYU 4195），在TOSA輪左舷前方有本國籍新同泉82號及新同泉86號漁船作業，經TOSA輪之ARPA雷達系統分別鎖定為目標A、B、NO.01、NO.02（新同泉86號）。而當時在釣魚台附近海域作業之船隻，除上開4艘漁船外，尚有與新同泉86號、82號漁船同一船團之新同泉78號，及本國籍源勝88號、新得發66號（有船位記錄）、裕勝福268號、裕勝福368號、裕勝福168號等漁船（未回報船位紀錄）在附近海域作業之事實，此有行政院農業委員會漁業署98年5月5日漁北一字第0000000000號函檢附之航跡紀錄在卷可參（見花蓮地檢署第1873號偵查卷二第90頁至第93頁），足見該海域確屬漁船密度高之海域。 Karim辯稱TOSA輪雷達上之光點只有鎖定之目標A、B、NO.01、NO.02（新同泉86號）4個目標為船舶，其餘光點是惡劣天候下所引起的海浪回波云云，顯就該區域之狀況判斷錯誤。3、且查，TOSA輪之雷達警示系統設定避碰警示距離（CPALimit）為1.5NM（浬），如兩船的最接近點距離CPA低於設定之1.5浬警示距離時，就會有聲響與視覺的警示，為Karim於花蓮地院刑事案件審理時陳述在卷（見花蓮地院刑事卷三第25頁）。TOSA輪之雷達警示系統將避碰警示距離設定為1.5浬，可認於兩船之CPA低於1.5浬距離時應視為有危機存在，此時應及早做明確之避讓措施。被上訴人Karim於98年4月16日23時（GMT格林威治時間：2009年4月16日15時）接班當值時，TOSA輪進入漁船密集度高之釣魚台列嶼附近海域，且在TOSA輪預定航線附近有4艘漁船，已如前述，而據證人陳吉明證述：「我們三艘船的作業，是把魚群聚集在燈船的下面，母船拖著網繞著燈船圍網，母船這時引擎會熄火，因為怕打到網，拖船會在前面用繩子慢慢拖著母船，等母船把網都絞起來後，這時拖船就放開繩子，燈船就離開去找新的魚群，母船就開始收網、吸魚，把魚吸入母船，再開始清網，有魚的話清完網之後再過去燈船那邊。當時看到大船時我們在收網具，燈船跟拖船已經離開去尋找新的魚群，才會距離比較遠。」等語（見花蓮地院刑事卷三第226頁、第227頁），再參TOSA輪VDR顯示目標NO.02（新同泉86號）漁船於98年4月16 日23時40分36秒（GMT格林威治時間：2009年4月16日15時40分36秒）前移動速率為1.4浬至1.8浬間，可徵當時係在圍網、收網、吸魚之作業中，為從事捕漁中之漁船，依避碰規則第18條第1項第3款、第16條規定，TOSA輪應避讓漁船，且應儘可能及早採取明確措施，遠離他船。然依TOSA輪之VDR紀錄（檢察官自TOSA輪下載之第1張VDR紀錄）顯示，98年4月 16日23時38分37秒（GMT格林威治時間：同日15時38分37秒）時，經TOSA輪雷達系統鎖定之目標A、B、NO.01、NO.02（即新同泉86號）等4艘目標漁船之CPA分別為0.337NM（浬）、0.168NM（浬）、0.210NM（浬）、1.180NM（浬），均已低於TOSA輪設定之1.5NM（浬）警戒距離，可見此4艘目標漁船於此時（GMT格林威治時間：2009年4月16日15時38分37秒）之前早已進入TOSA輪雷達警示系統設定之1.5浬之警戒範圍，雷達警示系統已警示顯示有碰撞危險，則Karim本該在鎖定之目標漁船一進入設定之1.5浬警戒距離時，即依避碰規則第7條、第8條第1項、第16條規定，及早採取明確措施遠離及避讓作業中之漁船，而依當時情形又無不能注意之情事，竟輕忽警示之危機，未採取任何避讓行動，仍依200度航向繼續行駛，致TOSA輪與上開4艘目標漁船更加迫近及危險。至98年4月16日23時40分21秒（GMT格林威治時間：同日15時40分21秒）許，TOSA輪雷達系統鎖定之目標A、B、NO. 01、NO.02（即新同泉86號）等4艘目標漁船之CPA已分別逼近至目標A船0.138NM（浬）、目標B船0.026NM（浬）、目標NO.01船0.225NM（浬）、目標NO.02船（新同泉86號）1.169NM（浬），雷達警示系統持續警示顯示有碰撞危險，Karim 猶輕忽警示之危機，未採取任何避讓措施，仍依200度航向及以13.2節（浬）甚至加速至13.6節（浬）之航速行駛。 Karim對雷達系統顯示碰撞危險之警示視而不見，延誤避碰時機，而造成與漁船逼近無力避免危機之境況，顯然有違前述避碰規則所規範之注意義務。 4、花蓮地方法院於審理刑事案件時當庭播放勘驗TOSA輪之VDR 光碟，經證人方光明、傅勝群、鄭怡依其專業知識、經驗判斷，證人方光明證述：「在螢幕上很多光點，都是漁船群，TOSA前方、左方都有船，在航海常規上是漁船密集區，我們作船長都會要求繞一下不要走這裡，因為漁船會亂竄，只要改一點航向，就可以閃過，且每個漁船距離非常近。被告提到TOSA長333公尺，寬60米，當被告看到右側有船時，很難看到從左側的船，要跑來跑去。為何沒有跟左右漁船保持良好距離，而是設定1.5海浬，尤其是30萬噸巨型船舶，我們6萬噸的船都沒有自信1.5海浬可以讓掉，尤其是夜間漁船，為何要這樣做。…TOSA右邊兩條A、B船是往南走，左邊的船是向西走，但往下看，38分52秒時B的目標非常近，這是一個VRM（距離圈），從開始到結束（卷附VDR光碟紀錄之範圍）全部放在0.897，表示他都沒有在測這些目標，船很接近，到了40分36秒時，距離TOSA船中心只有0.7海浬的距離非常近。…。我的看法，如果一個航海人員，我會早一點稍微改變10度到20度的航向，避開這些漁船後再回到原航向，因為漁船會忽左忽右，並且避碰規則也規定大船必須要讓漁船，何以他不早一點避開。…如果是我的話，我第一個會將CPA設定在2或3浬，時間比較寬裕，寬一點比較安全，並且可以用氣笛或燈光警告，…。」（見花蓮地院刑事卷三第25頁至第27頁）。證人傅勝群證述：「從第一張（檢察官自TOSA輪採證下載之第1張VDR記錄時間：GMT格林威治時間4月16日15時38分37秒）開始看整個過程的結果，看到前幾張還沒在轉向時，要考慮船舶操作的特性，38分37秒開始幾張都還沒採取動作，但我的疑問是這艘船已經讓危險情境產生，距離圈放6海浬，本身CPA設定1.5海浬，他有鎖定4艘船的CPA都小於1.5海浬，…在39分51秒時，目標NO.01的CPA是0.230，TCPA是7分11秒，目標NO.02（新同泉86號）的CPA是1.173，TCPA是7分07秒，AIS目標B的CPA是0.046，TCPA是14分50秒，AIS目標A之CPA是0.783，TCPA是10分6秒，我認為這時情境危機已經產生，因為CPA設定在1.5，但是在之前都沒有做任何動作。依據避碰規則第6條，對漁船密集區應該採取避讓，…在雷達上可以看出，螢幕左邊很乾淨，不像右邊很複雜，我認為這時他已經跑進危機，且這情境是自己造成，TOSA應該要提早採取避讓。…。就船舶碰撞規則來看，他進到漁船密度區而且看到漁船，應該提早避讓，並且應該讓漁船，不應該讓危機發生。TOSA本身迴旋圈及操作特性我不清楚，但TOSA是333公尺，這麼大的船，且有30萬噸，理當要及早從安全航線經過，且避碰章程也這樣強調，要給對方寬闊的空間，避碰規則第18條規定要避讓作業漁船，應該要從乾淨沒有船的地方經過，再回到原來航向。我認為從38分37秒之前雷達警示就一直存在，但TOSA卻沒有處理，應該更早之前就處理，採取避讓的行動過遲，在之前4個目標應該就已經鎖定，顯然之前就能採取避讓。」、「在我看法，從VDR 來看，第一張看距離圈放在0.897，大概在一點多海浬方圓內就有4艘船，而且在預定的航道上。避碰規則內並非量化，密度沒有量化就是個人認知，在我認知就是密集，除非我有必要進去，我會提早避讓。」、「我認為要參考TOSA船舶特性後，至少在3至6浬前就採取轉向，這才符合『及早』的定義。」等語（見花蓮地院刑事卷三第27頁至第29頁；第38頁）。證人鄭怡證述：「從39分51秒來看，嚴格講船舶彼此之間的責任不應從這張圖看，而是從TOSA可以看到這些漁船時就已經開始，而不是到這時開始。從這裡開始只能談論避碰規則『最後機會法則』，到最後關鍵時誰有能力避免這件事。」、「因為TOSA對自己安全警戒範圍設12分鐘1.5海浬，有目標逼近警戒範圍時警戒就會自動響，如果響的很頻繁，環境狀況許可下，我甚至會調整警戒範圍跟時間，但這是船速比較低的情形下，船速高自然警戒範圍要拉高，噸位大警戒範圍也要拉大，尤其是時間要拉長。」、「（問：有複數船舶需要避碰情形時？）在海圖上各航路的交會點會有一區域畫出來叫危險區，是針對很多船採取不同COURSE不同航向時混亂到不能以單一規則規範時才能成為危險區，及那裡很危險沒有辦法以單一規則解決，對於危險區沒有必要不要接近。」、「（問：釣魚台附近的魚場是否屬於危險區？）釣漁台附近漁場沒有危險區的規劃，危險區是政府做的，航道劃分是經過臻密的分析研究畫的。」、「（問：據你剛才所述在海圖上各航路的交會點有一區劃出來叫危險區，在本件情形有4艘漁船速度、航向不同，也可能存在各航路的交會，是否為危險區？）我會把其視為準危險的狀況，不會稱為區，這種情況我盡量避免。」、「（問：如果是準危險狀況可能發生複數漁船碰撞情形，在避碰情形應採取何措施較符合碰撞原則？）同證人傅勝群所述，提早改道，盡量不要接近，遠離該區域。」、「（問：準危險的狀況及與危險區就避碰觀點是否相同？）概念相同。避碰規則第10條第2 項第2款使用分道通行如果可以不進到分道通行就不要進去，為何要規劃分道通行，是因此區域船舶密集度高，一旦有危險，沒有必要就不要進去，這是當初法律規範的目的。」（見花蓮地院刑事卷三第32頁、第41頁、第42頁）。且三位證人一致證述依照專業判斷VDR設備顯示的情形，38分37秒時危機已經存在等語（見花蓮地院刑事卷三第38頁）。綜上三位證人專業判斷，均同認TOSA輪航經釣魚台列嶼附近海域，當時該海域至少有4艘漁船作業，屬漁船密度高之海域，且均認TOSA輪之噸位大，警戒範圍應更拉大，應及早改道避讓，於進入此海域看到漁船時應即時採取措施及早避讓，不應任由危機發生。被上訴人Karim竟未採取避讓措施，延誤避碰時機，有違前述避碰規則之注意義務甚明。 5、又按：避碰規則第5條規定：「各船應經常運用視覺、聽覺及各種適合當前環境所有可使用之方法，保持正確暸望，以期完全暸解其處境及碰撞危機。」；第8條第2、3、4、5項規定：「一…。二為避免碰撞而採取之任何航向及（或）航速之改變，如環境許可，其改變幅度應足為他船由目視或雷達所明顯測知，並應避免對航向及（或）航速作斷續而微小之變動。三如有充分水域時，僅藉改變航向，可能即為避免逼近情勢之最有效措施，但必須及早堅定行之，庶可不致發生另一逼近情勢。四採取避免與他船碰撞之措施時，應以安全距離相互通過，並應審慎校測此項措施之實效，直至他船最後通過並分離清楚為止。五如有必要時，為避免碰撞或容許有更多時間以研判當前情勢，船舶應減速或用停車或倒車，以制止船舶前進。」。又第34條第1項、第2項、第4項規定：「一船舶在互見時，航行中之動力船舶，依本規則之規定而運轉，得以號笛鳴以下列信號，已表示其運轉動向：…。二任何船舶運轉時，可適時重複發出燈光信號，以輔助本條第一項規定之號笛信號。…。四互見之船舶互相接近時，其中一船如不能暸解對方之意圖或動向，或疑慮對方是否已在採取足以避免碰撞之措施時，該有疑慮之船，應即以號笛鳴放急促之短聲至少五響表示疑慮，此項信號得輔之以至少五短而急促之閃光號燈。」。經查，TOSA輪之雷達警示系統於目標A、B、NO.01、NO.02（新同泉86號）漁船進入1.5浬之警戒範圍時即已警示有碰撞危險，Karim均未置理，於98年4月16日23時38分37秒（GMT 格林威治時間2009年4月16日15時38分37秒）仍未採取任何避讓措施，致TOSA輪與上開4艘目標漁船更加迫近及危險。而當時在TOSA輪右舷方向有目標A、B船，左舷方向有目標 NO.01、NO.02（新同泉86號）漁船，Karim本應運用各種適合方法保持正確暸望以期完全暸解其處境及碰撞危機，對左右兩側之船舶均應審慎評估須能兼顧每艘船之狀況，以避免因避讓右舷漁船而將危險加於左舷漁船致發生另一逼近之危險情勢；且為避免碰撞或容許有更多時間以研判當前情勢，船舶應減速或用停車或倒車，制止船舶前進，以期安全通過。然依TOSA輪VDR紀錄及駕駛室談話錄音內容譯文顯示：被上訴人Karim於98年4月16日23時38分37秒（GMT格林威治時間2009年4月16日15時38分37秒；以下年月日時均同，僅表示分秒）未採取任何避讓措施；於40分47秒下達195度指令、41分44秒覆誦195度指令（41分50秒至43分許，船艏向195.2度）、43分0秒下達190度指令、43分57秒下達185度指令、44分23秒下達180度指令、45分39秒表示左舵20度指令、45分48秒表示「本船艏左前側發現有船顯示綠燈」、46分11 秒下達左滿舵指令；並以13節至13.5節之速度行駛。而目標NO.02（新同泉86號）漁船之移動速率於40分51秒已由1.8節增至2.9節、41分06秒速率增為5.4節、41分21秒速率增至9 節，42分20秒至46分34秒之速率以8.3至8.8節速率穩定行駛中，有TOSA輪VDR紀錄光碟、駕駛室談話錄音光碟、錄音譯文在卷可稽（見花蓮地院刑事卷二第205頁正反面）。由上開紀錄顯示，目標NO.02（新同泉86號）漁船之速率在41分 21秒已增至9節（此時TOSA輪船艏向197.7度），於43分0秒 Karim下達190度指令之前即以約8.5節速率穩定行駛中。而 Karim於45分48秒始發現在TOSA輪船艏左前側有目標NO.02（新同泉86號）漁船，顯見Karim於下達左舵190度、185度、 180度，左舵20度等指令時，根本未注意雷達上所顯示目標 NO.02（新同泉86號）漁船之測繪紀錄，亦未確實暸望以期完全暸解當時處境及碰撞危機，致未注意目標NO.02（新同泉86號）在TOSA輪左舷已以8至9節之速率行駛中，及未注意減速或停車以容許有更多時間以研判當前情勢，即遽對水手Mallorca持續下達190度、185度、180度、左舵20度等指令，以同一高速持續向左轉向。又Karim為左舵20度左轉向後始發現NO.02（新同泉86號）漁船在TOSA輪船艏左前側，於短短23秒即下達左滿舵之指令，顯見時間緊迫已未及評估採取左舵轉向可能肇致逼近NO.02（新同泉86號）漁船而與NO.02（新同泉86號）發生碰撞之危險。由此亦適足印證上開證人方光明、傅勝群、鄭怡證述本件避碰措施應該要更提早實施，有足夠時間及空間才能審慎評估所有狀況，並即早採取適當避碰措施之證述。Karim違反避碰規則第5條、第8條第1項、第5項之規定甚明。 6、再查：依前述紀錄，被上訴人Karim於40分47秒下達195度指令、43分0秒下達190度指令、43分57秒下達185度指令、44 分23秒下達180度指令、45分39秒表示左舵20度指令、45分 48秒表示「本船艏左前側發現有船顯示綠燈」、46分11秒下達左滿舵指令，可見Karim係採取左舵20度轉向後於45分48 秒始發現目標NO.02（新同泉86號）船在TOSA輪船艏左前側，而於23秒時間隨即下達左滿舵之指令，可徵未以鳴笛或燈光等信號警告目標NO.02（新同泉86號）船。而被上訴人Karim採取左轉駛向目標NO.02（新同泉86號）船時，並未以燈光、鳴笛等信號為任何示警行動，業據證人即新同泉86號獲救船員陳吉明、李振美、Magadia Arvin Andaya、Tasiwan 、Magadia Fernando Jr Andaya、Rasiwan、Muktarudin、 Asroni、Tauf Ikurrohman、Adikin等於偵查中一致證述在卷（見各證人於偵查中之證述）。被上訴人Karim辯稱有以燈光示警，未獲回應，始持續變更航向云云，委無可採。被上訴人Karim有違避碰規則第34條警告信號之規定可明。 7、另被上訴人Karim於40分47秒下達195度之指令，TOSA輪之船艏向（HDG）由200.2度轉至195.2度（40分51秒至42分35秒間），此時TOSA輪與目標NO.02（新同泉86號）之CPA由1.116NM減至0.154NM，TCPA（至最接近點時間）約有05分27秒至06分32秒間。而TOSA輪為大型油輪，此微小幅度變動，顯非目標NO.02（新同泉86號）漁船所能明顯測知，且目標NO.02（新同泉86號）以8至9節穩定速率行駛，其移動方位已朝西南轉至269.3度方向。繼之，Karim下達190度、185度、180 度指令時（43分0秒至45分39秒間），目標NO.02（新同泉86號）維持速率8至9節、航向266至267度之方位不變，此時TOSA輪與目標NO.02（新同泉86號）間之CPA由0.154NM遞減至 0.003-0.049NM間，TCPA（至最接近點時間）由06分28秒減至02分49秒，足見被上訴人Karim採取左舵20度朝左轉向之措施，已造成TOSA輪與目標NO.02（新同泉86號）逼近碰撞之危險情勢。再被上訴人Karim於46分11秒下達左滿舵指令大幅度轉彎後至回復正舵，TOSA輪船艏向由179度轉至61.9 度時（46分11秒至50分25秒），TOSA輪與目標NO.02（新同泉86號）船間最近之CPA僅約0.005NM（49分03秒）；目標NO.02（新同泉86號）之速率由8.4節驟減至約0.5至1節，移動方位（TCSE）由266.9度遽轉至90.3度（46分48秒至49分03 秒）（見花蓮地院刑事卷二第67頁至第88頁）。此應即為目標NO.02（新同泉86號）發現TOSA輪大幅度左轉駛來，而減速向左後方倒退轉向避讓之時。本件目標NO.02（新同泉86 號）因TOSA輪大幅度左轉逼近，緊急減速停車後退轉向避讓，仍因TOSA輪貼近目標NO.02（新同泉86號）船左側行駛，引發大浪衝擊，肇致NO.02（新同泉86號）船傾斜翻覆，足見Karim採取左舵、左滿舵大幅度轉向，係肇致目標NO.02 （新同泉86號）船翻覆之主要因素。被上訴Karim辯稱其所採取變更航向的措施並不可能使TOSA輪接近目標NO.01、NO.02（新同泉86號）漁船云云，委無可採。 8、又按：避碰規則第8條第4項規定：「採取避免與他船碰撞之措施時，應以安全距離相互通過，並應審慎校測此項措施之實效，直至他船最後通過並分離清楚為止。」，所指「安全距離」應係指兩船無害、無危險安全通過之距離，如有任何危險，應與該條規定意旨不符。依證人鄭怡證述：「船寬60公尺，深度10公尺的海水弄開，經驗上少說2公尺的浪會產生，船往左邊擠，兩邊都會有浪，…很近的距離會被浪影響可能性很大。」（見花蓮地院刑事卷三第31頁）及證人方光明證述：「大船在快速轉向時造浪運動會使小船非常危險，瞬間湧浪非常大會使小船無法閃躲，因為太近了。」等語（見花蓮地院刑事卷三第26頁），均同認大船與小船近距離通過會造成湧浪影響小船的安全。是縱認沒有直接碰撞，然因距離過近，仍會造成小船之危險，即非安全距離。本件雖無證據證明TOSA輪直接碰撞目標NO.02（新同泉86號），惟確係因TOSA輪左轉貼近目標NO.02（新同泉86號）左側行駛通過，引發大浪衝擊致船身傾斜進水而翻覆，已如前述，是顯見TOSA輪並非安全通過。被上訴人Karim辯稱安全通過云云，委屬卸責之詞。被上訴人Karim有違反避碰規則第8條第3 項、第4項之規定，可堪認定。 9、綜上，被上訴人Karim顯有違反前述避碰規則之相關注意義務，對於本件碰撞事故之發生有重大過失，且其過失行為與上訴人所受損害及所失利益（詳後述）之結果有相當之因果關係。至於，上訴人另主張被上訴人Karim有違反碰撞後對於他船人員之救助義務部分，因被上訴人Karim之過失責任已堪認定，故與其損害賠償責任之構成不生影響，無再予論述之必要，附此敘明。三、被上訴人Karim因執行職務不法侵害上訴人之權利，其僱用人即被上訴人Hernandia公司應負連帶賠償責任： 1、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又海員：指受雇用人僱用，由船長指揮服務於船舶上之人員。雇用人：指船舶所有權人及其他有權僱用船員之人。船員法第2條第4、5款定有明文。 2、本件碰撞事故之發生，係因被上訴人Karim當值負責操船時違反相關之注意義務而導致，業如前述，而被上訴人Karim 受僱於TOSA輪之所有人Hernandia公司，於執行上開職務時，不法侵害上訴人之船舶所有權，自應由被上訴人Karim之僱用人即被上訴人Hernandia公司負連帶賠償責任。被上訴人Hernandia公司雖辯稱被上訴人Karim均係通過嚴格訓練，且領有國際共認之二副合格證書，並獲得世界各港口主管機關之認可，而得以航行世界各港口，應認Karim有足夠能力擔任TOSA輪之二副工作，故被上訴人Hernandia公司在選任上已盡相當之注意，且對於TOSA輪之航行，被上訴人Hernandia公司內部亦訂有安全航行規定，要求所屬船員遵守，被上訴人Hernandia公司對於被上訴人Karim職務之執行，已盡相當之注意，符合民法第188條第1項但書規定，自得主張免負本件賠償責任云云。惟僱用人對於受僱人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因受僱人在被選任之前，已否得主管機關發給證照而有差異，蓋主管機關發給證照，係僅就其專業技術予以認定，而其個人之詳慎或疏忽，仍屬於僱用人之監督範圍，僱用人漫不加察，任由性情疏忽之人執行業務，亦有過失，由此過失所生之侵權行為，僱用人不能免責，此有最高法院18年度上字第2041號判例意旨可資參照。又所謂已盡相當之注意，係指僱用人於選任受僱人時，應衡量其將從事之職務，擇能力、品德及性格適合者任用之，並於其任期期間，隨時予以監督，俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事，此亦有最高法院99年度台上字第2024號判決可參。被上訴人Karim於被上訴人Hernandia公司所屬之TOSA輪擔任二副，於航行時遇有碰撞危機時，疏未依避碰規則及早採取因應措施，且於改變航向時採取斷續而微小之變動，致他船不易測知其航向而發生本件船舶碰撞事故，顯見被上訴人Hernandia公司就可能負責當值之二副等級船員，選任及專業訓練確有不週之處，難謂該公司已盡一般監督之責，自不能以被上訴人Karim領有二副之合格證書，即認Hernandia公司在選任上已盡相當之注意義務。況民法第 188條第1項規定僱用人就受僱人因執行職務而侵害他人權利時，需負連帶損害賠償責任，此為原則，同條項但書規定僱用人得不負賠償責任，則為例外，例外情形自應從嚴解釋。被上訴人Hernandia公司，未提出具體事證以證明對於被上訴人Karim在選任及監督執行職務上已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，始得免責，不得僅以一般抽象之證書資格及頒佈安全航行之內規，即謂對於Karim在選任及監督執行職務上已盡相當之注意義務。是被上訴人Hernandia公司前述辯解，要無可採。四、被上訴人Hernandia公司及Karim應就上訴人所受之下列損害負賠償責任： (一)有關新同泉86號漁船之船體及其上相關設備屬具部分：上訴人主張新同泉86號漁船於本件事故發生後，不僅重新打造船殼，並重新更換其船上機械、網具、內裝等設備，以重建金額8成計算扣除折舊後之金額為6,430萬1,560元，扣除該船體保險人即泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安保險公司），依船舶保險契約所給付之保險金1,940萬元（保險契約約定船價為2,000萬元，扣除新同泉86號殘骸賣回上訴人之60萬元，實際支付1,940萬元），得向被上訴人請求4,490萬1,560元等情，為被上訴人否認，並辯稱船價已經安泰產險公司賠償，不得再向被上訴人請求云云。經查： 1、本院將新同泉86號漁船之中華民國國籍證書、行政院農業委員會漁業執照、船舶檢查紀錄簿（見本院卷一第212頁至215頁，第230頁）檢送中華海事檢定社鑑定，鑑價結果，該社由檢定師於國內漁船市場訪價之結果，綜合漁船本體結構、設備及屬具等之使用習慣以不同之折舊年限考量，認為新同泉86號於98年4月事發當時⑴船體結構、推進設備、艤裝、電器及冷凍設施為2,552萬元至2,614萬元之間。⑵航儀、收放網設備及生活用具等為1,307萬元至1,369萬元之間。⑶網具及船纜等消耗品為476萬元至513萬元之間。合計為4,335 萬元至4,496萬元之間，見中華海事檢定社檢定報告書（報告號碼MM-C-11011，外放報告書第2頁）。再參酌上訴人於向土銀蘇澳分行貸款時所提出之造船預算書、漁船經營計畫書、漁船調查估價表（見本院卷二第88頁、第90頁、第118 頁），以及增福造船股份有限公司漁船施工說明書（見海巡偵查卷第54頁背面至第58頁）等新同泉86號漁船建造情形，並參酌新同泉86號漁船建造完成日（93年9月，見原審卷一第238頁）以及漁業執照發照日（93年10月，見原審卷一第 239頁）迄事故發生時（98年4月）已有4年6個月，以及船舶檢查紀錄（見海巡偵查卷第62頁背面至第64頁），97年1月1日起至98年12月31日止進出港紀錄（見原審卷三第63頁至第65頁），等新同泉86號漁船使用情形，認為以前揭鑑定價額之最低金額即4,335萬元計算新同泉86號漁船於98年4月當時之船舶價值，較為適當。而船體保險人泰安保險公司，依據船舶保險契約合意就船體部分損害，扣除新同泉86號60萬元之殘值後給付1,940萬元保險金等情，有泰安保險公司99年7月15日99泰法字第16號函及所附之同意書、存款憑條及大統公證有限公司（下稱大統公司）出具之公證報告在卷可憑（見原審卷三第1、2、5、6頁及第7頁至第26頁，該報告之中文翻譯見原審卷三第116頁至第129頁），依海商法第126條、保險法第53條第1項規定，上訴人不得再就此1,940萬元部分請求。又上訴人嗣於98年7月28日將新同泉86號漁船以150萬元出售予第三人邱聰輝，有漁船買賣契約及基隆港務局蘇澳分局函可查（見原審卷二第98頁至第99頁），此部分可計算為新同泉86號之殘值，而應予扣除，上訴人於本件上訴後亦以此計算扣除請求金額。故上訴人得向被上訴人Hernandia公司及Karim請求賠償之金額為2,245萬元【計算式：43,350,000元－19,400,000元－1,500,000元＝22,450,000元】。2、被上訴人雖辯稱：新同泉86號之船舶價值，依照漁船保險合作社、泰安保險公司核定為1,397萬元，如依上訴人與泰安保險公司合意約定之保險標的價額至多為2,000萬元，上訴人受領保險金給付，包括漁船船體及漁具設備等全部損失在內，依保險法第53條第1項規定，上訴人不得再就此部分請求。況新同泉86號係93年9月建造完成，應扣除折舊始為當時之實際價值。且陳文豊將該漁船出售他人而所獲得之金額，亦應扣除云云。惟查： ⑴新同泉86號建造完成日期為93年9月，有中華民國船舶國籍證書影本乙份為證（見原審卷一第14頁），上訴人於97年11月1日向泰安保險公司投保，簽立船舶保險契約（保單號碼：00000000000），約定船價及保險金額均為1,397萬元之事實，亦有泰安保險公司99年7月15日99泰法字第016號函及所附之船舶保險明細表乙紙在卷可參（見原審卷三第1頁至第4頁）。而證人即大統公司公證人葉文賢到庭證稱：「（當時約定的船價？）2,000萬元；（為何保單上記載的船價是1,397萬元？）1,397萬元是漁船保險公會的保單核定金額。」等語（見原審卷三第54頁、第55頁）。再參以，中央再保險公司100年5月19日再法字第00000000000號函：漁船市價隨時受市場景氣而波動，實非保險業所能預為訂定，故保險業慣例係委請相關單位根據漁船市場調查，依船種、噸位及船齡，訂定不同船價，藉供保險公司核保時作為訂定保險金額之依據，於漁船保險費率受管制時，以向財政部所報之船價表為指標，及至93年1月1日漁船保險費率自由化後，多數保險業者仍援用前開船價表等語（見本院卷一第300頁）。前開種船價表（參見本院卷一第202頁），為保險業於承保時，便於估算保險標的船舶價格所用（參海商法第134條），就特定船舶於事故發生之時之交易價值，以及特定船舶上之設備屬具均未確實估列，自不能僅憑此計算本件損害之數額。 ⑵被上訴人另以臺灣土地銀行蘇澳分行（下稱土銀蘇澳分行）101年11月13日蘇放字第0000000000號函所附之新同泉86號漁船調查估價表（見本院卷二第118頁）為據，辯稱船舶價值應為1,803萬5,000元云云。惟依上訴人於向土銀蘇澳分行貸款時所提出之93年11月2日造船預算書所示（當時名為合滿成76號，後改為新同泉86號，見本院卷二第87頁），造船預算包括船體、進口主副機、冷凍機、船上儀器、網具及建造工資等，預計為3,347萬5,500元，以其中50.11%向土銀蘇澳分行貸款以供建造新同泉86號漁船之用，而於93年11月15日設定抵押權（見本院卷二第88、89頁），故當時新同泉86號漁船應尚在籌建中，前開土銀蘇澳分行回函所附之發票等憑證（見本院卷二第119至144頁），應為漁船籌建中部分支出，而銀行估計之船價，亦僅就部分支出估算，足供核貸為已足，不能以前開核貸時所認定之1,803萬5,000元為新同泉86號漁船船身及全部之設備屬具之總價額。 ⑶被上訴人抗辯新同泉86號係93年9月建造完成，於計算事故發生當時之實際價值，應扣除折舊部分，依前開中華海事檢定社之檢定報告書內容已敘明，其評定船舶價額之方式，為訪價之結果，綜合漁船本體結構、設備及屬具等之使用習慣以不同之折舊年限考量而為評定等語（見外放報告書第2頁），經本院再次函詢，該社函覆以依：「甲查訪同型漁船市場行情價格；乙查訪該漁船所配置設備市場行情價格；丙查訪該漁船所應配置網具及船纜等消耗品市場行情價格；丁參考漁船建造年月日；戊參閱該船舶之檢查紀錄等，再依財政部87年1月1日發佈之固定資產耐用年數表計算進行折舊估算，惟該耐用年數與海上實務稍有差距，因此酌予增加，此案中甲、乙、丙三項耐用年數分別視為10年、10年及5年，且採用每年等比折舊方式，得出報告中所述價格範圍等語，有該社101年9月25日（101）社總字第56號函可憑（見本院卷二第95頁），前開說明，衡酌漁船與一般市面上可隨時購得之物不同，其建造價格包括材料、人工及設備等，易隨市場景氣而波動，故中華海事檢定社依漁船市場價值之特殊性而以前述方式計算折舊，難認有不當之處，故被上訴人抗辯中華海事檢定社之鑑定價額過高云云，為無可採。 (二)有關事故發生當航次之燃油損害部分： 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條固有明文規定。惟按：法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，亦為同法第222條第1、2、3項所明文。查新同泉86號漁船於本件事故發生當時，自蘇澳港航行至東經123度05分186秒、北緯25度46分232秒附近海域進行捕漁作業，依常情該船上應儲有足供作業及返航所用之油料，而事故發生因漁船翻覆受損，應受有燃油逸失之損害，但因新同泉86號進水而翻覆，故上訴人主張原置放於船上之所有文書，包括用油紀錄簿，皆沉入海中，實無法提出事故發生時之實際剩餘油量證明等語，堪予採信，自有合於前述當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者之情形，依法應審酌一切情況，在不違背論理及經驗法則之前提下，依自由心證認定新同泉86號漁船於本件事故發生時之燃油損失數額，先予敘明。 2、依據事故發生當時之行政院農業委員會所公布之「漁業動力用油優惠價標準」第7條規定（99年11月23日修正後為第6條）：「裝設紀錄器之漁船、漁筏，按紀錄器記錄之作業時數，依下列基準計算甲種、乙種或丙種漁船油用油量：一、主機用油：(一)甲種漁船油：零點19公升×馬力數×作業時數。(二)乙種漁船油：0.3公升×馬力數×作業時數。(三) 丙種漁船油：0.19公升×馬力數×作業時數。二、副機用油： (一)有冷凍機者：0.19公升×馬力數×作業時數。(二)無冷凍機者：0.11公升×馬力數×作業時數。前項所定馬力數，拖網漁船，依漁船、漁筏最大輸出馬力核計；非拖網漁船，依最大輸出馬力乘以百分之80核計；漁筏之最大輸出馬力，以360馬力為限。本標準中華民國95年12月30日修正施行後，首次返回國內港口之漁船，其作業時數，以行政院海岸巡防署安檢資訊系統所登載之進出港時間（以下簡稱出海時數），核算甲種、乙種或丙種漁船油用油量。新建造漁船、漁筏首次購買甲種、乙種或丙種漁船油，以加滿油槽為限。漁業人購買甲種、乙種或丙種漁船油之試車油，應敘明理由，並檢附證明文件，由試車所在地漁會轉請船籍所在地之直轄市、縣（市）政府核定試車油量；其試車油量，以該漁船主機、副機72小時之耗油量為限。」（見原審卷一第251頁、第252頁），上訴人主張以此作為核算新同泉86號用油數量之參考標準，應屬可採。 3、查新同泉86號漁船之主機馬力為1000BHP，副機馬力則為900BHP，油槽容量可容納11萬5,430公升，於本件事故發生前曾先後於98年3月8日、3月29日及4月10日加油總計6萬4,670公升（甲油），兩段期間作業時數分別為70.2小時及48.8小時，政府補助金額共計12萬5,867元之事實，此有上訴人提出之補充漁船用油書3紙附卷可參（見原審卷一第257頁至第259頁），並有中油宜蘭縣蘇澳漁船加油站加油單位漁船購油紀錄日報表可資為證（見原審卷一第114頁、第115頁），上開作業期間並未逾越海巡署北部地區巡防局第一海岸巡防總隊99年8月17日北一總字第0000000000號函檢送之新同泉86 號（嗣改名為慶豐89號）進出漁港之檢查紀錄表所列記之進出港時間（見原審卷三第62頁至第65頁），堪予採信。上訴人又主張根據前述檢查紀錄表所載，新同泉86號於本件事故發生前之出港時間為98年4月15日6時31分許，至本件事故發生時之同年月16日23時40至45分許左右，本次航行作業時數約為29小時，連同前述3次加油期間之作業時數為148小時，亦屬可採。上訴人另主張新同泉86號基本安全儲油量以2萬公升計，參照該船油槽容量可容納11萬5,430公升之情事，該基本安全儲油量僅佔17%左右，此部分之主張，尚稱合理。又新同泉86號於前述3次加油時，甲種漁船用油之油價分別為每噸1萬3,093元、1萬4,493元、1萬4,193元，有油品價目表乙份在卷可參（見原審卷一第116頁），平均油價則為每噸1萬3,926元（元以下四捨五入）即每公升13.926元，上訴人主張以此標準計算油價，洵屬有據。 4、另依上訴人陳報之船體相關設備損失明細表、造船預算書、漁船調查估價表及冷凍系統裝備收據（見原審卷一第89頁、本院卷二第88頁、第118頁、第138頁），堪認新同泉86號係具有冷凍機之漁船，而漁船之主機主要用於航行動力之用（推進器），副機則用於發電及冷凍設備之用，本件事故發生時，新同泉86號航行至前述地點作業，依常情去航時應以主機驅動航行，於進行捕漁作業時則以副機供電，上訴人主張用油紀錄簿已因船翻覆而沉入海中，而無從查考，故均以馬力及耗油量最大之主機計算用油量，並無不合。被上訴人辯稱應同時計算主副機耗油云云，與漁船動力使用之情形不符，要無可採。準此，以(新同泉86號之基本剩油量＋總加油量－核算用油量)×油價－政府補貼之計算式予以核算本次航行之燃油損失，上訴人得請求被上訴人Hernandia公司及 Karim連帶賠償本次航行之燃油損害應為66萬1,648元【計算式：｛（20,000公升＋64,670公升）－（0.19公升×1000BH P×148小時）｝×13.926元－125,867元＝661,648元，元以下四捨五入】，逾此部分之請求，則屬無理由。 5、至於，被上訴人抗辯漁船用油係上訴人獲取營業利益所必須支出之成本，上訴人一方面請求賠償船舶受損無法營業所受之損失，另一方面又請求賠償燃油滅失之損害，係雙重填補之請求，與損害填補原則不符云云。惟查：前開因新同泉86號漁船翻覆所受燃油逸失之損害，屬於尚未消耗之油料，因本件事故滅失，屬於因侵權行為所受物滅失之損害，上訴人自得請求賠償。至於，計算上訴人因本件侵權行為所受營業利益之損失部分，亦有扣除上訴人之必要成本，詳如後述，自無被上訴人所稱雙重填補之情形，附此敘明。 (三)有關船員死亡、失蹤及遣散之補償費用部分：按民法第184條第1項前段之規定，係以權利之侵害為侵權行為要件之一，非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為，即前開條文規定之侵權行為客體，為既存法律體系所明認之「權利」。此有最高法院95年度台上字第395號判決及同院93年度台上字第2453號判決可資參照。被上訴人之侵權行為導致新同泉86號漁船之船長何西川失蹤，以及輪機長許聰文死亡，前開二人之家屬得依民法第192 、194條規定對於被上訴人請求賠償殯葬費用、扶養費用或非財產上之損害，上訴人之權利並未受侵害，自不得請求賠償。且實際上被上訴人亦與前開二人達成和解賠償船長何西川家屬1,500萬元，賠償許文聰之家屬2,000萬元，有和解書在卷可查（見原審卷三第79至82頁），且為上訴人所不爭執，是被上訴人就此部分侵權行為之損害已為賠償無訛。況依據上訴人所提出之7名外籍漁工（僅請求外籍漁工之部分）之船員薪資表（見原審卷四第15頁至第30頁），可知該7名外籍漁工於本件事故發生後至98年12月1日止，仍有受僱於上訴人而領取薪資之事實，難認上訴人確有將該7名外籍漁工遣散之情事。至於，上訴人縱依船員法第45、46、48條規定，對於死亡及失蹤之船員家屬負有補償義務，或依船員法第39條第1款規定，對於其他生還之船員11名給付遣散費，則係上訴人依法律規定對於所屬船員應負之照護義務，並非權利受侵害所發生之損害，自不得請求被上訴人賠償。從而，上訴人請求被上訴人賠償有關船員死亡、失蹤及遣散之補償費用610萬9,952元部分，洵屬無據。 (四)有關救助費用部分： 1、按海難救助指對於遭遇海難之船舶、貨物，施予救助之行為（屬同一所有人之船舶救助仍得請求，見海商法第104條第1項），此種救助，依「無效果即無報酬原則」（NO CURE NOPAY）原則，即海商法第103條第1項規定，對於船舶或船舶上財物施以救助而有效果者，得按其效果請求相當之報酬（例外：海商法第103條第2項規定，以所拖救之船舶或船舶上貨物有損害環境之虞時，得請求實際支出費用相同之報酬）；另對人施救者，屬於船長公法上義務（海商法第102條、 109條），原則上無報酬請求權，依海商法第107條規定，僅得參加分配對船舶或財物施救者之報酬。前開報酬額之分配，由共同救助人協議，不能達成協議時，則由法院或仲裁機構仲裁之（海商法第105條）。 2、上訴人主張新同泉86號遭TOSA輪衝撞翻覆後，裕勝福168號、268、368號、新德發66號、源勝88號等漁船，應上訴人之要求而前往現場協助救難工作，基於契約關係之救助，上訴人支付142萬元。又上訴人所屬新同泉82號及新同泉78號，於新同泉86號自事故發生現場由拖船拖回蘇澳港途中，全程隨側護航，並搭載生還船員回港，亦為基於契約關係之救助，上訴人需支付203萬9,097元。另新同泉86號翻覆後，委請Asian Marine Co., Ltd.派遣拖船「Salvage King」，將新同泉86號之殘體拖回蘇澳港，受有該項拖救費用之損失，計美金11萬749.50元，折合366萬5,808元，得請求被上訴人賠償云云。惟查： ⑴前述裕勝福168號、268、368號、新德發66號、源勝88號等 5艘漁船，係在98年4月17日零時接獲通報，因新同泉86號遭撞擊翻覆，前往協助搜尋失蹤船員，此有蘇澳區漁會漁業通訊電台漁船重要通報紀錄影本乙紙為證（見原審卷一第126 頁），而對人施救者，屬於船長公法上義務（海商法第102 條、109條），原則上無報酬請求權，依海商法第107條規定，僅得參加分配對船舶或財物施救者之報酬，此外，「漁船使用無線電通信設備安全管理規定」第7條亦要求接獲附近漁船遇險求救訊號時，應主動協助救援等語，行政院農業委員會亦依漁業法第53條之1訂有「台灣地區漁船海難救助互助辦法」（見本院卷一第51頁）。足見，裕勝福168號等5艘漁船係接獲漁業通訊電台通報新同泉86號漁船翻覆，而前往協尋失蹤船員，並非基於契約對於船舶及貨物施予救助。而新同泉86號既已翻覆而全損，依泰安保險公司理賠時計算殘餘價值為60萬元，上訴人嗣後出售新同泉86號漁船價格為150萬元，參與對人員施救者，均僅得在此範圍內對船舶或財物施救者之報酬分配，上訴人縱逾此數額之給付，亦屬無給付義務之任意給付，不能據以向被上訴人請求賠償。 ⑵又新同泉82號、78號2艘漁船在事故當日約23時45分許，接獲新同泉86號船長在無線電對講機上呼救被大船撞且已進水，要求兩船趕去支援，兩船距新同泉號約有2海浬至4海浬，迨趕至新同泉86號船邊時，該船已經翻覆，且船員已經在海中，新同泉82號、78號救在落海之11名船員，並向漁業電台通報，且繼續搜尋船長及輪機長之下落，此有標準海事檢定有限公司海事調查報告（見外放調查報告第4、5頁），以及蘇澳區漁會漁業通訊電台漁船重要通報紀錄98年4月17日7時45分填報資料為憑（見原審卷一第21頁），而依基隆港務局海事案件分析報告內引用之船長海事報告，亦有載明新同泉82號救起落海船員11名，以及新同泉82號、78號漁船搜救人員之情形（見本院卷一第268頁）。依前述事證可知，新同泉82號、78號2艘漁船，屬上訴人所有，與新同泉86號漁船同至該海域作業之漁船，經無線電對講機知悉新同泉86號遭TOSA輪撞擊，立即前往協助搜救，並無證據顯示該2船有通報上訴人之情事，且依常情豈有於此友船危難之際，仍待上訴人自己與自己訂立救助契約後，再前往施求之理，故上訴人主張其與自己所有之新同泉82號、78號2艘漁船訂有救助契約云云，顯與常情有違，且與前揭事證不符，諉無足採。故新同泉82號、78號2艘漁船，與前揭裕勝福168號等5艘漁船，同屬於無契約關係情形下，就海難發生之新同泉86號為對人施救，依海商法第107條規定，僅得參加分配對船舶或財物施救者之報酬參與分配。另上訴人主張新同泉82號、78號2艘漁船自事故發生現場由拖船拖回蘇澳港途中，全程隨側護航，並搭載生還船員回港，所支出之油料費用，則為作業終止後返航，並非對於新同泉86號之船舶、貨物施救，自不能依海商法第103條第1項、第104條第1項請求報酬。 ⑶上訴人另主張新同泉86號翻覆後，委請Asian Marine Co., Ltd.派遣拖船「Salvage King」，將新同泉86號之殘體拖回蘇澳港，上訴人受有該項拖救費用之損失，計USD11萬749.50，折合為366萬5,808元云云，固據提出之中英文版本之拖救費用支出憑證影本為證（見原審卷一第127頁、第128頁），並有泰安保險公司前述函文及所附同意書、大統公證公司出具之調查報告可資參照（見原審卷三第1頁、第2頁、第6 頁、第7頁至第26頁），證人葉文賢亦證述：「（公證報告第15頁）Salvage King是職業拖船費用。」等語（見原審卷三第55頁）。惟此部分拖船費用，實際上係由泰安保險公司直接支付，並於給付保險金時扣除，此有泰安保險公司99年7月15日99泰法字第16號函說明四，以及該函所附之同意書、大統公證公司調查報告可憑（見原審卷三第2、6、25頁），泰安保險公司就此部分數額，為被保險人即上訴人支付等同履行保險契約之保險金給付義務，依海商法第126條及保險法第53條規定，上訴人之損害賠償請求權於前開金額範圍內，當然移轉於泰安保險公司，上訴人即不得再向被上訴人行使損害賠償請求權。 3、上訴人主張花蓮地檢署為調查本件事故，須勘驗新同泉86號船體內、外情形，但新同泉86號被撞後而翻覆，其船體上下顛倒，遂依檢察官之要求，租用吊桿、吊車，以行將船體扶正、上架，並委請潛水夫對新同泉86號進行水下檢查之事實，此有相關吊車作業簽認單、請款單、估價單等憑證（見原審卷一第133頁至第138頁），以及標準海事檢定有限公司出具之檢定報告書所附之照片在卷可參（見外放檢定報告書），並經證人即標準海事檢定有限公司之公證人季正心證述屬實（見原審卷三第51頁、第52頁），且有證人即船東互保協會委託之協和海事保險公證人有限公司之公證人方明耀證述在案（見原審卷三第52頁、第53頁），堪信屬實。就上訴人請求之前開費用，其中潛水費用12萬元（高金山）、卡車費用1萬3,500元（立達企業社）、吊車費用5萬1,600元（冠章企業社）、吊車費用78萬7,500元（大昶有限公司）、吊車費用4萬8,000元（永鉅實業社）、扶正工錢3萬6,000元（莊松平）、船舶上架費2萬2,000元（大晉造船廠股份有限公司），共計107萬8,600元，被上訴人Hernandia公司及Karim應負連帶賠償責任。至於，上訴人請求扶正工錢超過3萬6,000元之部分，客觀上並非合理，此有泰安保險公司前述函文所附大統公證有限公司出具之公證報告在卷可憑（見原審卷三第7頁至第26頁），並有證人葉文賢證述：「（公證報告第 16頁）第9項Divingfee是潛水費用，算是救助費用的一項。第10、11、12、13項都是吊車、卡車的費用。第14項是扶正的工錢，我們認為合理應該是以3萬6千元計算。」等語（見原審卷三第55頁）。上訴人復未進一步舉證證明其合理性，自不得向被上訴人請求賠償。又被上訴人雖辯稱前開費用係檢察官調查犯罪之公權力行使而產生，本件侵權行為，無相當因果關係云云，然查：新同泉86號因被上訴人Karim操船過失而發生本件碰撞事故之事實，已如前述，在民法上已構成侵權行為，因新同泉86號漁船之船長、輪機長分別死亡及失蹤，同時涉及刑事犯罪，乃由檢察官負責偵查犯罪之程序，上訴人所支付之前開吊車、扶正、上架、潛水費用，固然係便於檢察官進行刑事調查。惟潛水等費用為拖帶船舶返航之必要支出，又類此海事糾紛之公證費用一般均列入損害賠償之範圍，如未將受損船舶吊掛上岸、扶正，即無從進行公證，且如欲修復或出售船舶之殘骸時，亦必須支出此部分費用，保險公司就可否修復或推定為全損均無從確認而不能給付保險金，是該等費用必要範圍內，自得請求被上訴人賠償，被上訴人前開辯解，要無可採。 4、綜上，上訴人得請求之救助費用，共計107萬8,600元，另外參與新同泉86號漁船人命共同拖救者得就殘值150萬元參與分配。而泰安保險公司給付上訴人保險金2,137萬6,600元（見原審卷三第5、6頁），給付救助費用為564萬2,408元，其中泰安保險公司委請拖船「Salvage King」，將新同泉86號之殘體拖回蘇澳港所支付之費用為366萬5,808元（金額項目計算詳如原審卷三第21頁至第25頁），此有泰安保險公司前述函文及所附存款憑條、同意書、大統公證有限公司公證報告可憑（見原審卷三第1頁至第26頁），前開泰安保險公司給付之數額，依海商法第126條及保險法第53條規定，當然移轉於泰安保險公司，上訴人即不得再向被上訴人行使損害賠償請求權，而其給付額564萬2,408元，已逾前述救助費用107萬8,600元，以及參與人命共同拖救者得參與分配之150 萬元，故上訴人就救助費用部分即不得再向被上訴人請求。(五)有關營業損失部分： 1、按「因故意或過失，不法害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，民法第184條定有明文。前開條文第1項前段所稱權利，係指私權而言，即人格權、身分權、物權與智慧財產權等（參最高法院95年度台上字第294號判決）。又前開條文第1項後段「故意以背於善良風俗方法加損害他人者，亦同」規定，所保護者包括受害人之利益，即因權利被侵害而生「純粹經濟上損失」或「純粹財產上損害」，「純粹經濟上損失」，與因權利受侵害者不同，須以故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為要件。前開條文第2項規定，則須行為人有違反保護他人法律為前題，並以受害人因行為人之違反行為與受損害間有因果關係存在為要件，而行為人如證明其無任何過失，自亦不受該條第2項規定規範，所保護之法益雖包括權利及利益，但其保護之客體之範圍，應依該法規之規範目的加以認定。 2、上訴人主張其所有之新同泉86號為母船，配合拖船新同泉82號、燈船新同泉78號組成船隊，採圍網方式進行捕魚作業，是該船隊缺一不可，新同泉86號遭TOSA輪碰撞而毀損，使上訴人前揭船隊自98年4月起喪失捕魚能力，其後經花蓮地檢署進行證據調查，耗時1個月，進船塢修建其船殼需6個月，而船上機械設備重新裝設，又需約1個月，至少損失8個月之營利收入，依每月營收261萬8,640元計算，計所失利益達 2,094萬9,120元等語。經查： ⑴上訴人所有之新同泉86號漁船因本件侵權行為受損，達到修復費用高於約定船舶價格程度，故推定為全損，應賠償約定之全部船價等情，有泰安保險公司委託大統公證公司製作之調查報告可憑（見原審卷三第24頁）。故就本件侵權行為上訴人受侵害者，為新同泉86號之漁船所有權，上訴人自得依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人連帶賠償。而其賠償之範圍，依民法第216條規定，為填補債權人所受損害及所失利益。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。（最高法院95年度台上字第2895號、94年度台上字第1505號判決參照）故除前述新同泉86號船體及設備屬具等所受損害之外，因上訴人本以新同泉86號漁船作為捕魚之用，依通常情形，該船如未遭此侵害，會持續進行捕魚販售營業，現因受此侵權行為損害，致新同泉86號漁船達全損程度，無法捕魚販售，自應由被上訴人賠償此部分所失利益。被上訴人辯稱此屬於純粹經濟上損失，係將侵權行為法則保護之客體與損害賠償計算範圍相互混淆，為無可採。被上訴人又辯稱上訴人於事件發生後，在98年7月即將船舶出售，足見其無繼續利用船舶營運之計畫，不能請求修復船舶期間之營業損失云云，惟修復或重建新漁船所需資金龐大，上訴人因遭本件事故，無法籌募資金修復或重建船舶繼續營運，而於考量後將船舶出售，亦屬因被上訴人侵權行為所致，設如以此免除被上訴人賠償責任，顯有失公平。且上訴人無法籌資，須待被上訴人賠償後方能進行船舶修復或重建，則本件賠償金額尚應加計被上訴人未給付賠償期間不能營運之損失，被上訴人應賠償之金額將因此而增加，故上訴人出售船舶之舉，對被上訴人較為有利，被上訴人執此主張減少或免除賠償金額，為無可取。而此部分所失利益之計算，依本院向蘇澳區漁會函查結果，新同泉86號漁船自97年10月起至98年10月供應人交易資料所示，新同泉86號交易之金額為727萬123元，有該會101年5月18日宜蘇漁推字第0000000000號函可憑（見本院卷二第52、53頁），而新同泉86號漁船於98年4月15日即因本件侵權行為而翻覆，無法捕漁作業，故98年間於侵權行為發生前，實際作業資料僅有6個月又15日，準此，該漁船平均每月之交易金額應推算為111萬8,480元【計算式：7,270,123元÷（6 ＋15/30）＝1,118,480元，元以下四捨五入】。又新同泉86號漁船經大統公司調查後以修復費用明顯高於船舶價值而推定為全損（見原審卷三第24頁），上訴人主張新船造船期間須180日，並提出大晉造船股份有限公司估價單為憑，參考上訴人提出之高等法院高雄分院98年度海商上更二字第1號判決漁船之重建期間，以6個月計算（見本院卷一第81頁），而新同泉86號漁船於本件事故98年4月15日發生後，上訴人將船骸出售第三人邱聰輝，並更名為「慶豐89號」，而該慶豐89號漁船於98年9月30日復有出海之紀錄，此有基隆港務局蘇澳分局函以及海巡署第一海岸巡防總隊函所附進出港紀錄可查（見原審卷二第99頁、卷三第65頁），綜合前述事證，此部分不能營業之損失時間，應以5個月又15日計算，較為允當。則依前述每月平均交易金額計算，上訴人重建漁船5個月又15日內之漁獲交易量應可達615萬1,640元【計算式：1,118,480元×（5＋15/30）＝6,151,640元】。又因漁民於海上捕漁之所得，無須繳納所得稅，無從以報稅資料核算新同泉86號漁船之合理營業支出，經上訴人依其自行製作且經被上訴人表示形式上真正不執爭之帳冊（見原審卷一第26 3頁至第287頁）統計結果，主張新同泉86號漁船之成本應占營收之42%等語（見本院卷二第274、290頁），依該帳冊紀錄之內容甚為詳盡，堪認與實際情形相符。依民法第216條之1損益相抵之原則，此部分之成本因新同泉86號漁船未營運而未支出，自應予扣除，故上訴人得向被上訴人請求新同泉86號於前揭期間之所失利益應為356萬7,951元【計算式：6,151,640元×（1－42%）＝3,567,951元，元以下四捨五入】。 ⑵上訴人雖主張新同泉86號漁船之營收，應包括對於盤商出售漁獲所得，且新同泉86號為母船，新同泉82號為燈船，新同泉78號為拖船，依地方上特有之「三角虎」方式組成圍網船隊，漁獲之營收扣除成本後，再依母船87%、燈船8%、拖船 5%方式分配，故另2艘漁船之營收亦應列計再以比例分配，以及各漁船之交易數量因考量其他因素而未盡實在云云，經查： ①漁船之漁獲因無須報稅，無稅務統計資料可查，前開蘇澳區漁會函覆之漁獲交易資料，為本件侵權行為發生前，上訴人分別以所屬新同泉86、82、78號漁船為名，每月統計之實際交易，且均有扣取固定稅費（交易稅），堪以信實。而上訴人所提出之盤商交易資料，分別為南方澳冷凍企業股份有限公司（見本院卷二第162頁，97年11月30日，金額為9萬9,450元）、家寶事業股份有限公司（見本院卷二第163頁，97年8月至98年2月，總金額為191萬930元）、欣寶冷凍食品股份有限公司（見本院卷二第164頁，97 年9月至98年3月，總金額為464萬4,192元），依其日期所示，均為本件侵權行為發生後所製作，且名稱均為78新同泉，無法認定為新同泉86號漁船之營收，並無佐證可供查考，自難採憑。 ②又前開蘇澳區漁會之漁獲交易資料，為上訴人分別以所屬新同泉86、82、78號漁船為名，每月實際上交易之統計數據，由於前開三艘漁船均屬於上訴人所有，欲以何漁船名義申報交易，上訴人可以自行斟酌，上訴人於自行向漁會申報後，再於本件訴訟中反稱前開數據不實，已有違誠信。又上訴人主張新同泉86號為母船，新同泉82號為燈船，新同泉78號為拖船，依地方上特有之「三角虎」方式組成圍網船隊，漁獲之營收扣除成本後，再依母船87%、燈船 8%、拖船5%方式分配，固有宜蘭縣近海圍網漁業協會函為證（見本院卷二第185頁）。惟依前開宜蘭縣近海圍網漁業協會函文所示，並無以前開三船式圍網作業方式而核發之漁業執照，而觀之新同泉86號之船舶國籍證書、漁業執照及船舶登記證書（見原審卷一第14、238、239頁，本院卷一第212、213頁，海巡偵查卷第53頁背面），該船為單拖網漁船，並無前開圍網作業方式之記載。又依上訴人向土銀蘇澳分行申貸之「漁船經營計畫書」，新同泉86號漁船（當時名為合滿成76號），上訴人擬採多角化方式經營，以從事延繩漁業為主，並兼營扒網、鏢旗角及一支釣漁業，漁獲物以高級之旗魚、鮪魚、鯊魚為主，鰹魚、鯖魚為副等語（見本院卷二第90頁），亦與上訴人主張情形不同。再核以，海巡署北部地區海岸巡防總隊所函覆之97年、98年進出港紀錄所示，新同泉86號漁船與新同泉78、82號漁船每月出進港之次數、時間不同，新同泉86號漁船有部分日期為單獨出港，而如出港日相同者，以97年1月2日為例，新同泉86號於97年1月2日10時30分出港，至翌日9 時即返回；而新同泉78、82號卻同時於97年1月2日10時及同日10時10分出港，迨97年1月12日14時15分及同日13時 30分方於同日先後返港，返回之時間相差達9日；再以97 年1月18日為例其返港之時間亦相差2日；97年1月26日出返港之時間則相同，有前開進出港紀錄可稽（見原審卷二第101頁背面至第105頁；卷三第63頁至第65頁），足見新同泉86號漁船與新同泉82、78號漁船並非必定一同捕魚作業，上訴人主張應合併計算方式與事證不符，為無可採。⑶上訴人主張其所有之新同泉86號漁船為母船，配合拖船新同泉82號、燈船新同泉78號漁船組成船隊，採圍網方式進行捕魚作業，是該船隊缺一不可，新同泉86號遭TOSA輪碰撞而毀損，使上訴人前揭船隊自98年4月起喪失捕魚能力，故本件侵權行為所失利益，應包括計算新同泉82號及78號未能營業之損失云云。惟按新同泉82號及78號漁船並未受損，即上訴人就此2艘漁船之所有權並未受侵害。上訴人就此2艘漁船設如受有不能營業之損失，受侵害之客體亦非屬權利，而屬於前述「純粹經濟上損失」範圍，依首揭說明，不能依民法第184條第1項前段請求賠償。又依上訴人所提出之「1972年國際海上船舶避碰規則公約」，其法規範目的僅在於規範公海及與公海相通可供海船航行之水域內之船舶操舵及航行之規則，顯示燈號、標號、信號之方式，以避免發生船舶碰撞事故，並無擴及保護同一船舶所有人其他船舶之意旨，故上訴人不得依民法第184條第2項請求損害賠償。況依前述新同泉86號與新同泉82號、78號之進出港紀錄可知，上訴人所有之3艘漁船非必然同時出港捕漁作業，故新同泉86號漁船受損翻覆，非必然導致新同泉82號及78號不能捕漁作業之結果，是上訴人此部分主張，即難以採取。 (六)綜合前述，上訴人得對被上訴人Hernandia公司及Karim請求之賠償數額為：⑴新同泉86號漁船之船體及其上相關設備屬具之損害2,245萬元。⑵事故發生當航次之燃油損害66萬1,648元。⑶營利損失356萬7,951元，共計為2,667萬9,599元【計算式：24,450,000元＋661,648元＋3,567,951元＝26,679,599元】五、上訴人及其使用人就本件碰撞事故與有過失，其應負擔之過失責任比例為10%，故上訴人得請求賠償之金額應予核減為 2,401萬1,639元：被上訴人抗辯本件事故發生之主要原因，係因新同泉86號不但並未進行適當之瞭望（避碰規則第5條），以致於未能於較早之時間發現TOSA輪，且未依規定採取避讓措施（避碰公約第15條及第17條），更係忽而加速，忽而減速，明顯避碰公約第5條、第8條、第15條及第17條等相關規定，上訴人之使用人有與有過失情事，被上訴人得依民法第217條及海商法第97條規定，減輕或免除本件損害賠償金額等語。經查： 1、按碰撞之各船舶有共同過失時，各依其過失程度之比例負其責任，不能判定其過失之輕重時，各方平均負其責任，有過失之各船舶，對於因死亡或傷害所生之損害，應負連帶責任。海商法第97條定有明文。是海商法對於因船舶碰撞所發生物之損失，於能判定船舶過失比例輕重時，因船舶所有人可依同法第69條規定免責，故採分割責任，由各船舶分別依其過失比例負責，不能判定時，則平均負其責任，以免貨主依連帶責任而向他船求償全部之損失。但就人之身體傷害及死亡而發生之損害，則採連帶責任。又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。且法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。此有最高法院96年度台上字第1169號判決可資參照。 2、本院將此次船舶碰撞事件之責任，詢交通部基隆港務局（下稱基隆港務局），該局認為新同泉86號，因未恪盡「1972年國際海上避碰規則」之適當暸望責任，於發生碰撞前，未及早注意TOSA輪已然逼近之情勢，而立即採取有助於避免碰撞之措施。TOSA輪部分，在整體避讓行動中，違反「1972年國際海上避碰規則」第8條避碰措施之規定，未及堅定採取明確之避讓行動，且不應採取連續微小之改向，而與它船發生此一彼此逼近之情勢，暨未保持安全距離相互通過，直至它船最後通過且分離清楚為止，並有違反「1972年國際海上避碰規則」之規定，在採取避碰過程中違規向左轉向。及TOSA輪在知情碰撞情形下，未停留在事故現場，對他船及人員盡力救助，致使損害擴大。故新同泉86號應負百分之10之碰撞責任比例，而TOSA輪應負百分之90之碰撞責任比例等語，有該局100年11月2日基港航海字第0000000000號函可憑。（見本院卷一第263頁至第264頁）前開過失責任之比例，核以基隆港務局於花蓮地檢署98年度偵字第1873號偵查案件中，依據TOSA輪航行數據紀錄儀、勘查新同泉86號扶正上架後之船體、海巡署第七海巡隊調查卷證、新同泉86號漁航員陳吉明所提海事報告（船長及輪機長均已罹難故由陳吉明製作）所提出之海事案件分析報告中之案情研判相符（見本院卷一第265頁至第272頁；花蓮地檢署偵查卷三第72頁背面至第82頁），應屬可採。 3、被上訴人雖辯稱：前開基隆港務局回函意見，並無證據及事實根據，且其所研判新同泉86號漁船吊桿遭TOSA輪碰撞折斷等情，與內政部警政署刑事警察局勘查驗鑑結果（該局98年6月30日刑鑑字第0000000000號函附之勘察報告），認定新同泉86號外觀未發現明顯撞及毀損或接觸轉移情形，自該漁船疑似遭碰撞處採得8處檢體均與TOSA輪船體之油漆不符，拖網用吊桿嚴重扭曲毀損外力來源仍待釐清不符（見花蓮地檢署偵查卷三第91頁至第145頁）云云。惟前開基隆港務局係依據TOSA輪之航行數據紀錄儀（VDR）等資料，與新同泉 86號漁航員陳吉明所提海事報告綜合判斷新同泉86號漁船受TOSA輪碰撞導致翻覆，就被上訴人Karim操船不當肇致事故發生，而新同泉86號亦未適當暸望責任乙節，其認定並無不當。而刑事警察局亦將TOSA輪之VDR資料送請飛航安全委員會解讀後，亦認TOSA輪曾接近新同泉86號，但囿於海事糾紛非屬該局專業，故建請由其他專家研判等語（見花蓮地檢署偵查卷三第91頁至第145頁）。而基隆港務局則為海事評議之專業機構，此見交通部基隆港務局組織條例第2條第2款即明，是在海事糾紛之判斷上，基隆港務局較為專業而屬可採。至於，基隆港務局依據新同泉86號漁航員陳吉明出具之海事報告，依陳吉明目睹新同泉86號左側起網機伸縮吊臂被撞斷等語，而判斷該處受TOSA輪撞擊之情形，與刑事警察局就拖網用吊桿嚴重扭曲毀損之事實，以現場跡證判斷外力來源不明等語，雖不相同，但因海上船舶碰撞之定義不以船體直接接觸為必要，故此點就本件侵權行為肇事責任之認定，不生影響。被上訴人另聲請就本件船舶碰撞事故責任及過失比例送請船長公會鑑定（見本院卷二第291頁），因本件責任部分已委任具有海事糾紛專業且曾參與調查之基隆港務局研判，被上訴人聲請未曾參與調查之船長公會鑑定，核無必要，附此敘明。 4、依前述過失比例上訴人得請求賠償之金額應予核減為2,401 萬1,639元【26,679,599元×90%＝24,011,639元，元以下四捨五入】陸、綜上所述，上訴人本於侵權行為民法第184條第1項前段及民法第188條，請求被上訴人Hernandia公司及Karim連帶給付 2,401萬1,639元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年9 月12日，見本院卷二第193頁背面）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人Hernandia公司及Karim所提起之附帶上訴部分，亦無理由，應予駁回。柒、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。捌、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人Hernandia公司及Karim之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第78條、第85條第2項、第463條、第392條、第390條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 9 日民事第五庭審判長法官李錦美法官王本源法官張松鈞正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 7 月 15 日書記官陳盈璇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度重上字第300號

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