臺灣高等法院100年度重上字第578號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第578號上　訴　人　北宜塗裝工程有限公司法定代理人　王維國訴訟代理人　林世超律師被上訴人　　邑新塗裝實業社法定代理人　楊麗美訴訟代理人　曾怡靜律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國100年6月22日臺灣宜蘭地方法院99年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於102年6月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付民國九十九年一月一日起至民國九十九年一月八日之利息，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。上訴人應再給付被上訴人新臺幣貳拾捌萬捌仟零貳拾柒元，及自民國一百零一年九月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被上訴人其餘追加之訴駁回。第一、二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。經查：原為原審原告之首都塗裝工程有限公司（現更名為首都開發工程有限公司，下稱首都公司）於第一審訴訟程序進行中，將有關本件訴訟之債權（下稱系爭債權）及訴訟上權利讓與被上訴人「王麗玲即邑新塗裝實業社」（獨資商號。見原審卷第1宗第258頁，本院卷第1宗第161頁），除依民法第297條第1項規定，以民國99年4月15日存證信函向上訴人為債權轉讓之通知外，並向原審聲請代首都公司承當訴訟，經原審於99年6月8日裁定准許確定在案（見原審卷第1宗第93至97、114頁）。嗣被上訴人於第一審訴訟程序終結前之100年2月21日變更為合夥組織，合夥人為何韋謙、陳連成、楊麗美，並以何韋謙為負責人，因獨資商號與合夥事業之組織不同，是原屬獨資商號之「王麗玲即邑新塗裝實業社」與變更為合夥組織之「邑新塗裝實業社」，尚難認係同一當事人，則「王麗玲即邑新塗裝實業社」於100年5月1日轉讓系爭債權及訴訟上權利予被上訴人（嗣已將「何韋謙即邑新塗裝實業社」更正為「邑新塗裝實業社，法定代理人何韋謙」。見本院卷第1 宗第185頁），並於100年6月8日向上訴人為債權轉讓之通知等情，有商業登記抄本、債權轉讓協議書、存證信函及回執可稽（見原審卷第2宗第123、249頁，本院卷第1宗第104至 107、193頁），核無不合。而被上訴人復向本院聲請代「王麗玲即邑新塗裝實業社」承當訴訟（見本院卷第1宗第186頁），亦為上訴人所同意（見本院卷第2宗第9頁反面、23頁），應予准許。二、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，而有權承受訴訟之人於得為承受時，應即為承受之聲明。此觀民事訴訟法第170條、第175條第1項規定自明。查本件被上訴人於100年2月1日變更為合夥組織時，其負責人為何韋謙，嗣於100年5月26日變更合夥人為楊麗美、陳連成，楊麗美為負責人，迨於100年7月4日又變更合夥人為楊麗美、吳惠聰，楊麗美仍為負責人，並經楊麗美於100年11月22日具狀為被上訴人法定代理人之承受訴訟人續行訴訟等情，有商業登記抄本、商業登記公示資料查詢表等件可稽（見原審卷第2宗第123、265頁，本院卷第1宗第186、193頁），且為上訴人所同意（見本院卷第2宗第9頁反面、23頁），核與前揭說明，並無不合，應予准許。三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款規定自明。查被上訴人於原審係依民法第176條第1項、179條規定，請求上訴人應給付其新臺幣（下同）10,650,297元及自99年1月1日起算之法定利息；迨上訴人對原判決提起上訴，被上訴人先於101年9月20日請求上訴人應給付其11,447,628元元（扣除原審判准之10,650,297元，其擴張金額為976,331 元）及自101年9月24日起算之法定利息；嗣於101年9月24日改為請求上訴人應再給付其797,331元及自101年9月25日起算之法定利息（見本院卷第2宗第135頁）。核其在本院之聲明，屬於擴張應受判決事項之聲明，依前揭說明，無庸得上訴人之同意，即得為之（上訴人已表明無意見。見本院卷第2宗第132頁反面）。乙、實體方面：一、被上訴人主張：首都公司與上訴人共同使用○○市○○區○○里○○○00號土地、建物（下稱系爭房地）及機械等設備。嗣上訴人資金週轉失靈，產生經營上之困難，首都公司為避免與上訴人共同使用之資產遭上訴人之債權人查封拍賣，乃以自有資金為上訴人代墊如附表一所示之應付帳款（除編號外）共計16,305,266元，經扣抵如附表二所示上訴人部分資金匯入首都公司帳戶及上訴人部分應收帳款或工程款由首都公司收取等項共計4,857,638元，上訴人尚欠伊代墊款 11,447,628元。至於下列匯入首都公司帳戶之款項：98年4 月9日之504,000元、98年7月31日之1,086,100元、98年9月 11日之493,000元及427,000元、98年9月14日之534,500元及545,500元、98年7月30日之3,807,104元、98年3月30日之48萬元，與98年4月20日繳納上訴人貸款利息之5,304元，暨政侑企業有限公司（下稱政侑公司）開立發票日98年11月25日、指定受款人首都公司、面額1,236,900元之支票（下稱系爭1,236,900元支票），均非上訴人之應收帳款或資產，伊均不同意自首都公司之代墊款中扣抵。又陳連成雖為首都公司之負責人，惟二者並非同一，首都公司不因陳連成亦為上訴人之執行業務股東及出資額佔上訴人資本總額2分之1，即對上訴人負有執行業務、財務管理之義務，首都公司與上訴人間僅有共同使用系爭房地及機械等設備之關係，是首都公司為上訴人代墊前開應付帳款，支出必要費用及負擔債務，應不違反上訴人之本意，上訴人亦受有債務消滅之利益，依民法第176條第1項、第179條規定，受讓首都公司債權債務之伊自得請求上訴人償還之。爰依無因管理、不當得利之法律關係，求為擇一判命上訴人應給付伊10,650,297元及自99年1月1日起算之法定利息，並於本院追加上訴人應再給付伊797,331元及自101年9月25日起算之法定利息等語。二、上訴人則以：伊負責人王維國與首都公司負責人陳連成於98年2月間達成由首都公司概括承受伊公司所有債權與債務，代伊公司清償債務，王維國則退出伊之口頭協議，其內容為：㈠將伊公司員工之勞健保、意外險全部轉移至首都公司；㈡將王維國持有首都公司50%股權轉讓與陳連成承受；㈢98 年3月起伊公司廠地及機械設備亦全由首都公司單獨使用；㈣98年3月起伊向中租迪和公司承租機器之租金改由首都公司繳納，且租金原本每月應付425,000元，改降為每月租金為20萬元；㈤98年2月起伊公司所有應收帳款、工程保留款、機器變賣款項亦全部從伊公司銀行帳戶匯入首都公司銀行帳戶內，由首都公司清償伊公司債務等項。故如附表一編號所示首都公司向中租迪和公司支付98年3月至99年4月承租機械設備之租金280萬元，依上開口頭協議，本即應由首都公司負擔，非屬代伊墊付性質，伊自無庸返還該款。而伊開立銷售金額2,419,048元、外加營業稅120,952元，合計254 萬元之統一發票（下稱系爭254萬元發票）予政侑公司申報，並簽發票期98年3月31日、面額2,419,048元支票予政侑公司，交換政侑公司所開立發票日98年4月6日、面額254萬元之支票（下稱系爭254萬元支票），伊持系爭254萬元支票向第一銀行（下稱一銀）辦理票貼融資獲准，惟一銀保留票面金額約2成款51萬元以為押金，嗣系爭254萬元支票兌現，一銀即於98年4月9日匯還該51萬元保留款至伊之一銀鹽水分行帳戶，伊再於同日匯款504,000元至首都公司帳戶以清償債務，自應扣抵該款。另政侑公司支付伊工程款1,086,100元，伊於98年7月31日轉帳首都公司帳戶，及政侑公司交付系爭1,236,900元支票，經首都公司持以向一銀融資，亦屬伊應收工程款，而伊於98年7月30日匯入首都公司帳戶之3,807,104元，乃柏林股份有限公司（下稱柏林公司）給付伊之工程保留款，又首都公司於98年4月20日代伊繳付之利息5,304元（被上訴人列為如附表一編號所示其中一筆代墊款），係自伊帳戶支付，均應扣抵債務。又伊持政侑公司因給付工程款而交付面額60萬元支票向彰化商業銀行（下稱彰銀）辦理客票融資，彰銀於98年3月30日放款約8成即48萬元至伊帳戶，伊於同日由網路轉帳至首都公司，自應扣抵債務。再者，宸峰工程科技有限公司（下稱宸峰公司）於98年9月10日匯款200萬元入伊之彰銀東港分行帳戶，扣15元匯費後，入帳1,999,985元，伊將該款項繳納彰銀貸款後，伊於98年9月11日再向彰銀貸款80萬元及120萬元，匯入伊之一銀鹽水分行帳戶，復於98年9月11日匯款493,000元及427,000元、於 98年9月14日匯款534,500元及545,500元入同銀行之首都公司帳戶，應予扣抵債務，被上訴人對伊已無債權可主張等語為辯。三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決上訴人應給付被上訴人10,650,297元及自99年1月1日起算之法定利息。上訴人提起上訴，其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並於本院提起追加之訴，其聲明為：上訴人應再給付被上訴人797,331元，及自101年9月25日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。上訴人則答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。四、兩造不爭執之事實與爭執事項（見本院卷第2宗第20至24、 126、135、136頁，第4宗第12至19頁）：㈠兩造不爭執之事實： ⒈首都公司為上訴人代墊如附表一編號①至所示款項，合計13,505,266元。 ⒉如附表二編號①至⑮所示款項合計4,857,638元（按：如附表二編號①至⑭所示款項合計4,690,277元，上訴人誤算為4,690,292元。見本院卷第4宗第16、17頁），屬上訴人應收帳款或工程款，應自前項債務中扣抵。 ⒊上訴人與中租迪和公司簽訂融資性租賃契約書（下稱系爭租約），上訴人為承租人，王維國、陳連成均為連帶保證人，租賃物為堆高機、乾燥機、空壓機、門型天車、噴洗機、溶射機等機具設備（下稱系爭機械等設備），租期自97年3月28日起至101年3月30日止（見原審卷第1宗第202-1、202-2頁，本院卷第2宗第47、48、60、61、183、184 頁；系爭租約），惟自98年3月至99年4月每月租金20萬元，共280萬元係由首都公司所支付。㈡兩造爭執事項： ⒈上訴人負責人王維國與首都公司負責人陳連成是否有達成口頭協議，由首都公司概括承受上訴人之債權債務？ ⒉如附表一編號所示首都公司支付中租迪和公司之租金280萬元，是否屬於上訴人應付帳款？ ⒊下列款項，是否屬於上訴人之應受帳款、資產或由上訴人所繳付，而得自被上訴人請求之金額扣抵： ⑴於98年4月9日自上訴人帳戶匯款504,000元入首都公司帳戶。 ⑵於98年4月20日存入6,000元至上訴人帳戶，以繳納上訴人之貸款利息5,304元。 ⑶於98年7月31日自上訴人帳戶匯款1,086,100元入首都公司帳戶。 ⑷上訴人帳戶於98年9月11日轉匯493,000元、427,000元，及於98年9月14日轉匯534,500元、545,500元，均入首都公司帳戶。 ⑸柏林公司於98年7月30日付款首都公司之3,807,104元。⑺於98年3月30日自上訴人帳戶匯款48萬元入首都公司帳戶。 ⑻政侑公司開立之系爭1,236,900元支票。五、上訴人抗辯其負責人王維國與首都公司負責人陳連成於98年2月間已達成口頭協議，由首都公司概括承受上訴人之債權債務，王維國則退出上訴人公司等語，既為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條本文規定，自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：㈠按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。民法第297條第1項本文、第305條第1項分別定有明文。所謂營業之概括承受其資產及負債，係指就他人之營業上之財產，包括資產（如存貨、債權、營業生財、商號信譽）以及營業上之債務，概括承受之意；換言之，以營業為目的組成營業財產之集團，移轉於承擔人，營業之概括承受為多數之債權或債務，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉（最高法院98年度台上字第1286號裁判要旨參照）。又民法第305條第1項僅就財產或營業承受時之債務承擔為規定，若與此結合有債權移轉時，則應依民法第294條至第299條之規定，亦須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力（同院88年度台上字第1135號裁判要旨參照）。㈡上訴人所辯其與首都公司達成由首都公司概括承受其所有債權債務，首都公司代為清償其債務、王維國退出上訴人公司之協議云云，無非以陳連成於99年1月6日所發台南13支郵局第4號存證信函（見本院卷第2宗第41至45頁）、郭惠蓉所發首都公司98年3月1日首都第9800301號函（下稱系爭首都公司98年3月1日函。見本院卷第2宗第46頁，第3宗第152頁）、臺灣臺南地方法院101年度易字第615號、臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第29號陳連成被訴詐欺等案（下稱系爭詐欺罪刑案）刑事判決（見本院卷第3 宗第212至219頁）、臺灣臺南地方法院檢察署100年度營偵字第579號王維國、郭惠蓉被訴偽造文書等案（下稱系爭偽造文書罪刑案）檢察官不起訴處分書所載證人楊麗美之證詞（見本院卷第2宗第213至215頁，第3宗第153至 155 頁）、證人郭惠蓉（即先後擔任上訴人、首都公司之會計）、蔡清旭（即宸峰公司工程部實際負責人）於本院之證詞（見本院卷第3宗第183至186頁）及陳連成於99年8月24 日在系爭詐欺罪刑案偵訊中（臺灣臺南地方法院檢察署99 年度營偵字第765號）之供述（見本院卷第4宗第 51頁）、國華人壽保險股份有限公司於98年3月23日傳真之團體保險契約變更通知書、上訴人98年2月27日勞工保險退保申請表（見本院卷第3宗第220、221頁）等項為其論據（見本院卷第4宗第19至26頁）。惟查： ⒈陳連成於99年1月6日所發台南13支郵局第4號存證信函，其內容略載：陳連成與王維國均為上訴人之股東，登記出資額各為1,000萬元，由王維國掛名法定代理人，陳連成有塗裝專業技術，故上訴人所承攬之工程各項業務，經王維國授權由陳連成經手處理，因上訴人於97年間負債大於資產，經營困難，王維國曾多次向陳連成表示讓與上訴人一切財產及債務，由陳連成承擔，陳連成同意王維國全面退出上訴人，並自97年11月起，以陳連成、北宜實業社及陳連成擔任負責人之首都公司資金，為上訴人清償債務，王維國亦於97年至98年間多次對外公告上訴人往來廠商、業主等第三人，表示上訴人全部交由陳連成經營，其債務與王維國無關等語，惟嗣屢經催告，王維國竟拒絕配合辦理公司變更登記事項，且竊取上訴人財務資料、印鑑，又多次阻撓上訴人向銀行貸款融資，目前上訴人僅留存創設初始印章，屬請款使用，陳連成身為上訴人之執行業務股東及實際負責人，自有權使用該大小章向廠商請款，取款後並將款項匯入上訴人帳戶，以供上訴人營運使用，並無任何不法等語（見本院卷第2宗第41至45頁）。而王維國曾於98年2月間離開上訴人公司，因認陳連成未依約經營上訴人，嗣於100年12月30日申請上訴人停業等情，有系爭詐欺罪刑案判決可稽（見本院卷第3宗第213、216頁反面、217頁），則陳連成於王維國不在上訴人公司期間、因故不行使職權期間，依公司法第108條第2項規定，即為上訴人執行業務之股東。參以系爭偽造文書罪刑案檢察官不起訴處分書所載陳連成以王維國、郭惠蓉（上訴人會計）於98年3月間某日，共同竊取上訴人公司之財務、帳冊及客戶資料，而於98年3月4日向臺南市新營分局竹埔派出所報案，經警通知王維國、郭惠蓉到場，其等始將上開帳冊及客戶資料交付陳連成以帶回被上訴人公司等情（見本院卷第2宗第213至215頁，第3宗第153至155頁）。可知王維國、陳連成均為上訴人股東，雙方曾於97年間協議王維國讓與上訴人公司一切財產及債務予陳連成承擔，王維國全面退出上訴人公司，由陳連成清償上訴人公司債務，因王維國事後拒絕辦理上訴人公司變更登記，甚至取走上訴人公司帳戶及客戶資料，陳連成乃以上訴人股東身分對王維國及郭惠蓉提出刑事告訴，則上訴人所稱首都公司概括承受上訴人債權債務之協議是否成立有效，已非無疑。況協議上開承擔債權債務者，僅為王維國、陳連成，並非上訴人與首都公司，否則祇要以首都公司之資金清償上訴人之債務即可，殊無運用陳連成個人及獨資經營之北宜實業社之資金清償上訴人債務之可言，上訴人亦不會仍登記王維國為其負責人（見原審促字卷第56、55頁）。再者，陳連成僅為首都公司之負責人，有公司設立登記表可稽（見原審卷第1宗第90、91頁），其與首都公司各有獨立之人格，二者並非同一，尚難以陳連成為首都公司之負責人，即遽認首都公司已概括承受上訴人之債權債務。尤其，光以王維國個人退出上訴人公司，或將其在上訴人公司之出資額轉讓陳連成，亦非屬首都公司概括承受上訴人之債權債務。是上訴人將陳連成個人之發函，曲解為首都公司之發函，所辯上開信函能證明首都公司與上訴人達成由首都公司概括承受上訴人所有債權債務、首都公司代為清償上訴人之債務、王維國退出上訴人公司之協議云云（見本院卷第4宗第19、20頁），自非可採。 ⒉證人郭惠蓉固於102年5月13日在本院結稱：王維國與陳連成均為上訴人、首都公司之股東，王維國為上訴人負責人，陳連成為首都公司負責人，雙方於98年2月達成協議，我當時為上訴人公司會計，他們跟我說，以後首都公司去承攬工程，上訴人的資產設備給首都公司使用，並由首都公司清償上訴人的債務，上訴人實際負責人在98年2月以後就改為陳連成，當時首都公司會同意清償上訴人的債務是因當時的機器廠房設備是由上訴人向銀行、中租迪和公司借款而來的，行政部分對內所有員工的勞健保從上訴人轉至首都公司，上訴人不再承攬工程，也沒有在建工程，所以意外險就從上訴人轉至首都公司，後來我到首都公司服務，有將上訴人與首都公司要做轉讓、所有發票要開首都公司名稱以利報稅、一切事務均由首都公司負責等事通知廠商，我有以首都公司名義發函每個合作廠商，茂村企業行只是其中一個廠商，首都公司於98年3月1日發文茂村企業行之用意，是因上訴人與首都公司已為債權轉讓，為使首都公司也有進項發票，故我函告廠商，又上訴人、首都公司之公司章均由我保管，我於發文時蓋章，陳連成知道，王維國及陳連成均有授權我做轉讓變更的手續，當時王維國不在公司，都不再處理上訴人的債務，債權部分讓與首都公司，保留款由王維國去請領後再轉匯給首都公司，因為以前上訴人承攬的工程都是王維國在處理云云（見本院卷第3宗第183至185頁），然被上訴人已否認首都公司有與上訴人達成由首都公司承受上訴人債權債務之協議，且系爭首都公司98年3月1日函係記載「主旨：函告本公司（指上訴人）至2月1日起，更名為首都塗裝工程有限公司（即首都公司），負責人為陳連成，餘如說明，復請查照。說明：⒈原北宜塗裝工程有限公司（即上訴人）更名為首都塗裝工程有限公司，原北宜事務轉交於首都塗裝工程有限公司。……⒊為此本公司運轉不受影響，特此函告，以利作業……」等字（見本院卷第2宗第46頁，第3宗第152頁），僅告知上訴人更名為首都公司，上訴人原事務轉交首都公司，發票抬頭改為首都公司而已，但上訴人仍繼續運轉等情，尚非屬對上訴人之債權人為首都公司承受其資產及負債之通知或公告，亦未對上訴人之債務人為債權移轉通知，上訴人之運作既不受更名之影響，顯與上開概括承受債權債務之說明不合，自不得採為有利於上訴人之認定。況陳連成於獲悉郭惠蓉為前揭發文後，旋於98年3月4日向臺南市新營分局竹埔派出所對王維國、郭惠蓉提出系爭偽造文書罪刑案告訴，並與郭惠蓉終止僱傭關係，且經檢方勘驗陳連成所提其與郭惠蓉對話錄音光碟，可知陳連成指摘郭惠蓉未獲其授權而對外發送前揭函文，郭惠蓉則答稱其係認為上訴人已經在進行相關之變更，故為前揭發函等情（見本院卷第2宗第213至215頁，第3宗第153 至155頁），足徵陳連成不同意郭惠蓉為前揭發文，否則不會對之提告。再者，上訴人公司目前仍登記王維國為負責人，並無將其所有資產及債權債務全部讓與首都公司之情形，且前揭發文亦非屬首都公司概括承受上訴人債權債務之通知或公告，殊無郭惠蓉所述王維國及陳連成均有授權其做上訴人與首都公司轉讓變更手續之事實。至於郭惠蓉與上訴人前員工朱雅萍、楊麗美均係自上訴人退保勞健保，再由首都公司為投保勞健保（見本院卷第2宗第214頁，第3宗第154頁），僅能證明其等與上訴人終止僱傭關係，復與首都公司成立僱傭關係之事實；另上訴人將其向柏林公司承攬工程之未完成計價及尚未履約工程款債權與相關保固責任等債務讓與首都公司之債權轉讓與債務承擔同意書（見原審卷第1宗242至245頁，本院卷第3宗第55至58、100、101頁），乃因首都公司後續執行上開承攬工程合約及保固，陳連成欲向柏林公司領款未果，上訴人與首都公司應柏林公司之要求於98年7月15日所簽立之文件，俾利請款，嗣柏林公司仍將該款匯到上訴人，上訴人再匯到首都公司帳戶（見原審卷第2宗第84頁），自非屬首都公司與上訴人於98年2月間達成首都公司概括承受上訴人債權債務之協議，而係為使柏林公司撥款始簽立之文件。是郭惠蓉所稱上訴人與首都公司已於98年2月間為債權轉讓，陳連成授權其作轉讓變更手續，亦知其蓋章為前揭發文云云，應非可採。 ⒊依系爭偽造文書罪刑案檢察官不起訴處分書所載證人楊麗美之證述「98年2月到10月之間北宜公司的債務都是由首都公司在做清償，98年2月以後北宜公司的工程也都是由首都公司完成，這些都是陳連成指示的」等語觀之（見本院卷第2宗第214頁正面，第3宗第154頁正面），頂多祇能證明陳連成於98年2月以後有指示首都公司代為清償上訴人債務及完成原屬上訴人承攬之工程，但仍難遽認首都公司有概括承受上訴人債權債務之意思或發生效力。另證人蔡清旭（即宸峰公司工程部負責人）於102年5月13日在本院固先結稱：「（問：北宜公司是否曾與宸峰公司簽立汐止高架鐵路五堵段第三軌高架鐵路工程確認單？）有簽工程確認單，但是還沒執行，北宜公司與首都公司就更換合約，王維國與陳連成有共識即將北宜公司所有的債權債務轉讓給首都公司」等語（下稱前半部證詞），惟蔡清旭亦同時結稱「北宜公司開始有問題時，王維國來找我，我也希望他們公司能順利營運，我們公司的塗裝部分也才能順利的施作，但因王維國與陳連成無法直接對話，常透過我來溝通，在溝通的過程中，雙方的講法即北宜公司無法再執行下去的工程由陳連成接手，此部分並沒有改變，中間有無簽立書面我不清楚，後來這個高架鐵路工程就由首都公司執行，……98年2月份我和王維國及陳連成一起協議，王維國有口頭上談到把北宜公司的債權、債務讓由陳連成承受，但陳連成有意見，所以沒有成立，因為要先處理銀行貸款的部分，陳連成又要去外面借錢，雙方意見不一致就談不下去了」（下稱後半部證詞）等語（見本院卷第3宗第186頁），可知蔡清旭最終證述王維國與陳連成原本雖有意將上訴人債權債務轉讓首都公司，惟雙方在協商過程中，因意見不一，致無法成立債權債務轉讓契約。又陳連成於99年8月24日在系爭詐欺罪刑案偵訊中雖供述：王維國因要離開上訴人公司，要其用首都公司名義繼續償還上訴人之債務，其有同意，但條件是上訴人之施工機器、工程保留款由其領取等語（見本院卷第4宗第51頁），然以首都公司名義償還上訴人之債務，尚非等同首都公司承受上訴人之債權債務；參以王維國於99年8月24日在系爭偽造文書罪刑案所述：我於98年2月要讓陳連成擔任上訴人公司負責人，陳連成拒絕，因陳連成說上訴人有負債，他只要首都公司，故當初上訴人部分並未談成等語（見本院卷第4宗第51頁），及100年5月20日在本件原審所述：我確實有阻止陳連成去領取上訴人承作皇昌公司之工程款，我現在仍願意將在上訴人之股權全部讓與陳連成，只是陳連成因上訴人還有負債而不要等情（見本院卷第2宗第 185頁），益證王維國與陳連成根本未達成首都公司承受上訴人債權債務之協議。乃上訴人竟將蔡清旭上開證述斷章取義，祇截取有利於己之前半部證詞（見本院卷第4宗第24頁），將後半部證詞恝置不用，並就上開99年8月24 日偵訊筆錄，僅引用陳連成之部分供詞，故意忽略王維國之陳述，均有可議，自不得僅以蔡清旭之前半部證詞及陳連成於上開偵訊時之部分供詞為有利於上訴人之認定。 ⒋上訴人雖提出國華人壽保險股份有限公司於98年3月23日傳真之團體保險契約變更通知書、上訴人98年2月27日勞工保險退保申請表（見本院卷第3宗第220、221頁），欲證明王維國與陳連成間口頭協議首都公司承受上訴人公司債權債務事項之一為「將上訴人員工之勞健保、意外險全部轉移至首都公司」等情（見本院卷第4宗第25頁），但觀諸上開團體保險契約變更通知書之變更事項係記載「原北宜塗裝工程有限公司更名為首都塗裝工程有限公司、負責人王維國改為陳連成」等字，而上開勞工保險退保申請表僅記載上訴人員工楊麗美、郭惠蓉等人於98年2月25日離職，並未記載首都公司承受上訴人債權債務之事實，顯與上訴人前揭所稱不符。另上訴人所提「首都公司轉讓同意書」（見原審卷第2宗第224頁，本院卷第3宗第132頁），僅係約定王維國在首都公司之出資額750萬元由陳連成承受，尚無法推論出首都公司同意承受上訴人債權債務之事實（見本院卷第4宗第25頁）。況依上訴人所述：王維國於98年2月間因與陳連成發生爭執，即離開其公司，雙方約定上訴人由對塗裝方面較內行之陳連成全部做，直到98年9、10月份，因陳連成未按約定繳納上訴人之營業稅、債權人查封王維國個人及其公司資產，王維國始介入處理其公司欠款之事等情（見原審卷第1宗第85、86頁，第2宗第185頁），可知上訴人公司自98年2月王維國離開時起至98年9月間王維國重返公司以前，係由陳連成處理上訴人公司業務，即使陳連成有將上訴人名義之應收帳款、工程保留款（含首都公司代為完工或受讓工程部分所取得之工程款）存入上訴人帳戶，再匯入首都公司帳戶，以利其清償上訴人之債務（見原審卷第1宗第277至298頁），亦係依公司法第108條第2項規定，以上訴人公司執行業務股東身分而為，亦難遽認上訴人與首都公司間已有轉讓債權債務之協議。 ⒌證人郭惠蓉固於102年5月13日在本院證稱上訴人承租系爭土地出資興建廠房，又借款購買地上機器，因首都公司不用出材料機器，即可承攬工程，此即為首都公司願意受讓上訴人債權債務之原因，且原由上訴人向中租迪和公司承租機器自98年3月起之租金亦由首都公司去還云云（見本院卷第3宗第184頁反面、185頁正面），然查上訴人已於 99年8月13日在原審自認有關於其使用之場地、機械設備，當時即有約定提供予首都公司使用等語明確（見原審卷第1宗第145頁），且中租迪和公司先後於101年8月30日、101年10月22日、101年11月23日函復本院略稱：上訴人於97年3月間與其締結系爭租約，王維國、陳連成為上訴人之連帶保證人，原由上訴人開立支票按期支付租金，嗣上訴人內部股東失和，陳連成為使上訴人繼續營運，避免上訴人發生退票違約，遂開立首都公司支票，支付其自98年3月起至99年4月止、每月20萬元租金，其並未再與上訴人、首都公司簽訂任何新租約或所謂「三方協議」（指上訴人、首都公司與中租迪和公司簽訂協議，由首都公司承受上訴人之承租人地位），迨於99年5月份發生退票違約情事，其旋即終止租約及請求返還租賃機器等語，並有系爭租約、支票、系爭機械等設備照片影本、存證信函及中租迪和公司經理周明杰（已派駐海外）102年5月3日陳報狀（內容係否認有所謂「三方協議」）等件可稽（見原審卷第1宗第202-1、202-2頁，本院卷第2宗第58至64、79至96、183至190、200、201頁，第3宗第8、9、179、180頁），並經證人郭建成（即中租迪和公司法務人員）於101年 10月15日、102年1月7日在本院為與中租迪和公司前開函文內容相符之結證（見本院卷第2宗第159頁，第3宗第61 頁反面、62頁正面）。衡之郭建成與兩造素無怨隙，殊無甘冒偽證罪責而為不利於上訴人之證述，其證詞及相同內容之前開中租迪和公司函文、周明杰陳報狀，應屬可信。上訴人既自認其無證據證明有所謂「三方協議」（見本院卷第3宗第12頁），則其空言否認郭建成之證詞及前開中租迪和公司函文內容之真正，均無可採。準此，中租迪和公司於終止租約以前，向其承租系爭機械等設備者祇有上訴人，有給付租金義務者亦為上訴人，上訴人既同意首都公司使用系爭房地及其上系爭機械等設備，首都公司自無給付租金予中租迪和公司之義務，至於陳連成自98年2月起王維國暫時離開上訴人公司期間，身為上訴人執行業務股東，為使上訴人繼續營運，乃開立首都公司支票代墊上訴人自98年3月起至99年4月止應付中租迪和公司之租金，首都公司並未與中租迪和公司成立新租約或有所謂「三方協議」，自無承受上訴人之承租人地位可言。是郭惠蓉前開證詞，尚非可採（見本院卷第4宗第25頁）。 ⒍按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束（最高法院41年台上字第1307號判例參照）。雖系爭偽造文書罪刑案檢察官不起訴處分書之理由，記載上訴人之債務自98年3月起，已漸轉由首都公司所承受等字（見本院卷第2宗第214頁，第3宗第154頁）；系爭詐欺罪刑案之刑事判決理由，亦記載王維國於98年2月間有放棄經營上訴人之意思，乃與陳連成口頭協議由陳連成負責上訴人之財務營運及債務，陳連成即為上訴人實際負責人，有權收取上訴人債權之權利等情（見本院卷第3宗第213頁反面、214頁、216頁反面、217頁）。惟經本院審斟酌兩造全辯論意旨及上開調查、取捨證據之結果，認為王維國與陳連成間縱有成立上開口頭協議，首都公司與上訴人間亦不發生民法第297條、第305條所定轉讓債權及承擔債務之效力，本院自不受上開刑案檢察官不起訴處分書及刑事判決理由之拘束。㈢綜上所述，陳連成與王維國並未於98年2月間達成由首都公司概括承受上訴人債權債務，代為清償上訴人之債務，王維國退出上訴人公司之口頭協議，上訴人所提上開事證及所拼湊之協議內容，均不足以證明前揭所謂口頭協議為真，被上訴人同此之主張，為可採信。上訴人此部分之抗辯，尚非可採。六、被上訴人主張上訴人與中租迪和公司間就系爭機械等設備簽訂系爭租約，上訴人有給付租金予中租迪和公司之義務，因上訴人未按期給付，其乃代墊上訴人自98年3月起至99年4月止應付租金280萬元等語，為上訴人所否認，並辯以其自98 年2月起即未再使用系爭機械等設備，而應由使用系爭機械等設備之首都公司支付，且首都公司已與其及中租迪和公司達成「三方協議」，由首都公司簽發支票給付租金，其先前開立予中租迪和公司之租金支票，則暫作擔保之用等語。經查：㈠上訴人與中租迪和公司於97年3月間簽訂系爭租約，由上訴人向中租迪和公司承租系爭機械等設備，王維國、陳連成均為連帶保證人，租期自97年3月28日起至101年3月30 日，第1期租金9,285,000元、第2期租金785,000元、第3 期至第13期每期租金425,000元、第14期至第25期每期租金355,000元、第26期至第37期每期租金29萬元、第38期至第49期每期租金24萬元，上訴人並開立租金支票交付中租迪和公司按期提示等情，有兩造所不爭執之系爭租約、租金支票、系爭機械等設備照片影本等件可稽（見原審卷第1宗第202-1、202-2頁，本院卷第2宗第47、48、60、61、75至96、183至190、200、201頁），應認有支付租金義務者為上訴人。縱令陳連成為系爭租約之連帶保證人，惟此乃因其為上訴人之股東，故與上訴人另位股東兼董事王維國同列為上訴人履約連帶保證人，系爭租約尚與首都公司無涉，首都公司亦無支付租金之義務。㈡被上訴人雖未否認首都公司亦有使用系爭機械等設備，惟主張：首都公司與上訴人係共同使用系爭機械等設備，並未就使用費為約定，因王維國於98年2月間（暫時）離開上訴人公司，未支付租金，陳連成乃開立發票人為首都公司、每月20萬元之支票，代上訴人給付自98年3月起至99 年4月止之租金共280萬元等語，並經上訴人於99年8月13 日在原審自認有關於其使用之場地、機械設備，當時即有約定提供予首都公司使用等語明確（見原審卷第1宗第145頁），亦據中租迪和公司先後於101年8月30日、101年10 月22日、101年11月23日函復本院略稱：上訴人於97年3月間與其締結機器租賃契約，王維國、陳連成為上訴人之連帶保證人，原由上訴人開立支票按期支付租金，嗣上訴人內部股東失和，陳連成為使上訴人繼續營運，避免上訴人發生退票違約，遂開立首都公司支票，支付其自98年3月起至99年4月止、每月20萬元租金，其並未再與上訴人、首都公司簽訂任何新租約或所謂「三方協議」，迨於99 年5月份發生退票違約情事，其旋即終止租約及請求返還租賃機器等語（見本院卷第2宗第58至64、200、201頁，第3宗第8、9頁），且有中租迪和公司經理周明杰102年5 月3日陳報狀（見本院卷第3宗第179、180頁）可佐，復經證人郭建成於101年10月15日、102年1月7日在本院結稱：中租迪和公司於97年3月與上訴人簽訂系爭租約，王維國、陳連成為連帶保證人，租約記載系爭機械等設備之使用地點在○○縣○○鎮○○○坑00號，嗣上訴人之債權人張派焰對系爭機械等設備聲請指封，經台南地院以99年度司執字第1650號執行事件於99年1月執行時，系爭機械等設備之地點同租約地點，因系爭機械等設備為中租迪和公司所有，法院有啟封，我們法務人員介入時，已是首都公司開支票給我們，支票面額從98年3月到99年8月都是20萬元，但是到99年5月支票沒有兌現，系爭租約所定租金不是每月20萬元（見本院卷第2宗第159頁），王維國於98年3 月份已不管上訴人實際營運事務，我們只好找上訴人另位股東陳連成，陳連成稱因票據信用的正常對公司很重要，其為避免上訴人公司跳票，直接用首都公司的支票做清償，故中租迪和公司未持上訴人原先開立之42萬餘元租金支票去提示，中租迪和公司未於98年3月份與上訴人、首都公司三方簽訂協議書，倘有簽協議書，應該三方各持一份，周明杰亦告訴我，他沒有與王維國、陳連成簽訂所謂的協議書，如果有協議書，我們公司就不必於99年5月持上訴人預先開立之租金支票去提示，直接拿首都公司開立之支票去提示即可，可見沒有98年3月份之協議書等語（見本院卷第3宗第61頁反面、62頁正面），核與前開中租迪和公司函文、周明杰陳報狀內容相符（見本院卷第2宗第 159 頁，第3宗第61頁反面、62頁正面），再參以上訴人自認其無證據證明有所謂「三方協議」等情（見本院卷第3宗第12頁），堪認被上訴人此部分之主張，為可採信。上訴人所辯其原先開立之租金支票，在成立「三方協議」後，係暫作擔保之用云云，洵乏所據。另上訴人所舉證人郭惠蓉雖證稱首都公司因可使用系爭機械等設備以承攬工程，故願意受讓上訴人之債權債務，並向中租迪和公司給付租金云云（見本院卷第3宗第184頁反面、185頁正面），惟郭惠蓉原為上訴人之會計，曾與王維國同遭陳連成列為系爭偽造文書罪刑案之被告，難期為正確之證述，且其前揭證詞亦與上開既認事實不符，自無可採（另見上開㈡⒌所述）。㈢準此，上訴人於97年3月間向中租迪和公司承租系爭機械等設備，僅上訴人有給付租金之義務，上訴人既同意首都公司使用系爭機械等設備，首都公司自非無權使用系爭機械等設備致受有不當得利之可言，上訴人亦不得因首都公司未給付其使用費，即將該使用費與其應付中租迪和公司之租金混為一談，蓋首都公司並無給付租金予中租迪和公司之義務。又陳連成自98年2月間起王維國暫時離開上訴人公司期間，因身為上訴人執行業務股東，為使上訴人繼續營運，所開立面額共280萬元之首都公司支票交付中租迪和公司，僅係代墊上訴人應付中租迪和公司之租金，並非基於其與中租迪和公司有何新租約或有所謂「三方協議」而為，尚難以首都公司有代墊上訴人應付租金280萬元之情事，即遽認首都公司已承受上訴人之承租人地位而負有給付租金之義務。至於中租迪和公司未就上訴人先前開立之租金支票為提示，而同意接受上訴人股東兼系爭租約連帶保證人之陳連成以首都公司支票代墊上訴人應付租金，且願意不按系爭租約所定數額收取98年3月至99年4月之租金，使上訴人不會立即發生退票信用不佳之評等，僅屬有利於上訴人之作法，並不影響上訴人仍為系爭租約承租人之事實。是被上訴人所稱首都公司代墊上訴人應付中租迪和公司之租金280萬元等語，為可採信，上訴人所辯首都公司同意概括承受其給付中租迪和公司之租金債務云云，不足以採。七、上訴人抗辯其帳戶於98年4月9日匯出504,000元、98年7月31日匯出1,086,100元、98年3月30日匯出48萬元，均入首都公司帳戶，及政侑公司開立之系爭1,236,900元支票，均屬其應受帳款或資產，應自被上訴人請求返還之首都公司代墊款中扣抵等語，為被上訴人所否認。經查：㈠關於504,000元部分：被上訴人主張上訴人負責人王維國於97年間向政侑公司借款254萬元，約定由政侑公司開立發票日98年4月6日、面額254萬元之支票（即系爭254萬元支票）予上訴人，上訴人則開立如附表一編號⑪所示面額2,419,048元之支票（下稱系爭2,419,048元支票）予政侑公司，並出具票號CU00000000、日期97年12月4日、銷售金額2,419,048元、稅金120,952元，總計254萬元之統一發票（即系爭254萬元發票）予政侑公司，以取信銀行，上訴人即持系爭254萬元支票向銀行辦理票貼融資（銀行按票面額約80%放款，剩餘則保留為押金），上訴人於97年12月9日取得貸放款 203萬元後【2,540,000×80%＝2,032,000】，於系爭254 萬元支票如期兌現，銀行再於98年4月9日將剩餘押金51萬元【2,540,000－2,032,000＝510,000】放款予上訴人，此際上訴人共取得借款254萬元，上訴人並於同日將該51 萬元中之504,000元（下稱系爭504,000元）匯至首都公司帳戶，以清償上訴人之債務等語（見本院卷第2宗第163、164頁，第4宗第57頁），業據提出上訴人所不爭執之系爭254萬元支票、存摺交易明細、系爭2,419,048元支票、系爭254萬元發票等件為證（見原審卷第1宗第224、225頁，本院卷第1宗第70頁，第2宗第168至171頁），且經證人黃銘溪（即政侑公司總經理）於101年10月15日、101年11月12日在本院結稱：系爭254萬元支票是我以政侑公司名義簽發的，是王維國寫指定受款人是上訴人，他才可以拿去跟銀行融資，等於王維國向我借支票，王維國並以上訴人名義簽發少5%金額之系爭2,419,048元支票給我作借款之擔保，約定該支票到期日（應為發票日）要在我開的系爭254萬元支票之前，上訴人另開立銷售金額2,419,048元、外加5%營業稅120,952元之系爭254萬元發票給銀行看，銀行才會讓他以系爭254萬元支票（含發票稅金5%的錢）辦理票貼融資，但實際上無工程款，是為方便王維國，故表面上要合法，要加5%的稅金，沒發票銀行不借他錢等語（見本院卷第2宗第217頁），核與政侑公司100年5月17日函復原審所述：上訴人代表人王維國於97年12月8日向政侑公司借用系爭254萬元支票以供週轉等情相符（見原審卷第2宗第160、170頁），上訴人亦是認其有持系爭254萬元支票向銀行辦理票貼融資，銀行先放款203萬元，俟該支票兌現後，銀行又將保留款押金51萬元予以放款，其再自該51萬元中撥出系爭504,000元匯至首都公司帳戶，以利清償其債務等情（見本院卷第4宗第29至31頁），並有帳戶明細可佐（見原審卷第1宗第279頁），堪予採信。準此，系爭504,000元乃上訴人借款254萬元之一部分，自屬上訴人之資產，而首都公司代上訴人清償因前開借款254萬元所開立之系爭2,419,048元支票債務，既經被上訴人列入本件請求返還首都公司代墊款之範圍等情，為兩造所不爭執，並據證人黃銘溪於101年11月12日在本院結稱陳連成（指首都公司）還我（指政侑公司）2,419,048元等語明確（見本院卷第2宗第218頁正面），則被上訴人不得就上訴人因同筆借款所取得之系爭504,000元，再行主張用以清償對政侑公司之同筆借款債務，否則無異重複請求。因被上訴人無法證明匯入首都公司帳戶之系爭504,000元係清償上訴人何筆債務，堪認上訴人所辯系爭504,000元應自被上訴人所主張之代墊款中扣抵等語，為可採信。㈡關於1,086,100元部分： ⒈上訴人辯稱政侑公司為給付其工程款而交付發票日98年11月25日、面額1,344,000元之支票（下稱系爭1,344,000元支票），其持以向彰銀辦理票貼，獲借約80%票款107萬元，先匯入其一銀帳戶，於98年7月31日匯款1,086,100元（內含匯費100元，此對照本院卷第2宗第176、178頁之存摺交易明細所載「現金1,086,100」、「匯款1,086,000」等數字即明。下稱系爭1,086,100元）入首都公司之合庫帳戶，以清償應付帳款，嗣該支票獲兌現，彰銀再退還剩餘保留款，其即將之轉還向彰銀貸款，故系爭1,086,100元應自被上訴人所主張之代墊款中扣抵等語（見原審卷第2 宗第191頁，本院卷第4宗第35頁），惟經被上訴人否認系爭1,344,000元支票與工程款有關，系爭1,086,100元不應扣抵等語，則依民事訴訟法第277條本文規定，上訴人自應就前開有利於己之事實，負舉證責任。 ⒉上訴人就前揭抗辯，固據提出系爭1,344,000元支票、上訴人與政侑公司間之友達台中廠噴漆塗裝工程承攬書、中龍爐邊支柱塗裝新建工程承攬契約書、友達光電台中廠區L7B廠CUB-Ⅱ新建工程承攬契約書、面額1,344,000元發票（記載品名為工程款128萬元、另稅64,000元，下稱系爭 1,344,000元發票）、存摺交易明細等件為證（見原審卷第1宗第281頁，第2宗第201至210、226至233、236至243 、301至309頁，本院卷第1宗第72至79、85至90、93至98 頁，第3宗第41頁）。惟查：系爭1,344,000元支票（見原審卷第2宗第201頁，本院卷第1宗第72頁，第2宗第174頁）之發票日雖為98年11月25日，但上訴人既能持以向彰銀辦理票貼，於98年7月31日獲票款約8成之融資放款107萬元（見本院卷第2宗第175頁），並參酌同面額發票之開立日期為98年7月10日等情（見原審卷第2宗第210頁，本院卷第1宗第73頁，第2宗第173頁，第3宗第41頁），應認上訴人於98年7月間即取得該支票。然承前所述，王維國自 98年2月間離開上訴人時起，至98年9月間重返公司以前，上訴人公司業務均由陳連成本於執行業務股東之身分處理（見原審卷第1宗第85、86頁，第2宗第185頁），並據證人黃銘溪（即政侑公司總經理）於101年11月12日在本院結稱：陳連成向其借系爭1,344,000元支票去向銀行融資，須開立系爭1,344,000元（未稅為128萬元）發票始可向銀行票貼等語明確（見本院卷第2宗第218頁正面），則系爭1,344,000元發票是否為王維國代表上訴人所開立，同面額支票是否政侑公司為支付上訴人工程款而交付等節，均非無疑。況上訴人所提前開友達台中廠噴漆塗裝工程承攬書之締約日、承攬期限，均付之闕如（見原審卷第2宗第202、203、226、227、236、237頁），顯有可議；另前開中龍爐邊支柱塗裝新建工程承攬契約書雖記載締約日96年5月11日，工程期限96年6月至96年12月（見原審卷第2 宗第205、206、229、230、239、240頁，本院卷第1宗第 75、76、86、87、94、95頁），前開友達光電台中廠區 L7B廠CUB-Ⅱ新建工程承攬契約書雖載有締約日95年5月31日，工程期限95年6月至95年12月（見原審卷第2宗第208 、209、232、233、242、243頁，本院卷第1宗第78、79、89、90、97、98頁），然距離98年7月間上訴人取得系爭 1,344,000元支票，已逾1、2年，以前開工程承攬契約書第6條約定：「付款辦法：採月結制，100%為45天票期，若延期付款，乙方（即上訴人）有權利停止施工及暫停出貨。」而言，上訴人殊無可能願意接受政侑公司開立發票日為98年11月25日之支票給付工程款，尤其該工程之承攬價額又非128萬元（未稅）或1,344,000元（含稅），難認上開承攬書或承攬契約書與系爭1,344,000元支票及同面額發票有關。 ⒊被上訴人所稱首都公司為代上訴人清償前開借款債務，與政侑公司協商，由首都公司開立發票日98年11月20日、面額128萬元之支票（下爭系爭128萬元支票），並以上訴人名義開立系爭1,344,000元發票交付政侑公司，以換取政侑公司開立系爭1,344,000元支票予上訴人，上訴人即持該支票向彰銀辦理票貼，於98年7月31日獲貸放107萬元，旋匯入上訴人之一銀帳戶，再匯出1,086,100元（內含匯費100元）入首都公司之合庫帳戶，加上首都公司帳戶內之97萬元，於98年8月4日匯款2,397,840元（內含匯費40 元）至首都公司之京城銀行帳戶，以清償98年8月5日到期對政侑公司之票款債務等語（見本院卷第2宗第164、165 頁，第4宗第57頁反面），業據提出系爭128萬元支票、存摺交易明細、系爭1,344,000元發票、系爭1,344,000元支票等件為證（見原審卷第1宗第229至233頁，本院卷第2宗第172至178頁）。政侑公司亦以100年5月17日第1105171 號函復原審，略稱：上訴人於96年7月6日承攬政侑公司「中宇煉焦爐」之鋼構噴漆塗裝製作工程，約定總價2,527,434元，於98年初因該煉焦爐爐邊支柱鏽蝕嚴重，政侑公司通知上訴人代表人王維國，惟王維國避不見面，後自第三人處得知王維國離開上訴人公司，業務由陳連成代為處理，經與陳連成聯繫後續補漆事宜後，陳連成所屬之首都公司同意代上訴人處理工程善後事宜，並同意代上訴人清償借款254萬元，政侑公司與首都公司同意以分期分次方式逐步清償王維國（代表上訴人）所借之254萬元，故由政侑公司開立1,344,000元支票交付首都公司，由首都公司向銀行調度資金以清償借款等語，並檢附96年7月6日工程承攬書、中宇環保工程股份有限公司98年4月6日備忘錄、照片影本等件為憑（見原審卷第2宗第160至169、170至179頁），且經證人黃銘溪於101年11月12日在本院結稱：系爭1,344,000元支票是政侑公司開給上訴人，因我（指政侑公司，下同）借給王維國（代表上訴人，下同）之系爭254萬元支票快到期時，王維國都不理我，而王維國開給我的系爭2,419,048元支票要先兌現，且由銀行託收，但王維國也沒有錢讓該張支票先兌現，我都找不到王維國，所以我就去找陳連成，陳連成為避免該公司票（即系爭2,419,048元支票）跳票，就跟我借票向銀行融資，讓該公司票兌現，我再拿兌現票款入我的帳戶，再加上其他錢讓原本押在銀行借款之系爭254萬元支票能夠兌現，陳連成說他慢慢還這張票款（指系爭2,419,048元支票），最後還我2,419,048元；陳連成跟我借的支票，其中一張即系爭1,344,000元支票，這是含發票錢（即128萬元加上5%稅金64,000元），陳連成並開立128萬元發票（含5%營業稅即成1,344,000元發票）始可向銀行票貼，陳連成同時開立系爭128萬元支票跟我換票等語（見本院卷第2宗第 217頁反面、218頁正面），並為兩造所不爭執（見本院卷第2宗第218頁反面），堪信陳連成於王維國不在上訴人公司期間，為清償上訴人前開借款債務，乃開立系爭128萬元支票以向政侑公司借用系爭1,344,000元支票，並以上訴人名義開立同額發票，俾利向銀行票貼融資，實則上訴人與政侑公司並無該紙發票所載「工程款」交易事實，系爭1,344,000元發票自難為有利於上訴人之認定。是被上訴人同此之主張，為可採信，上訴人所辯系爭1,086,100 元屬於政侑公司給付其工程款云云，尚非可採。準此，首都公司開立系爭128萬元支票與政侑公司交換系爭1,344,000元支票，而系爭1,086,100元既源自以系爭1,344,000元支票向銀行融資所得，用以清償上訴人之債務，自不得將系爭1,086,100元自首都公司因清償上訴人前開借款債務所代墊之款項中予以扣抵，否則無異上訴人減少清償該代墊款，致有雙重獲利之情形。 ⒋至證人黃銘溪雖於101年10月15日在本院證稱（下稱第1次證詞）：我剛開始是找王維國去做中龍一階工程（指原審卷第2宗第163至169、173至179頁之96年7月6日工程承攬書所載工程），做完送到工地有瑕疪，驗收不合格，我找不到王維國，只好找陳連成去做好中龍一階工程，後來我要給工程款，依陳連成之指示，開立系爭1,344,000元支票云云（見本院卷第2宗第158頁正面），惟黃銘溪旋即表示其要回去對資料才能確認，並於隔次即101年11月12日準備程序時，更正系爭1,344,000元支票由來之證述如上（下稱第2次證詞），且為兩造所不爭執（見本院卷第2宗第218頁反面），自屬可信，顯見黃銘溪第1次證詞有關其找陳連成做好中龍一階工程所開立之工程款支票部分，應屬其另開立面額1,236,900元支票（見原審卷第1宗第250 頁）之問題，核與系爭1,344,000元支票無涉（見本院卷第2宗第218頁）。是黃銘溪第1次證詞，因資料不齊全且記憶糢糊致為錯誤之陳述，嗣既經更正為第2次證詞無誤，上訴人自不得援引該錯誤之第1次證詞再事爭執（見本院卷第4宗第34、35頁），附此敘明。㈢關於48萬元部分： ⒈上訴人辯稱政侑公司為給付其工程款而交付發票日為98年5月12日、面額60萬元之支票（下稱系爭60萬元支票），經其持向彰銀辦理客票融資，於98年3月30日獲放款48萬元（下稱系爭48萬元），應自被上訴人所主張之代墊款中扣抵等語（見本院卷第4宗第42頁），惟經被上訴人否認系爭60萬元支票與工程款有關，系爭48萬元不應扣抵等語，則依民事訴訟法第277條本文規定，上訴人自應就前開有利於己之事實，負舉證責任。 ⒉上訴人就前揭抗辯，固據提出中龍爐邊支柱塗裝新建工程承攬契約書、友達光電台中廠區L7B廠CUB-Ⅱ新建工程承攬契約書、面額60萬元發票（下稱系爭60萬元發票）、存摺交易明細等件為證（見原審卷第1宗第292頁，第2宗第 204至209、228至235、238至243、303至309頁，本院卷第1宗第74至79、84至91、93至98頁）。但查：系爭60元支票（見原審卷第1宗第247頁）之發票日雖為98年5月12日，但以上訴人能持以向彰銀辦理票貼，於98年3月30日獲票款8成之放款48萬元（見原審卷第1宗第248、292頁），並參以同面額發票之開立日期為98年3月25日等情（見本院卷第1宗第84頁），應認上訴人係於98年3月下旬即取得該支票。惟承前所述，王維國自98年2月間離開上訴人時起，至98年9月間重返公司以前，上訴人公司業務（包含開立發票）均由陳連成本於執行業務股東之身分處理（見原審卷第1宗第85、86頁，第2宗第185頁），則上開60萬元發票是否由王維國代表上訴人開立，已非無疑。況上訴人所提前開中龍爐邊支柱塗裝新建工程承攬契約書雖記載締約日96年5月11日，工程期限96年6月至96年12月（見原審卷第2宗第205、206、229、230、239、240頁，本院卷第1宗第75、76、86、87、94、95頁），前開友達光電台中廠區L7B廠CUB-Ⅱ新建工程承攬契約書雖載有締約日95 年5月31日，工程期限95年6月至95年12月（見原審卷第2 宗第208、209、232、233、242、243頁，本院卷第1宗第 78、79、89、90、97、98頁），然距離98年3月下旬上訴人取得系爭60萬元支票，已逾1、2年，以前開工程承攬契約書第6條約定：「付款辦法：採月結制，100%為45天票期，若延期付款，乙方（即上訴人）有權利停止施工及暫停出貨。」而言，上訴人殊無可能願意接受政侑公司開立發票日為98年5月12日之支票給付工程款，尤其該工程之承攬價額又非48萬元（未稅）或60萬元（含稅），難認上開承攬契約書與系爭60萬元支票及同面額發票有關。 ⒊被上訴人所稱首都公司為代上訴人清償債務，開立另紙面額60萬元支票與政侑公司換取系爭60萬元支票，再持系爭60萬元支票向彰銀票貼融資，於98年3月30日獲借系爭48 萬元入上訴人帳戶，再以網路轉帳20萬元至首都公司帳戶以支付中租迪和公司之租金，同日並返還10萬元予彰銀，是系爭48萬元屬於持票借款，並非工程款或應收帳款等語（見本院卷第4宗第58頁正面），業據提出系爭60萬元支票、存摺交易明細等件為證（見原審卷第1宗第247、248 頁）。政侑公司亦以100年5月17日第1105171號函復原審，略稱：政侑公司開立系爭60萬元支票交付首都公司，由首都公司向銀行調度資金以清償上訴人之借款等情（見原審卷第2宗第161、171頁），並經證人黃銘溪於101年11月12 日在本院結稱：系爭60萬元支票乃陳連成（指首都公司，下同）向我（指政侑公司，下同）借票，陳連成都會開票跟我換票，最後會把票款還清等語明確（見本院卷第2宗第218頁正面），互核相符，應屬可信。上訴人空言否認，不足以採。堪信陳連成於王維國不在上訴人公司期間，為清償上訴人債務，乃開立另紙60萬元支票以向政侑公司借用系爭60萬元支票，並以上訴人名義開立同額發票，俾利向銀行票貼融資，實則上訴人與政侑公司並無該紙發票所載「工程款」交易事實，系爭60萬元發票自難為有利於上訴人之認定。是被上訴人同此之主張，為可採信，上訴人所辯系爭60萬元支票乃政侑公司給付其之工程款支票云云非實。準此，系爭48萬元既源首都公司因與政侑公司換票之系爭60萬元支票而向銀行融資所得，用以清償上訴人之債務，自不得將系爭48萬元自首都公司因清償上訴人前開借款債務所代墊之款項中予以扣抵，否則無異上訴人減少清償該代墊款，致有雙重獲利之情形。㈣關於政侑公司開立之系爭1,236,900元支票部分： ⒈上訴人辯稱系爭1,236,900元支票乃政侑公司給付其之工程款支票，應自被上訴人請求之首都公司代墊款中扣抵等語，固據提出系爭1,236,900元發票、上訴人與政侑公司間之中龍爐邊支柱塗裝新建工程承攬契約書、友達光電台中廠區L7B廠CUB-Ⅱ新建工程承攬契約書等件為證（見原審卷第2宗第204至209、228至235、238至244、303至308 頁，本院卷第1宗第74至79、85至98頁）。惟查：系爭1,236,900元支票（見原審卷第1宗第250頁）已指定受款人為首都公司，其發票日雖記載98年11月25日，但同面額發票之開立日期為98年7月15日（見原審卷第2宗第244頁，本院卷第1宗第92頁），應認首都公司係於98年7月間即取得該支票。衡之王維國於98年2月間至98年9月間不在上訴人公司處理及執行業務期間（見原審卷第1宗第85、86頁，第2宗第185頁），該發票是否係王維國代表上訴人開立而交付政侑公司，已非無疑。況上訴人所提前開中龍爐邊支柱塗裝新建工程承攬契約書記載締約日96年5月11日，工程期限96年6月至96年12月，前開友達光電台中廠區L7B廠CUB-Ⅱ新建工程承攬契約書記載締約日95年5月31日，工程期限95年6月至95年12月，均距離98年7月間首都公司取得系爭1,236,900元支票，已逾1、2年，以前開工程承攬契約書第6條約定：「付款辦法：採月結制，100%為45天票期，若延期付款，乙方（即上訴人）有權利停止施工及暫停出貨。」而言，上訴人殊無可能願意接受政侑公司開立發票日為98年11月25日之支票給付工程款，尤其該工程之承攬價額又非1,236,900元，難認前開工程承攬契約書與系爭1,236,900元支票及同額發票有關。 ⒉被上訴人則主張政侑公司原向與上訴人簽訂「中宇煉焦爐」之鋼構噴漆塗裝製作工程（下稱系爭噴漆塗裝工程）合約，業主為中宇環保工程股份有限公司（下稱中宇公司），政侑公司為承攬人，上訴人為次承攬人，因中宇公司於98年間發函要求政侑公司對該工程之後續補漆加強工程，惟政侑公司無法聯繫到王維國，故轉請首都公司接下該後續補漆加強工程，嗣首都公司完成該後續補漆加強工程，政侑公司為給付工程款，乃交付系爭1,236,900元支票予首都公司等語（見本院卷第4宗第58頁），業據提出指定受款人為首都公司之系爭1,236,900元支票為證（見原審卷第1宗第250頁），核與政侑公司100年5月17日第1105171號函所述：上訴人於96年7月6日承攬政侑公司「中宇煉焦爐」之鋼構噴漆塗裝製作工程，約定總價2,527,434元，於98年初因該煉焦爐爐邊支柱鏽蝕嚴重，政侑公司通知上訴人代表人王維國，惟王維國避不見面，後自第三人處得知王維國離開上訴人公司，業務由陳連成代為處理，為妥善處理系爭噴漆塗裝工程之後續補漆加強工程，以免政侑公司遭中宇公司罰款，經與陳連成聯繫後，陳連成所屬首都公司同意代上訴人處理該後續補漆加強工程，因該案爐邊柱高達20米，所需之搭架、人力、油漆、其他材料等費用較高，故政侑公司以系爭1,236,900元支票給付工程款予首都公司，因該工程合約之簽約人為上訴人，乃由上訴人開立同額發票予政侑公司等情相符，並有96年7月6日工程承攬書、中宇公司98年4月6日備忘錄、照片影本等件可佐（見原審卷第2宗第160至169、170至179頁），復經證人黃銘溪於101年11月12日在本院結稱：系爭1,236,900元支票是因當時做系爭噴漆塗裝工程，為配合驗收，把銹蝕之油漆重做，我（指政侑公司，下同）找陳連成（指首都公司，下同）去做，該支票是我給陳連成的工程款支票等語明確（見本院卷第2宗第218頁正面），應屬可信。堪認中宇公司通知政侑公司就系爭噴漆塗裝工程進行後續補漆加強工程，因該後續補漆加強工程屬於保固工作，本應由次承攬人之上訴人完成，惟政侑公司無法尋覓王維國，乃轉請首都公司施作該後續加強補漆工程，又因首都公司非上開合約之承攬人，並不負責該工程之保固工作，故政侑公司須另給付工程款予首都公司，復因該工程之爐邊柱高達20公尺，所需之搭架、人力、油漆、其他材料等費用較高，且首都公司形同該後續補漆加強工程之救火隊，故政侑公司願意給付較高之工程款1,236,900元予首都公司，而陳連成因上訴人為系爭噴漆塗裝工程合約之原簽約承攬人，於王維國不在上訴人公司期間，以上訴人名義開立系爭1,236,900元發票，均合於常情，尚難以同額發票係上訴人所開立，即為有利於上訴人之認定。是上訴人以該後續補漆加強工程屬於原合約之保固工作，政侑公司無庸給付工程款，及政侑公司給付之工程款過高，即臆測政侑公司前開函文及證人黃銘溪之證詞均偏頗被上訴人而不實云云，顯係故意忽略首都公司非原合約承攬人及該後續補漆加強工程之高困難度，殊無可採。 ⒊準此，政侑公司因首都公司完成系爭噴漆塗裝工程之後續補漆加強工程，為給付工程款而交付系爭1,236,900元支票予首都公司，自屬首都公司之報酬，尚與上訴人無涉，更非上訴人之應受帳款，上訴人不得據以主張由被上訴人所請求之首都公司代墊款中扣抵，被上訴人同此之主張，為可採信，上訴人此部分之抗辯，不足以採。㈤綜上所述，上訴人抗辯系爭504,000元應自被上訴人所請求之首都公司代墊款中扣抵等語，洵屬有據，應予准許，其餘系爭1,086,100元、48萬元、1,236,900元支票款則不應自上開代墊款中扣抵。八、被上訴人主張首都公司於98年4月20日存入6,000元至上訴人之一銀鹽水分行帳戶，以代繳上訴人之貸款利息5,304元（被上訴人列為如附表一編號所示其中一筆代墊款）等語，但為上訴人所否認，且依上訴人存摺交易明細觀之（見原審卷第2宗第122頁，本院卷第1宗第71頁），祇記載該帳戶於 98年4月20日存入現金6,000元，同日支出放款利息5,304元（被上訴人所提存摺交易明細僅顯示到第17行「98年4月20 日存入現金6,000元」，以下則異常未顯示。見本院卷第2宗第181頁），因金融機構之存款單僅有戶名可供存款人填載，別無存款人之欄位，則上訴人存款入其帳戶以清償貸款，衡屬常態，由首都公司以上訴人姓名存款入上訴人帳戶，乃屬變態事實，除非首都公司以自己名義匯款入上訴人帳戶之方式，得以顯示其匯款人姓名，否則應由被上訴人就首都公司存款入上訴人帳戶之變態事實負舉證責任。而被上訴人就首都公司存入前開6,000元至上訴人帳戶乙事，固據提出首都公司會計楊麗美所製作之「台南98年4月份零用金」一覽表為證（見本院卷第2宗第179頁），然楊麗美亦為被上訴人之法定代理人，所製作之上開一覽表屬於私文書，其真正既為上訴人所爭執，被上訴人復未能證其為真，自難採信（民事訴訟法第357條本文參照）。此外，被上訴人未能再舉證以實其說，縱令上訴人就前開6,000元為其賣廢鐵所得之抗辯事實不能舉證，亦應駁回被上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。準此，如附表一編號所示之貸款利息5,304元，既係以上訴人帳戶內之款項所繳納，並非首都公司所代繳，是上訴人主張前開所謂代繳利息5,304元應予扣除等語，尚非無據，應予准許。九、上訴人辯稱宸峰公司為支付其工程款，於98年9月10日匯款 200萬元入其彰銀東港分行帳戶（扣15元匯費後，實際入帳 1,999,985元，下稱系爭200萬元），其於繳納彰銀貸款後，旋於98年9月11日再向彰銀貸款80萬元、120萬元，並轉匯入其一銀鹽水分行帳戶，再於98年9月11日轉匯同銀行之首都公司帳戶493,000元、427,000元，及於98年9月14日轉匯同銀行之首都公司帳戶534,500元、545,500元，用以支付其應付帳款，自應扣抵等語，但為被上訴人所否認。經查：㈠上訴人就前開抗辯，固據提出發票金額（含稅）分別為 456,750元、546,000元、556,500元、540,750元，合計 210萬元發票（未稅金額合計200萬元，下稱系爭200萬元發票）、發包工程確認單、存簿明細及存款明細分類帳等為證（見原審卷第2宗第211至218、310至312頁，本院卷第1宗第80至82頁）。惟經宸峰公司以100年5月2日（100 ）宸字第0501號函復原審，略稱：宸峰公司於98年9月10 日出借200萬元予首都公司，當時係匯款至上訴人帳戶，由上訴人代收，嗣首都公司於98年9月11日、98年9月14日分次將該借款以電匯方式返還宸峰公司等語，並檢附代收票據明細表為憑（見原審卷第2宗第153至154頁）。宸峰公司另以101年12月14日（101）宸字第1214001號函復本院，略稱：98年初頃聞王維國離開上訴人公司，上訴人公司一切事項皆由陳連成處理，陳連成於98年9月間請求宸峰公司協助上訴人暫度財務難關，因上訴人之銀行借款陸續到期，其中一筆200萬元借款於98年9月10日到期，需先還到期貸款，再借新貸款，用展延方式分攤上訴人還款壓力，陳連成並承諾俟銀行撥下新貸款時，再歸還宸峰公司，宸峰公司允於98年9月10日匯款至指定帳戶，陳連成之首都公司於98年9月11日告知銀行貸款已處理完成，並於當日先匯還100萬元，於98年9月14日再匯還100萬元等語（見本院卷第3宗第47、48頁）。宸峰公司又以102年2月 27日（102）宸字第0227001號函重申同上內容，並補稱：上訴人未承攬宸峰公司之工程，上訴人開立之系爭200萬元發票，應係為向銀行貸款之用，至宸峰公司於98年9月 10日匯款被上訴人之200萬元，其性質為借款，僅為協助上訴人清償已到期之銀行貸款，與上訴人所稱工程款及預扣利息無關等語（見本院卷第3宗第104、105頁）。宸峰公司再以102年4月8日（102）宸字第0408001號函補充說明：系爭200萬元發票僅為協助上訴人清償已到期之銀行貸款及借新貸款之用，與上訴人所稱工程款及預扣利息無關，宸峰公司匯款200萬元之性質為借款，已由首都公司返還，至工程發包確認單所載名稱「汐止高架鐵路五堵段第三軌高架鐵路」工程（下稱系爭汐止高架鐵路工程），係由首都公司承攬，宸峰公司因上訴人代表人王維國於98年2月間離開公司，恐影響工程，故經協調後，改由首都公司承攬該工程，經首都公司施作後，宸峰公司已給付工程款完畢等語，且檢附工程合約為佐（見本院卷第3宗第 157至161頁）。並經證人黃義順（即宸峰公司前負責人、現任協理）於102年4月15日在本院結稱：宸峰公司於98 年9月10日匯款1,999,985元（加匯費15元即200萬元）到上訴人之彰銀東港分行帳戶，該款是借給上訴人，其不清楚有工程款之事等語（見本院卷第3宗第165頁反面、166 頁），並為兩造所不爭執，堪予採信。而證人蔡清旭（即宸峰公司工程部實際負責人）亦於102年5月13日在本院結稱：宸峰公司有與上訴人簽立系爭汐止高架鐵路工程確認單，但還沒執行，最後該工程由首都公司執行，宸峰公司有匯200萬元給上訴人，因當時上訴人與彰銀有債務關係，彰銀不希望上訴人倒閉，可以繼續還款，彰銀希望上訴人能借新還舊，彰銀的經理有打電話跟宸峰公司談，後來是陳連成來找宸峰公司幫忙，宸峰公司匯200萬元借給上訴人，這不是工程款，宸峰公司前揭回函內容均正確，系爭200萬元發票不是因工程款而開立，實際上是借款等語（見本院卷第3宗第185頁反面、186頁）。衡之蔡清旭與兩造素無怨隙，殊無設詞為不利於上訴人證述之必要，且其證詞與黃義順之證詞及宸峰公司前揭回函內容並無矛盾，應屬可信。上訴人空言否認蔡清旭證詞及宸峰公司前揭回函內容之真正，要無可採。㈡被上訴人所稱首都公司於98年9月10日向宸峰公司借款系爭200萬元，以代償上訴人對彰銀於98年9月11日到期之借款債務80萬元、120萬元，陳連成於98年9月11日上訴人以還舊借新方式，取得新貸款200萬元後，即自上訴人一銀鹽水分行帳戶，於98年9月11日匯款493,000元、427,000 元，及於98年9月14日匯款534,500元、545,500元至同銀行之首都公司帳戶，經轉匯首都公司之合庫帳戶，再返還宸峰公司200萬元，系爭200萬元屬於借款，而上訴人所提發包工程確認單記載之系爭汐止高架鐵路工程為首都公司所施作，宸峰公司並無應付上訴人之工程款，系爭200萬元亦非上訴人之應收帳款等語（見本院卷第4宗第58頁反面、59頁正面），業據提出存摺交易明細、匯款傳票、上訴人之彰銀借款本票、放款戶資訊一覽表等件為證（見原審卷第1宗第234至240頁，本院卷第3宗第124、125頁），核與宸峰公司前揭回函及黃義順、蔡清旭之證詞相符，應堪信實。是上訴人所辯系爭200萬元屬宸峰公司給付其施作系爭汐止高架鐵路工程之款項，其用以清償彰銀貸款後，又另貸200萬元，並轉匯首都公司帳戶支付其應付帳款，應自首都公司代墊款中扣抵云云，顯與事實不符，自難採信。十、上訴人辯稱其於98年7月30日匯款首都公司之3,807,104元（下稱系爭3,807,104元），屬於柏林公司給付其之工程保留款，應自首都公司之代墊款中扣抵等語，為被上訴人所否認。經查：㈠上訴人就前開抗辯，固據提出匯款申請書、債權轉讓與債務承擔同意書、存摺交易明細等件為證（見原審卷第2宗第223頁，本院卷第3宗第100至103頁）。而被上訴人則稱上訴人對柏林公司之工程保留款債權，已併同後續合約執行及保固工程，轉讓給首都公司，並簽有同意書，是上訴人不得就系爭3,807,104元主張自首都公司代墊款中扣抵等語，亦提出債權轉讓與債務承擔同意書等件為證（見原審卷第1宗第242至245頁）。則系爭3,807,104元究屬上訴人或首都公司應得款項，自有詢問柏林公司之必要。㈡柏林公司以101年12月27日（101）柏總字第092號函復本院，略稱：王維國於98年2月時離開上訴人公司，並告知上訴人公司一切事物包含其內部營運及先前承攬柏林公司多項工程保固等皆轉讓首都公司陳連成處理，關於工程保固部分，由上訴人與首都公司立下「新亞核四汽機島區面漆塗裝工程」、「萬機核四汽機島區底漆塗裝工程」、「理成D295左營機車廠塗裝工程」、「入進龍門核四第一、二號機核島區附屬廠房結構工程」（以下合稱系爭4工程）之債權轉讓與債務承擔同意書後合併處理，由於該幾項工程尚未全面達到工程保固年限，及符合請領工程保留款階段，柏林公司亦尚未能向上包業主請款，柏林公司為協助解決其財務困境，乃折衷折扣部分款項結算後，先行撥款交付首都公司系爭3,807,104元等語，並檢附債權轉讓與債務承擔同意書等件為憑（見本院卷第3宗第52、53、 55至58頁）；復以102年2月7日（102）柏總字第005號函補稱：柏林公司為支付系爭3,807,104元，乃開立受款人為首都公司、付款人為玉山銀行高雄分行之支票6紙交付陳連成，嗣該6紙支票均有提示兌現，系爭4工程後由首都公司承擔後續履約及保固責任，並領取保固工程款，目前系爭4工程均未驗收合格，保固期間尚未開始起算等語，且檢附支票6紙為佐（見本院卷第3宗第81、82、84、85頁），均為兩造所不爭執（見本院卷第3宗第97至99、128頁），自屬可信。㈢準此，依前開債權轉讓與債務承擔同意書所載「工程保留款、尚未完成計價之工程款及尚未履約之工程款等所有債權均轉讓與首都塗裝工程有限公司」，上訴人與柏林公司原訂工程合約，自98年7月15日起即由首都公司代為執行該合約後續工作，是柏林公司交付發票日為98年7月30日、面額合計3,807,104元之支票6紙予首都公司，自屬有據。又上開支票雖記載受款人為首都公司，惟已取消禁止背書轉讓（見本院卷第3宗第81、84、85頁），則首都公司將上開支票存入上訴人帳戶託收，於98年7月30日兌現後全數轉帳至首都公司帳戶，難謂有何不當，尚不得遽認系爭3,807,104元屬上訴人所有。上訴人所辯系爭3,807,104元屬其應收帳款，主張扣抵債務云云，不足以採。十一、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第179條前段所明定。承前所述，首都公司為上訴人代墊如附表一編號①至所示債務共16,305,266元，上訴人自係無法律上之原因而受有債務消滅之利益，致首都公司受有損害，依上開規定，自應返還其所受利益，經扣除上訴人應收帳款或資產而匯入首都公司帳戶之如附表二編號①至⑮所示款項共4,857,638元、98年4月9日自上訴人帳戶匯入首都公司帳戶之504,000元、98年4月20日自上訴人帳戶款項繳納貸款利息5,304元（被上訴人列為如附表一編號所示其中一筆首都公司代墊款），上訴人尚應返還首都公司10,938,324元。因首都公司已將其對上訴人之前開債權輾轉讓與被上訴人，是被上訴人據以請求上訴人如數返還，洵屬有據。而被上訴人於原審僅請求上訴人應給付其10,650,297元，其於本院仍可就上開差額288,027元【10,938,324－10,650,297＝288,027】請求上訴人再為給付，逾此範圍之請求，則不應准許。十二、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第2項定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，為民法第203條所明定。查首都公司於轉讓債權予被上訴人前，在原審係先以聲請支付命令方式，請求上訴人應給付其17,084,907元（嗣已減縮為10,650,297元。見原審卷第2宗第65、141頁），及自該支付命令送達翌日起算之法定利息（見支付命令卷第3、46頁），依上說明，其於本金請求以外，併請求上訴人加付自與受催告有同一效力之送達支付命令時起之法定遲延利息。經原法院准予核發98年度司促字第8884號支付命令（下稱系爭支付命令），上訴人對之聲明異議後，首都公司乃提起變更訴之聲明狀，關於利息部分，變更自99年1月1日起算（見原審卷第1宗第16頁），雖於100年4月1日在原審當庭就利息起算日變更自系爭支付命令繕本送達翌日起算（見原審卷第2宗第80頁），惟最終之準備書狀關於利息部分，仍記載自99年1月1日起算（見原審卷第2宗第141頁），自應審究上訴人何時受本件請求之催告，以定其應負擔法定遲延利息之起算日。而原法院按上訴人公司登記地址「○○縣○○鎮○○路0段000號0樓」送達系爭支付命令及繕本時，因不獲會晤上訴人之法定代理人王維國，乃於98年12月25日將上開訴訟文書付與經勾選為上訴人受僱人之陳連成，有送達證書可稽（見支付命令卷第51頁），惟陳連成適為聲請系爭支付命令之首都公司法定代理人，依民事訴訟法第137條第2項規定，應不得代收上訴人之訴訟文書，是該項補充送達，即有未合。嗣原法院再為送達系爭支付命令及繕本，於99年1月11日寄存在前開上訴人公司登記地址之警察機關，有送達證書足憑（見支付命令卷第57頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，固應自系爭支付命令寄存之日起，經10日發生送達效力，並應自寄存日之翌日即99年1月12日起算該10日期間（最高法院94年度第1次庭長、法官會議決議參照），然上訴人既於99年1月8日對系爭支付命令聲明異議（見原審卷第1宗第5頁），顯見上訴人至遲於99年1月8日已受首都公司本件請求之催告而獲悉系爭支付命令，則被上訴人因受讓首都公司之債權，於本金外，併請求上訴人加付法定遲延利息之起算日，應為自上訴人受催告時之翌日即99年1 月9日。十三、從而，被上訴人本於受讓首都公司之債權、民法第179條規定，於原審請求上訴人應給付其10,650,297元，與自99年1月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分（即10,650,297元自99年1月1日起至99年1月8日之法定利息部分），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，雖其理由與本院之認定略有不同，惟結論尚無二致，仍應予以維持，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人基於同一請求權，於本院追加請求上訴人應再給付其288,027元，與自追加狀繕本送達翌日即101年9月25日（見本院卷第2宗第134頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。而本院既准被上訴人依民法第179條規定為請求，自無庸就其餘無因管理之請求再為審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。十四、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國 102 年 7 月 9 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官楊絮雲法官張競文正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 7 月 9 日書記官柳秋月附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。（上訴人得上訴）附表一【編號①至之金額，共計13,505,266元，加計編號之金額，則合計16,305,266元】： ①支票號碼AP0000000號、發票日97年3月27日、金額425,000元之票據債務。 ②支票號碼EN0000000號、發票日97年11月29日、金額29,295元之票據債務。 ③支票號碼EN0000000號、發票日97年11月29日、金額20,900元之票據債務。 ④支票號碼EN0000000號、發票日97年12月3日、金額115,085元之票據債務。 ⑤支票號碼EN0000000號、發票日97年12月3日、金額56,605元之票據債務。 ⑥支票號碼EN0000000號、發票日97年12月8日、金額156,100元之票據債務。 ⑦支票號碼EN0000000號、發票日97年12月8日、金額38,300元之票據債務。 ⑧支票號碼EN0000000號、發票日98年1月13日、金額107,814元之票據債務。 ⑨支票號碼EN0000000號、發票日98年1月19日、金額36,750元之票據債務。 ⑩支票號碼UB0000000號、發票日97年11月25日、金額1,06萬元之票據債務。 ⑪支票號碼AB0000000號、發票日97年12月4日、金額2,419,048 元之票據債務。 ⑫支票號碼AB0000000號、發票日97年12月31日、金額10萬元之票據債務。 ⑬支票號碼EN0000000號、發票日97年11月29日、金額184,175元之票據債務。 ⑭支票號碼EN0000000號、發票日97年12月8日、金額128,205元之票據債務。 ⑮支票號碼EN0000000號、發票日97年12月8日、金額24,500元之票據債務。 ⑯支票號碼EN0000000號、發票日98年1月21日、金額12,600元之票據債務。 ⑰支票號碼AB0000000號、發票日97年12月31日、金額10萬元之票據債務。 ⑱支票號碼EN0000000號、發票日97年12月8日、金額205,653元之票據債務。 ⑲支票號碼EN0000000號、發票日97年12月8日、金額99,782元之票據債務。 ⑳支票號碼EN0000000號、發票日98年1月8日、金額7,613元之票據債務。㉑支票號碼EN0000000號、發票日98年1月8日、金額12,430元之票據債務。㉒支票號碼EN0000000號、發票日98年1月8日、金額9,898元之票據債務。㉓支票號碼EN0000000號、發票日98年1月8日、金額27,000元之票據債務。㉔支票號碼EN0000000號、發票日98年1月8日、金額5,775元之票據債務。㉕支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額21,893元之票據債務。㉖支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額12,758元之票據債務。㉗支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額13,025元之票據債務。㉘支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額183,750元之票據債務。㉙支票號碼AB0000000號、發票日97年12月31日、金額10萬元之票據債務。㉚支票號碼EN0000000號、發票日97年12月8日、金額230,916元之票據債務。㉛支票號碼EN0000000號、發票日98年1月8日、金額115,296元之票據債務。㉜支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額1萬元之票據債務。㉝支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額183,750元之票據債務。㉞支票號碼EN0000000號、發票日98年1月19日、金額20萬元之票據債務。㉟支票號碼AB0000000號、發票日98年1月17日、金額35萬元之票據債務。㊱支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額1萬元之票據債務。㊲支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額94,500元之票據債務。㊳支票號碼EN0000000號、發票日98年1月15日、金額52,500元之票據債務。㊴支票號碼AB0000000號、發票日98年1月17日、金額35萬元之票據債務。㊵支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額1萬元之票據債務。㊶支票號碼EN0000000號、發票日98年1月12日、金額21,288元之票據債務。㊷支票號碼EN0000000號、發票日98年1月13日、金額76,314元之票據債務。㊸支票號碼EN0000000號、發票日98年1月15日、金額52,500元之票據債務。㊹支票號碼UB0000000號、發票日98年1月20日、金額150萬元之票據債務。㊺支票號碼AB0000000號、發票日98年1月17日、金額36萬元之票據債務。㊻支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額1萬元之票據債務。㊼支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額30,167元之票據債務。㊽支票號碼EN0000000號、發票日98年1月13日、金額116,760元之票據債務。㊾支票號碼EN0000000號、發票日98年1月15日、金額52,500元之票據債務。㊿支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額69,678元之票據債務。 支票號碼EN0000000號、發票日98年1月9日、金額65,015元之票據債務。 支票號碼EN0000000號、發票日98年1月13日、金額14,385元之票據債務。 支票號碼EN0000000號、發票日98年1月13日、金額49,613元之票據債務。 支票號碼EN0000000號、發票日98年1月15日、金額50,750元之票據債務。 支票號碼EN0000000號、到期日98年3月20日、金額1,007,509 元之票據債務。 98年5月21日代上訴人支付正鑫企業商行17,430元。 98年4月20日、6月30日依序代上訴人支付宏遠電訊股份有限公司5,913元、2,749元。 代上訴人支付成鴻事務機器行2,673元、2,248元。 98年5月20日代上訴人支付駿億商行2萬元。 98年3月28日、5月20日依序代上訴人支付台南便當3,000元、 6,660元。 98年6月12日代上訴人支付嘉億機械工具五金行13,600元。 98年5月6日、4月14日依序代上訴人支付永記造漆工業股份有限公司依序為29,895元、24,908元。 代上訴人支付97年12月、98年1、3、5、6月之健保費依序為13,972元、9,820元、9,820元、3,651元、1,997元。 代上訴人支付98年1至6月之勞保費依序為11,816元、10,452元、3,445元、2,761元、2,761元、2,761元（共33,996元）。 代上訴人支付97年12月、98年1、2、4月之勞工退休金提撥依序為9,983元、7,529元、6,399元、569元（共24,480元）。 代上訴人支付98年1、2月勞工退休金滯納金為依序為377元、 6,399元（共6,776元）。 代上訴人支付98年1至2月營業稅1,168,023元。 代上訴人支付車牌號碼000-00自用曳引車、ZF-0267自用小貨車之牌照稅依序為21,060元、3,600元（共31,436元）。 代上訴人支付98年1月25日至2月25日之電費90,299元。 代上訴人支付98年1至2月營業稅154,809元。 代上訴人支付98年1至2月記帳費6,000元。 代上訴人支付彰化商業銀行98年2至6月之借款利息，依序為23,230元、69,529元、53,163元、64,826元、49,237元（共259,985元）。 代上訴人支付彰化商業銀行98年6月信保基金22,910元。 代上訴人支付彰化商業銀行98年7至11月借款本金（含利息）依序為152,856元、150,379元、149,411元、143,362元、 102,878元（共698,886元）。 代上訴人支付彰化商業銀行98年8至10月信保基金，依序為15,000元、6,000元、6,000元（共27,000元）。 於98年3月9日、4月9日、4月20日代上訴人支付第一商業銀行之借款利息，依序為7,786元、8,621元、5,304元（共21,711 元）。 代上訴人支付中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）於98年3月至99年4月租金，每月20萬元，共280萬元。 （上訴人已不再主張此項代墊費，見本院卷第1宗第23頁反面、24頁正面）上訴人因承作東西向快速公路八里新店線2-3C標中之五股新五路及中興路AR1A、AR2A、AR2B、AR1A段、內湖捷運等工程，積欠富源油漆工程行補漆工程款共36,750元，由首都公司代墊之。因無法開立被告發票，故請富源油漆工程行以首都公司名義開立發票。附表二【合計：4,857,638元】： ①上訴人於98年3月9日匯款支付7,786元之銀行利息。 ②上訴人於98年3月19日匯款入首都公司京城銀行鹽水分行帳戶 129萬元。 ③上訴人於98年4月9日匯款支付8,621元之銀行利息。 ④上訴人於98年7月16日匯款入首都公司銀行帳戶417,030元。 ⑤首都公司於98年4月6日收取上訴人對永記公司工程款459,121 元。 ⑥上訴人於98年4月1日匯款入首都公司銀行帳戶423,774元。 ⑦上訴人於98年2月16日在彰化商業銀行東港分行之帳戶尚有餘額20,607元。 ⑧上訴人於98年2月20日自第一銀行鹽水分行匯款292,002元中之90,299元（原判決誤載為90,314元，見原審卷第1宗第53頁，本院卷第2宗第23頁正反面），用以支付上訴人於98年1月25日至2月25日之電費（同附表一編號代墊電費款）。 ⑨上訴人於98年3月2日匯款100萬元。 ⑩上訴人於98年3月16日匯款4萬元繳納貸款利息。 ⑪上訴人於98年3月26日匯款169,940元。 ⑫首都公司出售上訴人資產之車牌號碼00000曳引車拖車頭，所得7萬元。 ⑬首都公司出售上訴人資產之天車樑2台，所得共62萬元。 ⑭首都公司代上訴人向兆順工程行收取工程保留款73,099元。 ⑮柏林股份有限公司給付上訴人之工程款77,651元、89,710元，經上訴人於98年6月16日、7月7日依序匯入首都公司在合作金庫北新營分行帳戶（見本院卷第2宗第135頁）。

臺灣高等法院100年度重上字第578號

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