100年度重上字第680號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 04 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第680號上　訴　人　朱達俐訴訟代理人　劉緒倫律師複代理人　　李宗輝律師呂偉誠律師上　訴　人　花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司法定代理人　管國霖上　訴　人　美商花旗銀行股份有限公司法定代理人　陳仲慧上　二　人訴訟代理人　賴盛星律師複代理人　　蔡美君律師被上訴人　　林政偉訴訟代理人　楊國華律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人朱達俐、美商花旗銀行股份有限公司，及花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司，對於中華民國100年4月26日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第488號第一審判決，各自提起上訴，本院於102年4月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人美商花旗銀行股份有限公司及花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司所為給付，及假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。前開廢棄部分，上訴人朱達俐在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。朱達俐上訴駁回。廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用，及駁回部分第二審訴訟費用，均由上訴人朱達俐負擔。事實及理由一、上訴人朱達俐主張：其原係上訴人美商花旗銀行股份有限公司（下稱美商花旗銀行）板橋分行房貸部門職員，該板橋分行於民國97年10月10日舉辦員工至新北市九份風景區進行檢討會議暨員工旅遊，規定房貸部門員工必須參加，但為節省交通費用，要求有自用小客車之員工駕車附載其他同事前往，每部車補助油資新臺幣（下同）500元。嗣朱達俐於該日與訴外人陳怡勳、黃鈺棋搭乘板橋分行另一職員即被上訴人林政偉所駕駛車牌號碼00-0000號汽車，詎林政偉所駕駛汽車行經國道3號高速公路北上12公里700公尺處，因駕駛不當致該車撞擊內側護欄肇事，使朱達俐受有前額頭皮剝裂傷、前額骨骨折、胸痛合併左側第6、7肋骨骨折、臉部多處擦傷、牙齒部分斷裂、輕微腦震盪、頸神經挫傷合併頸神經壓迫、背部挫傷等傷害，經送往三軍總醫院附設民眾診療服務處住院治療至97年10月18日，再轉院至中山醫院住院治療至同年12月2日返家休養，朱達俐在家休養期間更因創傷後壓力症候群引發憂鬱症，至今無法工作。是林政偉駕駛疏失使朱達俐受有前揭傷害，應對朱達俐負侵權行為損害賠償責任。又林政偉附載朱達俐之行為，係屬執行業務之行為，美商花旗銀行應依民法第188條第1項規定，與林政偉負連帶賠償責任。另朱達俐與林政偉原任職美商花旗銀行之業務於98年8 月1日起依企業併購法規定分割予花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司〔下稱花旗（臺灣）商業銀行〕，該權利義務應由花旗（臺灣）商業銀行概括承受，花旗（臺灣）商業銀行亦應與林政偉負連帶賠償責任。而朱達俐因本件車禍，支出醫療費用66萬8,369元，另朱達俐合併前額頭皮剝裂傷、前額骨骨折，現仍留有直徑5公分以上瘢痕，或8公分以上之線狀痕，或不同部分之線狀痕合計達12公分以上，或直徑3公分以上之組織凹陷，屬於勞工保險殘廢給付標準表第57項所列載為第8級障害，勞動能力喪失61.52%，朱達俐於事故發生時年僅30歲，距法定退休年齡65歲，尚餘35年，減少勞動能力550萬8,034元。又朱達俐受有身體及精神上之折磨及痛苦，請求120萬元精神慰撫金；以上合計737萬6,403元。爰依民法第184條第1項、第191條之2、第193條第1項、第195 條第1項、第188條第1項及企業併購法規定，求為命林政偉與美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行連帶如數給付云云。原審判決僅命美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行連帶給付15萬元及其法定利息，並駁回朱達俐其餘之訴，就上開給付為准免假執行之宣告；爰提起上訴，並聲明：㈠原判決不利朱達俐部分廢棄。㈡林政偉、美商花旗銀行與花旗（臺灣）商業銀行應連帶給付朱達俐722萬6,403元，及自民事追加狀繕本送達翌日即100年1月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢林政偉應與美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行再連帶給付朱達俐15萬元，及自100年1月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。於102年4月3日本院言詞辯論期日減縮上開上訴聲明㈠至㈢為：㈠原判決駁回朱達俐後開請求部分應予廢棄。㈡上開廢棄部分，林政偉與美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行應連帶給付朱達俐422萬9,030元，及自100年1月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢林政偉應與美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行再連帶給付朱達俐15萬元，及自100年1月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另補充陳述如次：㈠訴外人朱達進未經其委任在相關刑事案件審理中提起附帶民事訴訟，經臺灣桃園地方法院以99年度桃交簡附民字第150 號受理，並以臺灣桃園地方法院99年度附民移調字第412號事件移送調解，且於99年8月25日所成立調解內容，同意林政偉僅賠償15萬元，並拋棄對林政偉之其餘請求，該調解無效。㈡又訴外人朱達進與林政偉成立上開調解，係因調解委員向訴外人朱達進表示該調解不影響其對美商花旗銀行之侵權行為損害賠償請求權，訴外人朱達進受此誤導而成立調解，朱達俐亦以上開調解成立係錯誤，依民法第88條第1項、第738條第3款規定，以意思表示撤銷之。㈢朱達俐已先提起本件訴訟，而上開刑事附帶民事訴訟事件起訴在後，違反一事不再理之規定，訴既不合法，則上開調解亦不合法。二、被上訴人林政偉則以：其係因所駕駛前開汽車前後輪撞擊高速公路上異物導致爆胎打滑，非因操作不當所致，並無故意或過失，朱達俐提出之交通事故初步分析研判表，非行車事故鑑定委員會所作成之鑑定意見，不得作為其有過失侵權行為依據，朱達俐依侵權行為之法律關係請求伊賠償損害，於法不合。縱認其有過失責任，惟朱達俐請求之醫療費用，中山醫院支出費用過高，未證明係屬必要費用；另減少勞動能力損害部分，朱達俐所稱年收入43萬5,600元與其提出之勞保投保資料顯不相符；且朱達俐請求非財產上損害120萬元，顯然過高。又其縱使就車禍之發生有過失責任，惟朱達俐係自願搭乘其所駕駛汽車，伊為朱達俐之使用人，依民法第217條第3項準用第1項規定，朱達俐亦與有過失，應減輕伊之賠償金額。況朱達俐就本件車禍另案訴請其賠償損害，雙方於99年8月25日在臺灣桃園地方法院99年度附民移調字第 412號民事事件成立調解，約定伊應給付朱達俐15萬元，朱達俐其餘請求拋棄，朱達俐不得再請求伊賠償損害等語，資為抗辯。爰聲明：上訴駁回。並補充陳述：㈠朱達俐與林政偉業已成立上開調解，自應受該調解拘束，縱認上開調解筆錄不具訴訟效力，該調解仍具私法上和解之效力，對朱達俐亦有拘束力。㈡朱達俐主張上開調解成立，係因調解委員誤導，致其發生錯誤而成立，乃依民法第738條第3款規定為撤銷，惟其所主張之錯誤事由，係因其自己過失所致，依同法第88條第1項但書規定，朱達俐不得主張之。㈢朱達俐主張之三軍總醫院醫療費用部分，其中膳食費、證書費等費用共2萬4,036元，均非醫療所必需，應予扣除。㈣臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書，未審酌朱達俐將來有無治癒或減輕可能，自不足證明朱達俐終身勞動能力一部滅失。㈤勞工保險條例失能給付標準所指之失能等級乃用以核算被保險人殘廢補助及殘廢給付金額，與侵權行為被害人請求加害人賠償其減少勞動能力損失計算基礎之餘存工作年限有間，不得據為朱達俐減少勞動能力之標準。㈥又朱達俐所患上開身心症，於100年1月18日已治癒改善，目前係因其「對服藥及就醫抗拒，服藥遵從性不高」所致，其於損害之擴大與有過失，應減輕林政偉之賠償金額。㈦再者，林政偉係基於同事情誼，好意附載朱達俐，應類推適用民法第220條第2項規定，減輕林政偉之賠償金額。三、上訴人美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行則以：林政偉於車禍發生當時受僱於美商花旗銀行，嗣因企業併購法有關分割規定，該業務移轉予花旗（臺灣）商業銀行承受，林政偉目前受僱於花旗（臺灣）商業銀行。而林政偉駕駛前開汽車附載朱達俐前往參加員工旅遊之行為，就行為外觀上並非執行職務，顯非民法第188條所稱之執行職務行為，難令花旗（臺灣）商業銀行負僱用人之連帶賠償責任。退步言，縱認林政偉之行為屬執行職務，惟朱達俐所患憂鬱症尚難認與本件車禍間存有相當因果關係，朱達俐請求賠償此醫療費用，洵無理由；至朱達俐臉部整型及牙科手術支出18萬1741元，並未證明係屬回復原狀之必要費用；另朱達俐雖受有臉部傷痕，但與其作為房貸專員或其餘工作能力增減毫無干係，尚難僅以朱達俐臉部受有傷痕，即謂其工作能力減少，且勞工保險殘廢給付標準不得作為減少勞動能力及慰撫金之準據，朱達俐依勞工保險殘廢給付標準主張減少勞動能力61.52%，請求賠償勞動能力減少550萬8,034元及慰撫金120萬元，明顯有誤。再朱達俐自承有受領強制汽車責任之保險金額，應自請求金額中扣除。又朱達俐委任其兄朱達進與林政偉於臺灣桃園地方法院99年度附民移調字第412號民事事件以15 萬元達成調解，朱達俐拋棄其餘請求，美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行自同免其責，縱認該調解程序不合法，惟其仍生私法上之和解效力，即朱達俐與林政偉間之和解契約仍然有效，雙方亦應受拘束等語，資為抗辯。爰聲明：㈠對造上訴駁回。㈡原判決不利於美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行部分廢棄。㈢上開廢棄部分，朱達俐在第一審之訴及假執行聲請均駁回。並補充陳述如次：㈠上開調解縱使於調解程序有瑕疵，而有無效或得撤銷之原因，惟仍具有民法上和解之效力，對朱達俐亦有拘束力。㈡民法第88條第1項但書之規定，於同法第738條第3款規定亦有適用，以錯誤非由表意人自己過失為限，朱達俐於上開調解程序之訴訟代理人朱達進，先後於99年4月28日、8月25日2調解期日代理朱達俐進行調解程序，其間有近4個月的充分考慮期間，縱依朱達俐主張上開調解有重要爭點錯誤，惟該錯誤乃出於朱達俐代理人之錯誤所致，依上開說明，自無同法第738條第3款之適用。四、兩造不爭執事項：㈠朱達俐原與林政偉均係美商花旗銀行板橋分行房貸部門職員，該板橋分行於97年10月10日舉行新北市九份風景區員工旅遊，板橋分行未僱用遊覽車，員工如駕車自行前往，每輛汽車補助油費500元，嗣林政偉駕駛前開自用小客車附載朱達俐等人，行經國道3號高速公路北上12公里700公尺處撞擊內側護欄肇事，使朱達俐受有前額頭皮剝裂傷、前額骨骨折、胸痛合併左側第6、7肋骨骨折、臉部多處擦傷、牙齒部分斷裂、輕微腦震盪、頸神經挫傷合併頸神經壓迫、背部挫傷等傷害，為兩造所不爭執，有在職證明書、診斷證明書在卷可稽。㈡林政偉因前開駕車致朱達俐受傷之行為，經臺灣桃園地方法院99年度桃交簡字第1037號刑事判決以觸犯過失傷害罪，判處拘役45日，林政偉上訴，臺灣桃園地方法院100年度交簡上字第49號刑事判決駁回上訴，並諭知緩刑2年，為兩造所不爭執，有臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15549號簡易判決處刑書、臺灣桃園地方法院99年度桃交簡字第1037號刑事簡易判決及100年度交簡上字第49號刑事判決在卷足憑。㈢朱達俐原與林政偉均任職美商花旗銀行之房貸業務部門，該銀行已於98年8月1日起依企業併購法規定，分割予花旗（臺灣）商業銀行，該權利義務由花旗（臺灣）商業銀行概括承受，為兩造所不爭執，並有行政院金融監督管理委員會98年7月17日金管銀外字第00000000000號函在卷可證。五、兩造爭執事項：㈠林政偉是否因過失致朱達俐受有前開傷害，應負侵權行為損害賠償責任？㈡朱達俐與林政偉間是否達成訴訟上調解？㈢林政偉是否因執行職務，不法侵害朱達俐之權利？美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行是否應負民法第188條之僱用人責任？㈣朱達俐得請求各項損害賠償數額為多少？㈤朱達俐是否應負擔與有過失責任？六、本院得心證理由及判斷：㈠林政偉是否因過失致朱達俐受有前開傷害，應負侵權行為損害賠償責任？朱達俐主張：其於97年10月10日參加美商花旗銀行舉辦員工至新北市九份風景區進行檢討會議暨員工旅遊，與訴外人陳怡勳、黃鈺棋搭乘林政偉所駕駛DR-9068號自用小客車，詎林政偉所駕駛汽車行經國道3號高速公路北上12公里700公尺處，因駕駛不當致該車撞擊內側護欄肇事，使其受有前額頭皮剝裂傷、前額骨骨折、胸痛合併左側第6、7肋骨骨折、臉部多處擦傷、牙齒部分斷裂、輕微腦震盪、頸神經挫傷合併頸神經壓迫、背部挫傷等傷害，更因創傷後壓力症候群引發憂鬱症，至今無法工作，林政偉應依民法第184條第1項規定，負侵權行為損害賠償責任等語。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按汽車行駛於高速公路行車速度，不得超過規定之最高速限，觀諸道路交通管理處罰條例第33條第1項第1款規定即明。再按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第3項定有明文。查，本件車禍發生之上開路段，行車速度限制為每小時90公里，有本件車禍之道路交通事故調查報告表㈠附臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6575號偵查卷可稽（該偵查卷第17頁），而林政偉駕駛上開自用小客車行經該路段中間車道時，因前方有一輛車，林政偉乃變換至左側車道後，即發生本件車禍，業據訴外人黃鈺棋於警詢時陳述：「……當時車子（9068-DR）是行駛於中線車道，事發前我發現我轉頭向前看發現前方有一台車，也是行駛於中線車道，我感覺我們的車輛要向左側變換車道，然後我就昏倒過去了。」等語（上開偵查卷第27頁），核與朱達俐於警詢時之陳述：「……發現當時所乘坐的車（9068-DR）行駛中線車道，快要撞到右前方車子，快撞到的時候車子就向左偏過去，之後車子就撞到護欄（左側）沿著護欄滑行過去……。」等語相符，從而朱達俐主張林政偉因車輛失控並操作不當導致偏離車道，撞擊上開路段內側護欄肇事，堪予採信，國道公路警察局第九警察隊七堵小隊交通事故初步分析研判表、臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書，及臺灣桃園地方法院99年度桃交簡字第1037號、100年度交簡上字第 49號刑事判決亦均同此認定，並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、上開自用小客車及現場照片可憑（臺灣桃園地方法院檢察署98年度他字第1584號偵查卷第6、45至47、52至72頁、98年度偵字第15549號卷第10至11頁），且據本院調閱上開案卷查明屬實。而朱達俐受有上開傷害，亦有三軍總醫院附設民眾診療服務處、中山醫院所出具之診斷證明書為證（原審卷第15至20頁）。從而，朱達俐主張林政偉駕駛上開自用小客車因駕駛不當肇事，致其受有上開傷害，林政偉應負民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任，洵屬有據。林政偉抗辯系爭車禍發生係因上開自用小客車撞及上開路段上之異物所致，其無過失責任云云，委無足取。㈡朱達俐與林政偉間是否達成訴訟上調解？朱達俐主張訴外人朱達進未經其委任在上開刑事案件審理中提起附帶民事訴訟，經臺灣桃園地方法院以99年度桃交簡附民字第150號受理，並以臺灣桃園地方法院99年度附民移調字第412號事件移送調解，且於99年8月25日成立內容為：「㈠被告林政偉願於民國99年9月20日前以匯款方式給付告訴人朱達俐新臺幣（下同）15萬元整。㈡告訴人朱達俐收受上開款項後，應撤回本院99年度桃交簡字第1037號對於被告之告訴。㈢告訴人其餘請求拋棄。」之調解，因朱達進未受其委任，且未出具委任書狀，無起訴及成立調解之權，不得成立上開調解，是上開調解不生效力，其不受拘束，況訴外人朱達進與林政偉成立上開調解，係因調解委員向訴外人朱達進表示該調解不影響其對美商花旗銀行之侵權行為損害賠償請求權，訴外人朱達進受此誤導而成立調解，朱達俐亦以上開調解成立係錯誤，依民法第88條第1項、第738條第3款規定，以意思表示撤銷之云云。被上訴人抗辯朱達俐縱認上開調解有無效或得撤銷之情形，應依民事訴訟法第416條規定提起調解無效或撤銷調解之訴救濟，況若上開調解於程序有瑕疵，因調解兼具私法上和解之性質，朱達俐亦應受拘束，林政偉另抗辯其欲依上開調解履行，給付朱達俐15萬元，為朱達俐所拒絕等語。按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；又調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得於30日之不變期間向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，民事訴訟法第416條第1、2項明文規定，及同條第4項準用同法第500條第1項規定。復按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條第1項定有明文，是依上開規定，調解成立與確定判決有同一效力。查： ⒈朱達俐於99年4月28日委託訴外人朱達進為告訴代理人，於臺灣桃園地方法院99年度桃交簡字第1037號林政偉被訴過失傷害罪案件審理時到場，並由呂瑞貞調解委員進行調解，調解結果不成立，調解委員並建議再定期日繼續調解，並於調解委員調解單記載「一、對於調解委員調解方案，雙方表示願意回去思考，請安排下次續調，並委由呂瑞貞委員續調。二、因告訴人已向被告所屬公司求償，調解委員建議與被告為部分賠償金額調解，不撤回告訴人與公司間民事賠償訴訟。」等語（本院卷㈠第86至87頁、臺灣桃園地方法院99年度桃交簡字第1037號卷第15、16至17頁）。嗣於約4個月後，訴外人朱達進於99年8月25日以朱達俐訴訟代理人提起上開刑事案件之刑事附帶民事訴訟，請求林政偉賠償伊15萬元，並於同日與林政偉成立上開內容之調解，臺灣桃園地方法院並將調解筆錄正本送達朱達俐本人，有訴外人朱達進出具之刑事附帶民事起訴狀、經林政偉及訴外人朱達進簽名之調解委員調解單，及送達證書可稽（臺灣桃園地方法院99年度桃交簡附民字第150號卷第2頁、99年度附民移調字第412號卷第1至2、9頁），並據本院調閱臺灣桃園地方法院99年度桃交簡附民字第150號、99年度附民移調字第412號卷屬實，合先敘明。 ⒉按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第 380條第2項所謂和解有無效或得撤銷之原因（最高法院43年台上字第1075號判例要旨參照）。又調解成立者，與訴訟上和解有同一效力，惟依民事訴訟法第416條第2項規定，調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得於30日之不變期間向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，如上所述，是調解有無效或得撤銷之原因，不論是私法上或訴訟法上之無效或得撤銷之事由，不論係何者，均屬民事訴訟法第416條第2項所謂調解有無效或得撤銷之原因，其救濟方式應由主張有無效或得撤銷原因之當事人，以提起上開訴訟救濟，既為法所明定，自無以撤銷意思表示方式為之。又當事人主張調解係無合法代理權之人所為，認該訴訟行為不生效力者，既屬主張調解無效，自得基此原因，提起宣告調解無效之訴救濟（最高法院44年台上字第1214號判例意旨參照）；另當事人主張惟調解有民法第88條第1項、第738條第3款等得撤銷之情形，亦得據以提起撤銷調解之訴。然調解是否有無效或得撤銷之原因，未經當事人向原調解法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，判決確定前，法院無審酌之權（最高法院82年度台抗字第583號裁定見解參照）。按訴外人朱達進於99年8月25日提起上開刑事附帶民事訴訟，並於同日成立上開調解，未提出委任書狀，固據本院調閱上開案卷查明屬實。惟依朱達俐委任謝曜焜律師99年9月27日函稱「……本人（即朱達俐）與林政偉先生就桃園地方法院99年度度桃交簡字第 1037號刑事案件之附帶民事訴訟事件，『本人前曾委由胞兄朱達進先生』於99年8月25日與林政偉先生進行調解……本人爰依民法第88條第1項、民法第738條第3款規定，委請貴律師代理本人發函予林政偉先生，向其撤銷99年8月25日『朱達進先生代理本人』與伊在桃園地方法院達成調解之意思表示……。」等語，有該函在卷可稽（原審卷第309頁），是被上訴人抗辯朱達俐委任訴外人朱達進為訴訟代理人提起上開刑事附帶民事訴訟，及進行上開調解，自屬有據。朱達俐雖主張其未出具委任書狀予訴外人朱達進，與民事訴訟法第70條第1項規定尚有未合，且上開調解有民法第88條第1項、民法第738條第3款規定情形，核屬主張上開調解有無效及得撤銷之情形，依上開說明，朱達俐應循提起宣告調解無效或撤銷調解之訴救濟之，在未向原調解法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴判決確定前，本院無從審酌朱達俐上開主張，是朱達俐主張上開調解無效或經其以意思表示撤銷，並請求林政偉應給付朱達俐437萬9,030元（含上開調解筆錄所載林政偉應給付之15萬元）及法定利息云云，尚屬誤會。 ⒊按起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，第二審法院應駁回原告之訴，民事訴訟法第463條準用同法第249條第1項第7款規定。朱達俐與林政偉間就上開車禍所生之損害賠償請求權，依民事訴訟法調解程序，成立上開調解，而與確定判決有同一效力，如上所述，則朱達俐再以同一訴訟標的提起本件訴訟，與上開規定有悖，其訴訟不合法，不應准許。⒋朱達俐復主張其代理人朱達進於99年8月25日成立調解，係因調解委員告知該調解之效力對於美商花旗銀行言，僅於林政偉給付之15萬元等語所致，惟其自始均未有拋棄對美商花旗銀行請求權之意，是上開調解有民法第88條第1項、第738條第3款之情事云云，並提出同日臺灣桃園地方法院刑事庭審理錄音譯本為證（原審卷第303至308頁）。惟依上開錄音譯本內容縱可以證明朱達進因受調解委員之法律見解而對調解效力有錯誤之認知而為調解，如朱達俐認上開調解有無效或得撤銷之原因，亦應依民事訴訟法第416條第2項規定，提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，在判決確定之前，本院受其拘束，不得審酌上開情事，如上所述，是朱達俐此主張不足為其有利之證據。 ⒌朱達俐復主張先提起本件訴訟，而上開刑事附帶民事訴訟事件起訴在後，違反一事不再理之規定，訴既不合法，則上開調解亦不合法云云。按「第一審訴訟繫屬中，得經兩造合意將事件移付調解。」民事訴訟法第420條之1第1項定有明文。是移付調解乃訴訟繫屬中，因當事人聲請而進行調解程序之獨立調解事件，則調解程序有無瑕疵及其效力，應就調解程序是否違法為判斷，不受訴訟是否合法而有影響，是朱達俐此主張，容有誤會。㈢林政偉是否因執行職務，不法侵害朱達俐之權利？美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行是否應負民法第188條之僱用人責任？朱達俐主張林政偉因美商花旗銀行板橋分行舉辦上開員工旅遊活動，駕駛上開自用小客車附載伊至活動地點途中，發生車禍，該附運伊之行為，林政偉係執行美商花旗銀行職務之行為，致其受有上開傷害，美商花旗銀行為林政偉之僱用人，應依民法第188條第1項規定，負僱用人之連帶損害賠償責任云云。美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行抗辯林政偉與朱達俐於美商花旗銀行板橋分行之職務均係辦理房屋貸款業務，林政偉非以駕駛美商花旗銀行車輛為業務；且上開員工旅遊活動，乃員工自行決定舉辦出遊，費用係以板橋分行房屋貸款部門之員工獎金支應，而參加之人均屬自願，且朱達俐係自願搭乘林政偉之自用小客車，且林政偉基於同事情誼，好意而附載，故林政偉非執行美商花旗銀行之職務，美商花旗銀行自不負民法第188條第1項之連帶損害賠償責任等語。查： ⒈按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，固為民法第276條第1項所明定，然連帶債務如係受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利，而與僱用人成立者，依同法第188條第3項規定，僱用人對該連帶債務並無應分擔之部分，而債權人向有分擔部分之受僱人免除部分債務時，應參酌同法第188條第3項之規範旨趣，認受僱人就該免除部分即因而免其責任，亦即僱用人之賠償責任有從屬性，是被害人對於受僱人拋棄之權利，不得對於僱用人主張，此依僱用人責任之從屬性解釋，殆屬當然；否則僱用人於清償後，仍得向有分擔部分之受僱人行使求償權，則債權人向該有分擔部分之受僱人免除部分債務，將毫無意義，最高法院100年度台上字第2149號判決、97年度台上字第105號判決均持相同見解。朱達俐於上開調解，拋棄林政偉應給付15萬元以外之請求權，如上所述，從而朱達俐主張依民法第188 條第1項規定，美商花旗銀行與林政偉應連帶負侵權行為損害賠償責任，其請求逾15萬元部分，依上開說明，自有未合，不應准許，合先敘明。 ⒉又林政偉與朱達俐均係美商花旗銀行板橋分行房屋貸款部門之員工，渠等職務均係辦理房屋貸款業務，且該板橋分行於97年10月10至11日辦理至九份活動，為兩造所不爭執。惟兩造爭執林政偉駕駛上開自用小客車附載朱達俐至九份活動地點之行為，是否執行美商花旗銀行板橋分行之職務行為？按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」（最高法院42年台上字第1224號判例要旨參照）。是民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用，最高法院100年度台上字第609號判決同此見解。林政偉於該板橋分行之職務為辦理房屋貸款業務，如上所述，則林政偉駕駛上開自用小客車顯與辦理房屋貸款業務無關，就此而言，自非執行該板橋分行之業務。又參加上開活動之人，如駕駛自用小客車附載同事者，每車補助500元，亦為兩造所不爭執，換言之，林政偉原係參加上開活動之人，其駕駛上開自用小客車至九份為其自己參與上開活動之行為，與其房屋貸款業務顯無關係。雖林政偉因該板橋分行以補助500元之汽油費用方式，而基於同事情誼，好意附載同事前往活動地點，惟該補助顯非該分行給付林政偉駕駛上開自小客車載運朱達俐等人之對價，而該補助經費之來源，業據證人李承紘結證稱：「（法官問：貼補油錢的經費來源？）就是那筆獎金，類似公積金，包括去九份，中午去吃金山鴨肉、下午九份泡茶，晚上住民宿的費用都是從那個獎金支付的。」（本院卷㈠第171頁背面），為該板橋分行發給該部門之獎金中支出，則林政偉因自行開車參加上開活動，而自願基於同事情誼，好意順便附載朱達俐等人前往活動地點，難認係其於美商花旗銀行板橋分行之職務，自不因朱達俐等人係由他人安排乘坐，或自願乘坐而有何不同。況證人黨秀君結證稱：「（法官問：整個活動過程？從你聽到到參加結束過程？）我知道是說因為就是公司，我們是（房貸）業務部門，有一筆獎金，那筆獎金還蠻大筆的，主管就問我們說要怎麼去運用這筆錢，有人說用那筆錢出去玩，我們原本討論要去南投玩，好像要出門的時候因為颱風，路都斷了沒有辦法去，就問大家說要去什麼地方，有人說不然去近一點的地方就去九份玩，九份蠻近的，因為業務員很多，都會開車，有人說那我們自己開車去玩，因為大家出去玩要保保險，我有認識保險界的朋友，所以我就幫大家投保。業務員自己開自己家的車去，沒開車的就看有誰認識的，就坐他的車，沒有認識的人就看誰的車有空就安插進去，這些分配是由另外一個主管來分配坐車的，像是有些新人才剛剛來，也不認識一些業務員，所以就有位置的就安插，我是自己找的有認識開車的，新人不用自己負擔費用，這是公司獎金，他們只要自己負擔保險費而已，我跟他們收的，保費多少錢我不記得了，我負責保險費部分，至於他們有沒有繳其他費用我就不知道了。這個活動可以不去，那天是假日，如果不去也不用請假。」、「（法官問：有人說不去要請假？）這我不知道，我們假日本來就不用上班。」、「（法官問：這到底是公司活動或是公司的什麼活動？）就是部門活動，就是我們板橋房貸有1筆獎金，就是那筆獎金要怎麼運用，他們說要出去玩。」、「（法官問：到底是公司活動或是員工自己活動？）員工自己活動，如果是公司活動，保險就不會是我去弄。」等語（本院卷㈠第170頁）；而美商花旗銀行已離職之員工證人顏楷展亦結證稱：「那時候去沒多久（即任職），公司主管說，……說10月10日會有公司自己員工的旅遊，那時候他們有說新人有達到業績門檻的話就不用繳錢，那時候我準備離職，他們還是叫我先繳錢，我離職辦完後才退費給我，活動開始之前我就離職，我繳多少錢我忘記了，約一兩千元左右。」等語；證人陳皇宇亦結證稱：「上班時間主管在辦公室告知有這活動，主管說10月10日『員工一起去哪裡玩』，大家都要到。板橋分行的最大主管是CANDY范，范小姐要大家都出席，過程中是員工各自開車，車子的話就是湊合，我9月初到職到10月10日員工旅遊才1個月時間，我總共在職1年多，到花旗上班前我是學生，為什麼要辦這活動我已經不記得了……『這活動是主管通知要求參加員工旅遊』，我沒有做什麼事情，因為我剛到公司1 個多月，也沒想到去說反對公司活動不參加，一定是參加公司活動，主管說要去我就去，至於費用我不記得有沒有負擔。」、「（法官問：公司有沒有說一定要參加？）CANDY會一直說你就參加嘛，每個人都去，什麼的，以在職（人員）來講，我認為主管是希望我們參加，據我所知，是大家都有去，每個人都有去，去九份那邊兩天一夜遊。」、「（法官問：有沒有說如果不參加要請假？）不用。」等語，核與證人李承紘、黨秀君之證述相符，是美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行抗辯上開活動為該板橋分行之員工旅遊活動，堪可採信。而朱達俐係任職該板橋分行房屋貸款部門，其業務為辦理房屋貸款事務，則其參與該部門之員工旅遊活動，自難認係參與該板橋分行之業務執行。雖證人黃鈺棋證稱：「……，我向（組長）STANLEY說我當天有事，不能參加。可是他說這是公司規定一定要參加的活動，之後，到要出發前一兩天，我又叫朱達俐去跟他的主管反應。因為朱達俐的主管再上去就是協理，我請朱達俐跟他反應因為我們有事我們不要參加。然後他就說不行，這是公司強制規定。就是說如果我們不參加會影響到我們工作，要我們一定要配合這樣子。因為他這樣跟朱達俐反應後，我跟朱達俐說如果我們不參加會影響到我們的權益，所以不得不參加。……」、「我進公司時公司說我們是個人業績，沒有提到團體獎金問題，我不知道他們費用怎麼來的，只知道公司就是說我們要參加，不租車也不是大家討論的，是公司想要省經費才叫那些人載我們，我們剛剛進公司，那些人我們根本不認識，我的主管告訴我，有人會負責載這些我們沒有車的，我也是當天才接到通知要坐誰的車，那些開車載我們的人也是受公司指定的，因為我們那組的人沒有人有車，公司說你們只能坐別組有車的人，他們才有辦法開車載我們，我當時還有反應公司規定我們參加為什麼公司不租車，公司說他們有指定。……。」等語，而證人黃鈺棋亦以受該板橋分行主管強迫參與上開活動，其搭乘林政偉所駕駛之上開自用小客車係該板橋分行所指定，林政偉附載其與朱達俐係執行職務，發生上開車禍致渠等受有傷害為由，主張對林政偉及花旗（臺灣）商業銀行有侵權行為損害賠償請求權，另案訴請渠等連帶賠償損害，經臺灣士林地方法院以99年度重勞訴字第8號事件判決駁回請求花旗（臺灣）商業銀行賠償部分，並經證人黃鈺棋上訴在案，亦為兩造所不爭執，則其所為與花旗（臺灣）商業銀行間上開訴訟事件中相同主張之證述，與上開證人李承鋐、黨秀君、顏楷展及陳皇宇證述不符，自難採信。由上，該板橋分行房貸部門所舉辦之上開員工旅遊活動，非該部門之業務活動，且林政偉業務為辦理房屋貸款事務，並非以駕駛上開自用小客車為業務，其駕駛上開自用小客車載送朱達俐之行為乃其個人參與上開員工活動之基於同事情誼，好意附載行為，客觀上並不具備執行職務之外觀，是林政偉駕駛上開自用小客車自非為美商花旗銀行執行職務行為，是朱達俐主張林政偉駕駛上開自用小客車肇事係因執行職務，致其受有上開傷害，美商花旗銀行應依民法第188條第1項規定，負連帶損害賠償責任云云，尚屬誤會。另朱達俐所提之經美商花旗銀行人力資源單位證明之勞工保險傷病給付申請書暨給付收據固記載：「97年10月10日參加公司至九份的活動，出發時於9:40AM在國道3號北上12.7公里處發生車禍。此次活動為公司規定員工必須參加，活動內容為開會及旅遊。」等語，該上開記載僅客觀陳述該次活動為開會及旅遊，用以確定勞工保險給付範圍，作為確定朱達俐參加該活動受傷是否屬職業傷害或一般傷害，並據以給付保險金之用，與民法第188條第1項所規定之加害人是否「執行職務」為二事，其認定之對象與事實均不同，不足證明林政偉係為美商花旗銀行駕駛上開自用小客車執行職務之證據，朱達俐據以主張林政偉係駕駛上開自用小客車執行職務，尚有誤會。㈣如前所述，朱達俐主張其與林政偉間上開調解有無效及得撤銷之原因，並經其以意思表示撤銷，乃依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條，及第188條第1項規定請求林政偉與美商花旗銀行負連帶損害賠償責任，為無理由，不應准許，如上所述。又朱達俐主張花旗（臺灣）商業銀行，應依企業併購法第4條第6款、第32條第1項、第4項、第33條第1項規定，繼受美商花旗銀行上開侵權行為損害賠償債務，負連帶損害賠償責任，因美商花旗銀行不負民法第188條第1項損害賠償責任，則此部分對花旗（臺灣）商業銀行之主張，亦屬無理由。從而關於朱達俐得請求各項損害賠償數額為多少及朱達俐是否應負擔與有過失責任等二爭點，即無論斷之必要，併此敘明。七、綜上所述，朱達俐主張林政偉為美商花旗銀行執行職務，駕駛上開自用小客車載送伊至上開活動途中肇事，致其受有上開傷害，林政偉與美商花旗銀行應依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條，及第188條第1項規定，負連帶損害賠償責任；花旗（臺灣）商業銀行則應依企業併購法第4 條第6款、第32條第1項、第4項、第33條第1項規定，與美商花旗銀行負連帶損害賠償責任；以及上開調解有無效及得撤銷原因，並經其以意思表示撤銷之，故上開調解不得拘束伊云云，為不足採，林政偉及美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行抗辯尚屬可信。是則上訴人朱達俐執此主張林政偉與美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行應另負上開侵權行為損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人朱達俐主張本於侵權行為之法律關係，除調解成立之15萬元外，請求林政偉與美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行連帶給付422萬 9,030元及其法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就朱達俐請求林政偉給付，及請求美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行連帶給付逾15萬元部分，為朱達俐敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。朱達俐上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又關於原審命美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行連帶給付朱達俐15萬元部分，美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行抗辯，自屬可信，朱達俐主張為不足採。從而，朱達俐本於上開規定，請求渠等給付為無理由，不應准許。原審判命美商花旗銀行、花旗（臺灣）商業銀行連帶給付朱達俐15萬元及其法定利息，並為假執行之宣告，自有未洽。渠等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件朱達俐之上訴為無理由，花旗（臺灣）商業銀行、美商花旗銀行之上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 4 月 17 日民事第一庭審判長法官張耀彩法官黃嘉烈法官吳光釗正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 4 月 17 日書記官鄭兆璋附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度重上字第680號

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