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臺灣高等法院100年度重上字第8號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度重上字第8號上　訴　人　林昭勝 特別代理人　謝嫟伃 訴訟代理人　李銘洲律師 廖嘉琳律師 上　訴　人　吳美善即全國兒童樂園雜誌社 訴訟代理人　邱晃泉律師 上　訴　人　徐自立 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國99年11月5 日臺灣宜蘭地方法院98年度重訴字第57號第一審判決分別提起上訴，本院於民國101年9月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命徐自立、吳美善即全國兒童樂園雜誌社連帶給付金額，超過新臺幣伍佰玖拾陸萬肆仟玖佰參拾柒元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命徐自立、吳美善即全國兒童樂園雜誌社負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，林昭勝在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 吳美善即全國兒童樂園雜誌社、徐自立之其餘上訴駁回。 林昭勝之上訴駁回。 第一審關於命徐自立、吳美善即全國兒童樂園雜誌社負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於吳美善即全國兒童樂園雜誌社、徐自立上訴部分，由徐自立、吳美善即全國兒童樂園雜誌社連帶負擔五分之四，餘由林昭勝負擔。第二審訴訟費用關於林昭勝上訴部分，由林昭勝負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按連帶債務人一人所為抗辯，形式上有利於其他連帶債務人者，其抗辯效力即及於其他連帶債務人，故連帶債務人一人提起上訴，並提出非基於其個人之事由為上訴理由，形式上有利於其他連帶債務人者，即為必須合一確定，上訴效力即及於其他連帶債務人，法院應將其他連帶債務人列為視同上訴人。本件上訴人吳美善即全國兒童雜誌社（下簡稱兒童雜誌社）提出非基於其個人之事由為上訴理由(過失比例、賠 償金額等)，形式上有利於連帶債務人即原審共同被告徐自 立(下簡稱徐自立)，故連帶債務人徐自立為雖未上訴，仍為兒童雜誌社之上訴效力所及，爰併列為上訴人，合先敘明。二、本件徐自立經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依林昭勝聲請，由其一造 辯論而為判決。 貳、實體事項： 一、上訴人即被上訴人林昭勝(下簡稱林昭勝)起訴主張： ㈠徐自立係以駕駛為業務之人，於民國(下同)97年7月3日夜間，駕駛車號2478-NR號自用小客貨車，沿宜蘭縣羅東鎮○○ ○路，由東往西方向行駛，於當天晚上20時15分許，途經宜蘭縣羅東鎮○○路與民生東路無號誌岔路口處時，應注意能注意疏未注意「行經無號誌知交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備」，適林昭勝騎乘車號NP5-216號機車自右側 駛至，兩車相撞，林昭勝受有頭部外傷併雙側急性硬腦膜下出血及蜘蛛膜下出血、右側顱骨骨折併顱內出血、肺炎併呼吸衰竭、嚴重腦腫、雙側顱骨缺損，雖經急救仍造成雙邊頭骨缺損、兩眼視角、視力缺損、語言障礙、四肢障礙、生活不能自理（日常生活完全需他人協助），且合併嚴重認知功能障礙等傷害，業經臺灣宜蘭地方法院(下簡稱宜蘭地院)98年度交易字第64號、本院98年度交上易字第235號判決徐自 立業務過失致人於重傷有罪確定在案。本件徐自立係行駛在羅東鎮○○○路之單行道且為單線道路段，林昭勝則係行駛在雙線道之羅東鎮○○路上，徐自立為少線道車，自應暫停讓林昭勝之車輛先行。係本件經臺灣省基宜區車輛行車事故鑑定委員會以98年1月14日基宜鑑字第980016號函覆之鑑定 意見書，未參酌上開規定，其結論自有誤會。故徐自立顯為肇事主因，自應負較高過失責任。 ㈡徐自立因違反道路交通安全規則，行經無號誌之交岔路口，未減速慢行，作隨時停車之準備，使林昭勝受有重傷等情，業如前述，且徐自立當時係受雇於兒童雜誌社，擔任駕駛工作，於發生本件車禍時係為該僱用人執行職務，是全國兒童雜誌社自應就徐自立所為上開侵權行為，連帶負責。兒童雜誌社一再辯稱其非徐自立之僱用人，其實際僱用人為承欣文教事業有限公司（下簡稱承欣公司），惟經林昭勝前向國稅局調閱徐自立之所得資料清單，其報稅資料顯示扣繳單位係為全國兒童週刊雜誌社、全國兒童樂園雜誌社及全國兒童美語雜誌社，而未見有何承欣公司辦理扣繳之相關資料，抑且徐自立於事故發生後前往製作筆錄之時亦自承其為兒童雜誌社之受僱人，此部分亦載述於刑事判決之犯罪事實一欄，準此，依一般社會觀念足認徐自立係受僱於兒童雜誌社。 ㈢兒童雜誌社於網站上所載之經營許可登記號碼為00000000與兒童樂園雜誌社之公司統一編號相符，且該網站上並未載有任何承欣公司之字樣，甚且於公司登記或臺中市商業登記資料均查無任何名為承欣文教事業公司之相關登記資料，從而，實際上是否有承欣公司即屬堪疑。 ㈣兒童雜誌社一再質疑林昭勝目前之身體狀況如何，且其事後是否可透過復健回復原有之勞動能力一節，提出說明如下：林昭勝直至101年6月26日回診之時，其診斷證明書上載以：「一、創傷性腦傷合併左肢體無力，術後。二、語言能力、味能、嗅能嚴重減損及平衡覺障礙。三、視野缺損。四、癲癇症。」而就有關創傷性腦損傷之疾病常識介紹，創傷性腦損傷較為嚴重者，可能會造成永久性殘疾，且該文章內容亦介紹創傷性腦損傷所產生之後果，本件林昭勝有關左肢體無力、語言能力、味能、嗅能嚴重減損及平衡覺障礙、視野缺損、癲癇症等病症均係受該創傷性腦損傷之緣故所造成永久性殘疾，而依永久性殘疾之字面意涵即係存有無法回復之障害，顯見林昭勝腦損傷已達重大難治之程度，尤以林昭勝從事手工藝術編織行業，必須擁有靈巧之肢體能力及視力，就一般人而言尚需透過練習方可達到一定成果，更遑論林昭勝遭受如此重大之傷害，恐連基本生活自理能力亦難以回復，更何況勞動能力之部分，甚且對此部分亦經國立臺灣大學附設醫院鑑定在案，從而，林昭勝勞動能力減損已達百分之百。 ㈤爰於原審訴之聲明：⒈徐自立及兒童雜誌社應連帶給付林昭勝新臺幣(下同)2,159萬4,141元，及自98年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告 假執行。原審判命徐自立及兒童雜誌社應連帶給付林昭勝672萬9,303元，及徐自立自98年6月6日起、兒童雜誌社自98年6月10日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。而駁回林昭勝其餘之訴。對此，林昭勝就其敗訴之其中382萬1,836元本息部分不服；兒童雜誌社就其敗訴部分不服，各自提起上訴。林昭勝上訴及答辯聲明：⒈原判決關於駁回林昭勝後開第二項部分廢棄。⒉徐自立及兒童雜誌社應連帶再給付林昭勝382萬1,836元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。⒋兒童雜誌社、徐自立之上訴駁回。 二、被上訴人即上訴人兒童雜誌社則以下列辯詞資為抗辯： ㈠原審判決只是援引檢察官起訴書內容，卻未察刑事案卷資料並無任何有關徐自立主動陳述（或不否認）其為兒童雜誌社受僱人之書面紀錄。是以，徐自立是否確實認為自己乃受僱於兒童雜誌社，抑或刑事承辦人員片面誤解，應予釐清才是。又徐自立於96、97年度自兒童雜誌社受有執行業務所得，不代表、也無法據以認定徐自立係受僱於兒童雜誌社。兒童雜誌社開立徐自立執行業務所得之扣繳憑單，充其量僅認徐自立之收入，係憑其能力販售兒童雜誌社出版之雜誌書籍而已。事實上，徐自立係受僱於訴外人承欣公司，為承欣公司之受僱人，其於96年間由承欣公司之總經理彭隆志面試錄取，擔任承欣公司之業務，主要職司業務銷售，另充任承欣公司每日派車之駕駛。徐自立之工作內容，除服務其所招攬之客戶外，須依承欣公司每月排定之排班表及派車，至承欣公司指定的中北部市場地點銷售雜誌，且承欣公司則根據徐自立回報之招攬狀況計算每月業績，載明客戶名稱、業績狀況及其相對應提撥年終獎金之額度、實領金額、代扣所得等明細於薪資表，於月中匯給獎金、司機津貼。是以，徐自立既由承欣公司選任，依其指示及安排地點提供勞務，並由承欣公司結算、給付業務獎金，其僱用人應為承欣公司，而非兒童雜誌社。 ㈡至於兒童雜誌社為徐自立辦理所得扣繳事宜，同意訴外人承欣公司借用名義申領汽車牌照，則是基於同意扶植、支援專業經銷商即承欣公司之約定。 ㈢有關林昭勝從事行業之月薪資，應參酌藝術、娛樂及休閒服務業。故原判決參酌行政院主計處「批發及零售業」之行業收入判認其薪資，顯有違誤。 ㈣本件，徐自立駕車自東向西行駛於羅東鎮○○○路，而民生東路與站前路交岔口東側為單行道，經過站前路後則為雙向單車道；易言之，依交通部98年11月10日以交路第0980059155號函文所示，民生東路與站前路同為單一車道，因此，林昭勝騎乘機車由南向北行駛於與民生東路同一車道的站前路上，左方車即林昭勝應暫停讓右方車即徐自立先行。 ㈤本件，徐自立當時車速甚低，處於得隨時停車之狀態，與其他同為慢行之車輛擦撞，應不致造成如此嚴重的損害。97年12月29日宜蘭縣政府警察局羅東分局道路交通事故調查筆錄記載可知，徐自立駕車行經至羅東鎮○○○路及站前路岔路口中央時，行車速度約每小時20至40公里。而依車禍事故現場圖及鑑定報告記載，林昭勝騎乘之機車在岔路口內留有刮地痕長4.4公尺、該刮地痕起點距站前路中央0.6公尺，且徐自立駕駛之汽車僅左車頭靠車門處鈑金，凹陷等情推論，應是林昭勝駕駛機車未減速慢行，致煞車不及，撞上徐自立駕駛之汽車才是。此外，林昭勝未妥當配戴安全帽，亦應為系爭損害發生及擴大的原因之一。 ㈥又車禍事故發生後，徐自立、承欣公司總經理彭隆志、鄒銘欽曾分別於97、98年間多次至醫院探視林昭勝，當時林昭勝意識尚稱清楚，可揮手致意；其病況，於羅東醫院首次治療時，尚持續進步。未料，99年間，國防醫學院三軍總醫院另以99年6月23日院三醫勤字第0990009433號函覆林昭勝身體 障害狀況，評估其巴氏量表分數為零，另以99年4月15日診 斷證明書說明林昭勝所患病名及身體狀況。林昭勝病況落差甚大，且欠缺轉出羅東博愛醫院後之病歷資料以為佐證，故林昭勝之損害擴大是否與系爭侵權行為具有因果關係，是否肇因於手術疏失或照護失當，恐有疑問。 ㈦林昭勝主張先前以700萬元購得店面，以95萬元購買箱型車 ，以250萬元購買店面樓上之三樓，及全年繳保費平均每月 高達六、七萬元云者。對此，充其量僅能顯示林昭勝（一家/家族）有買過房產、汽車及保險等，或僅能顯示林昭勝有 其主張之相關支出。然而，有支出，不等於有收入，更不等於以勞動能力所得之收入。再者，依勞工保險局99年12月30日函說明三，林昭勝「前依照勞工保險條例第67條第1項第4款規定辦理貸款100,000元，經計算至99年12月27日止，尚 未償還利息10元及本金6,819元」。依勞工保險條例第67條 第1項第4款規定辦理之貸款，其資格條件一為「生活困難需要紓困者」，故林昭勝既然「生活困難需要紓困」，則其主張買店面、箱型車、店面樓上之三樓及巨額保險，並據以主張其每月工作收入達7萬2千元，顯有矛盾，殊不合理，應不可採。 ㈧另依前揭勞工保險局99年12月30日函，勞工保險局依其審查核定，99年11月起發給林昭勝全額失能年金給付1萬9,074元。於該金額範圍內，林昭勝所受工作能力喪失之損害，實已填補，應予扣除。否則，林昭勝雙重受償，並不合理。 ㈨爰為答辯及上訴聲明：⒈林昭勝之上訴駁回。⒉如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。⒊原判決關於不利兒童雜誌社之部分廢棄。⒋上開廢棄部分，林昭勝在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、被上訴人即上訴人徐自立未到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。 四、兩造不爭執之事項： ㈠徐自立為銷售童書之業務員，工作內容時有駕駛車輛載運書籍及人員，係以駕駛為附隨業務之人。 ㈡徐自立於97年7月3日晚間，駕駛車牌號碼2478-NR號自用小 客貨車，沿宜蘭縣羅東鎮○○○路之單線單行道路段，由東往西方向行駛，於當天下午20時15分許，途經宜蘭縣羅東鎮○○路與民生東路無號誌岔路口處時，適有林昭勝騎乘車牌號碼NP5-216號機車，沿宜蘭縣羅東鎮○○路（雙線道）由 南往北方向，駛至上開路口，兩車因而相撞。 ㈢上開車禍致林昭勝受有頭部外傷合併雙側急性硬腦膜下出血及蜘蛛膜下出血、右側顱骨骨折併顱內出血、肺炎併呼吸衰竭、嚴重腦腫、雙側顱骨缺損，雖經急救仍造成雙邊頭蓋骨缺損、兩眼視角、視力缺損、語言障礙、四肢障礙，且合併嚴重認知功能障礙等傷害(但傷害是否回復及其程度及對工 作能力是否影響及其程度有爭執)。 ㈣徐自立於肇事後，即下車救護並報警，並於員警到場時自承肇事而接受裁判，此經宜蘭地院刑事庭98年度交易字第64號、本院98年度交上易字第235號判決徐自立業務過失致人重 傷有罪確定。 五、兩造之爭執事項： ㈠徐自立就系爭車禍之發生是否有過失？ ㈡徐自立主張林昭勝與有過失是否有理由？如有，其過失比例為何？ ㈢如徐自立就系爭車禍之發生有過失，其所造成林昭勝之損害為若干？ ㈣兒童雜誌社是否為徐自立之僱用人？而應與徐自立負連帶賠償責任？ 六、得心證之理由： ㈠徐自立就系爭車禍之發生是否有過失？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按「行車速度，依速限標誌或標線之規定，無速限標誌或標線者，應依下列規定：行經設有彎道、坡路、狹路、狹橋、隧道、學校、醫院標誌之路段、道路施工路段、泥濘或積水道路、無號誌之交岔路口及其他人車擁擠處所，或因雨霧致視線不清或道路發生臨時障礙，均應減速慢行，作隨時停車之準備。」道路交通安全規則第93條第1項第2款定有明文。 ⒉查徐自立於97年7月3日晚間，駕駛車牌號碼2478-NR號自 用小客貨車，沿宜蘭縣羅東鎮○○○路之單線單行道路段，由東往西方向行駛，於當天下午20時15分許，途經宜蘭縣羅東鎮○○路與民生東路無號誌岔路口處時，適有上訴人林昭勝騎乘車牌號碼NP5-216號機車，沿宜蘭縣羅東鎮 ○○路（雙線道）由南往北方向，駛至上開路口，兩車因而相撞等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）；且斯時天候陰、夜間有照明、柏油路面、路面乾燥、無缺陷、無障礙物及視距良好、無號誌等情，亦有宜蘭縣警察局羅東分局之道路交通事故調查報告表（一）附於調卷之刑案偵查卷宗第10頁可稽，另徐自立於警訊中自承伊發現危險時，伊來不及踩煞車等語(見同上警局刑案偵查卷第3頁) 、於本院98年度交上易字第235號徐自立過失傷害案件之 98年9月10日刑事審理中並自承伊有過失等語(見該刑案卷第50頁背面)，顯然徐自立行經無號誌岔路口時，應無不 能注意之情事，竟疏未減速慢行，作隨時停車之準備，卻未能注意，與林昭勝發生系爭車禍，自有過失。 ⒊此外，徐自立因本件車禍，經宜蘭地院98年度交易字第64號、本院98年度交上易字第235號判決業務過失致人重傷 罪，處有期徒刑八月確定等情，亦有上開判決附於本院98年度交上易字第235號刑事卷宗第5至6頁、71至72頁可按 ，益證徐自立確有過失。 ㈡徐自立主張林昭勝與有過失是否有理由？如有，其過失比例為何？ ⒈又按汽車行駛至交岔路口，其行進、轉彎，應依下列規定：二、行至無號誌或號誌故障而無交通指揮人員指揮之交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道車先行。未設標誌、標線或號誌劃分幹、支線道者，少線道車應暫停讓多線道先行；車道數相同時，轉彎車應暫停讓直行車先行；同為直行車或轉彎車者，左方車應暫停讓右方車先行。但在交通壅塞時，應於停止線前暫停與他方雙向車輛互為禮讓，交互輪流行駛；前項第2款之車道數，以進入交岔路口之車 道計算，含快車道、慢車道、左、右轉車道、車種專用車道、機車優先道及調撥車道。道路交通安全規則第102 條第1項第2款、第2項定有明文。 ⒉查依上開警局刑案偵查卷所附現場照片(見同上刑案偵查 卷第20至33頁)顯示，林昭勝行經之站前路雖為雙向道(道路中間為雙黃線)，徐自立行經之民生東路係單向道，然 依上開道路交通安全規則第102條第2項規定及交通部於98年11月10日以交路第0980059155號函示：「依道路交通安全規則第102條規定，駕駛人對少線道及多線道之認定， 以進入交岔口之行進方向為其計算之實際車道數量，非係由雙向車道總數為計算。」(見本院卷(一)第167頁)，可 知林昭勝行經之站前路仍與徐自立行經民生東路均屬單一車道，並無幹、支線道之分，且依上開現場照片顯示，徐自立行經之民生東路路面當時並無「停」標字(見同上偵 查卷第21、31頁)，雖林昭勝所提出之現場照片顯示民生 東路面有「停」標字(見本院卷(一)第98頁)，惟該拍攝位置係徐自立民生東路對向車道，並非車禍當日行經地點，而徐自立行經地點，依林昭勝提出之拍攝日期97年11月27日現場照片，亦無「停」之標字(見本院卷(一)第96頁)，，故林昭勝主張伊行經站前路為通往羅東火車站之主要線道，徐自立行經之民生東路係為次要線道，徐自立行經路段之相反方向地面標示「停」標字，為次要道路口，理應先行將車輛完全停止後，查看左右來車，方得以繼續行駛，故徐自立未暫停之注意義務云云，即屬無據。自應依道路交通安全規則第102條第1項第2款規定，同為直行車或 轉彎車者，左方車應暫停讓右方車先行，即林昭勝應暫停讓徐自立先行，此觀諸臺灣省基宜區車輛行車事故鑑定委員會98年1月14日基宜鑑字第980016號函附之鑑定意見書 ，關於路權部分所載「被害人(按:指林昭勝)係左方車應 停讓被告(按:指徐自立)之右方車先行，被告則應減速慢 行。」，亦為相同認定。 ⒊雖林昭勝聲請本院向臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會覆議結果，除與前開鑑定結果相同外，另增加徐自立尚有未注意車前狀況之肇事次因等情，有該委員會100年6月21日覆議字第1006202384號函在卷可參(見本院卷(一)第206頁)，因而林昭勝復主張應加重徐自立應負擔之過失責任 比例云云，然查林昭勝與徐自立並非同向前後車，徐自立行經系爭路口時，車前原本並無狀況，且依上開警局刑案偵查卷所附現場照片顯示，徐自立所駕駛之車輛撞擊點係在左側前方(見該偵查卷第24頁上半部照片)，若係徐自立未注意已行駛至徐自立前方之林昭勝而發生撞擊，則應係徐自立車頭為撞擊點，林昭勝之機車之右側應有凹陷處，然依上開現場照片顯示，徐自立之車頭並無撞擊痕，林昭勝之機車右側並無凹陷處，僅有機車兩側有擦痕等情(同 上開偵查卷第25頁、28、29頁)，可知應係林昭勝未讓徐 自立先行而撞上徐自立所駕駛車輛之左側前方。雖林昭勝另主張伊當時已通過路口中間，徐自立才會撞到伊機車手把，並將伊往前拖行云云，然姑不論林昭勝機車把手是否有撞痕(按:也有可能係機車倒地之擦痕或林昭勝當時為閃避而將車頭轉向致把手撞到徐自立車輛)，然仍無法推翻 上開徐自立車輛撞擊點為何在左側而非前方之理由，至林昭勝機車倒地後向前拖行刮痕部分，若係徐自立車頭撞擊林昭勝機車，則林昭勝機車應向徐自立車輛行進方向彈離而拖行，然依現場照片及道路交通事故現現場圖之地上刮痕(同上開偵查卷第23、9頁)顯示，林昭勝機車刮痕係往 伊行車方向滑行，另上開刮痕亦顯示兩車撞擊地點應在交岔路口中間，非如林昭勝所主張伊之機車已過3/4至2/3 之路口位置云云，應認徐自立當時已行駛至路口中間，實無法以左側來車之林昭勝當作其車前狀況而加以注意，故臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會所為增加徐自立之未注意車前狀況之肇事原因，應不可採。 ⒋林昭勝復主張系爭交岔路口為不規則道路，非呈垂直方向，徐自立所行駛方向必先通過站前路略帶左彎後，方能通過該路口，故此部分是否仍可依交通部上開函文所示標準加以計算車道數，顯有疑義云云，然查依上開現場照片顯示(見同上偵查卷第33頁)，系爭交岔路口雖非方正垂直路口，以徐自立行駛之民生東路方向觀之，仍能看到四個路口交岔情形，自難認非屬四岔路口，林昭勝此部分主張，尚不可採。 ⒌兒童雜誌社以雖林昭勝之安全帽鬆脫掉落現場為由，抗辯林昭勝未妥適配戴安全帽云云，然查遺留現場之安全帽，固可能係未妥為配戴，亦可能係救護人員為便利救援行動，予以解除，兒童雜誌社既未舉證以實其說，自無足認定林昭勝有未妥適配戴安全帽之情。 ⒍從而，應認林昭勝行經無號誌岔路口，左方車未停讓右方車先行，為肇事主因，徐自立則疏未減速慢行，作隨時停車之準備，為肇事次因，本院認林昭勝應負60％之過失責任，徐自立應負40%之過失責任。 ㈢如徐自立就系爭車禍之發生有過失，其所造成林昭勝之損害為若干？ ⒈復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。徐自立就系爭車禍之發生為有過失，業如前述，是林昭勝請求徐自立負損害賠償責任，自屬有理。 茲就林昭勝因系爭車禍所受損害項目、金額，分述如下：⑴醫療費用158萬9,733元部分： 林昭勝主張其因系爭車禍，分別於羅東博愛醫院、聖母醫院、台北、台中榮民總醫院、三軍總醫院及振興醫院住院、就診，及相關醫療器材支出，總計158萬9,733元等情，並提出收據影本及作成明細表為憑(見原審卷(一)第146至175頁)。經查，就台北榮民總醫院就醫部分，依該院99年6月9日北總企字第0990012281號函及其附件函覆原審結果，林昭勝自費金額為6萬1,144元（見原審卷(一)第194、195頁）、三軍總醫院部分，依該院99年6 月23日院三醫勤字第099 0009433號函及附件費用清 單所示，費用為78萬8,986元（見原審卷(一)第196至223頁）、羅東博愛醫院部分，依該院99年6月25日（九九）羅博醫字第2010060143號函及附件醫療費用統計表所示，費用為19萬0,432元（見原審卷(一)第224、225頁 ），總計為104萬0,562元；另羅東聖母醫院之醫療費用，依林昭勝提出該院醫療費用收據4紙（見原審卷(一) 第148、155頁背面），總計1萬0,083元、台中榮民總醫院部分，依林昭勝提出該院醫療費用收據（見原審卷( 一)149頁），金額為1萬9,420元；振興醫院部分，依林昭勝所提該院醫療費用收據（見原審卷(一)第150頁、 第152、154、156及159頁背面），合計35萬1,446元。 綜上，林昭勝於上開醫療院所醫療費用支出，共為142 萬1,511元(1,040,562+10,083+19,420+351,446=1,421,511)，核屬有據，為有理由。另醫療器材費用部分，雖據林昭勝提出天一藥局、杏一醫療用品、美德耐股份有限公司、安和用品行、益昌五金醫療復健用品行、佳賀藥師藥局之統一發票、收據所示（見原審卷(一)第160 至174頁背面），金額合計4萬2,928元及另請求之醫療 電動床、流體壓力輪椅墊、輪椅、看護床及居家無障礙設施（扶手），核與後開增加生活所需部分請求有所重覆，應不另計入。從而，林昭勝依系爭車禍受有損害，得請求之金額在142萬1,511元範圍內，為有理由。逾此部分，則屬無據。 ⑵減少勞動能力1,083萬1,363元部分： ①查林昭勝主張其因系爭車禍造成創傷性腦傷，嚴重減損語能、味能、嗅能等功能，應已達勞動能力減損100%等語。兒童雜誌社則辯稱據其先前探視結果，林昭勝意識尚稱清楚，可揮手致意，其病況於羅東博愛醫院首次治療時，亦持續進步，林昭勝是否已完成一切必要之手術及復健治療，其症狀是否已經固定，實有必要由客觀公正第三專業機構，依全部病歷資料及診斷檢視林昭勝本人身體狀況，審慎鑑定之云云。 ②經查依林昭勝提出羅東博愛醫院98年2月6日（九八）羅博醫字第2009020003號函所附醫師說明表（見台灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第320號偵查卷第5、6頁）：「…病患於97年11月18日出院時，當時意識 未完全清醒且合併嚴重認知功能障礙，日常生活完全須他人協助，…。」；另經原審函詢三軍總醫院函詢結果，該院以99年6月23日院三醫勤字第0990009433 號函示：「…；其目前仍四肢癱瘓及認知功能大減，故已屬遺有不能回復之障害而有勞動能力減損情形。病人目前完全無法自理，巴氏量表分數為零分；評估其肢體活動能力減損90％、認知能力減損約95％、語言能力減損約95％。」(見原審卷(一)第196頁)；本 院並依兒童雜誌社聲請，檢具林昭勝就醫之各醫療院所之所有病歷，送臺大醫院再鑑定，該院鑑定結論認:依林昭勝之病史及影像檢查結果判斷，林昭勝已完 成一切必要之手術治療，其於98年2月28日起至99年 12 月2日間，接受將近2年之密集復健住院，依據一 般腦外傷治療之病程，林昭勝已接受急性期所需之必要復建，其嚴重認知障礙，無自發性語言，左側肢體無力，無法行走，日常生活活動皆需人協助，其病情及所致障害於最後一次手術後穩定，並未有明顯回復，至其最後一次住院時之病況仍為無工作能力。(見 本院卷(一)第352至354頁)，顯然林昭勝已經完成「 必要」之手術及復健，情況雖然穩定，但認知、語言、行動功能上已喪失，無法回復，且上開判斷係台大醫院依病史及醫療資料所為判斷，是既已完成所有必要醫療程序，林昭勝均無法回復，自無進一步治療以期待好轉之可能性，是應認無論係最後一次住院或現在，顯然均無回復之可能。且兒童雜誌社復聲請本院向臺大醫院補充鑑定結果亦認定，林昭勝在最後一次住院時之病況已喪失全部勞動能力，無法工作，有該院10 1年5月24日校附醫秘字第1010003799號函在卷 可查(見本院卷(二)第62頁)，應認林昭勝主張工作能力已屬完全喪失，堪予認定屬實，從而兒童雜誌社聲請應由林昭勝親赴醫院就現況以理學檢查及問診方式再作鑑定云云，顯無必要。且查林昭勝係至羅東醫院急診並持續手術，有上開病歷可稽，是依台大醫院鑑定結果認為，林昭勝顱骨成型術及腦室腹腔分流手術，腦部感染部分已得到控制，故林昭勝急症情況固有改善，然在認知功能等生活能力已喪失，是以當不得以林昭勝在羅東醫院治療期間有關急症狀況有改善，即遽認林昭勝生活能力未完全喪失。另依上開台大醫院鑑定結論，林昭勝左側肢體無力，無法行走，則勉為揮手打招呼，或許尚能勝任，然以林昭勝係經營手工藝生意者，有其提出之營利事業登記證在卷可參( 見原審卷(二)第46頁)，所重視者當然係手之靈巧度 ，故林昭勝左側肢體無力，甚至無法行走，就其職業特性而言，亦已然喪失工作能力。故兒童雜誌社所辯，均不足採。 ③另林昭勝主張伊因系爭車禍受傷前，從事中國結等傳統手工藝品之製作，並著有多數相關著作，每月收入達7萬2,000元部分，經原審依職權所查詢稅務電子閘門財產所得調件明細表所示(見原審卷第81頁證物袋)，其以其特別代理人名義經營之薪傳中國結藝社，自95至98年度之營利所得分別為5萬6,232元、5萬9,221元、6萬0,217元及6萬0,217元，與林昭勝之主張已有差距。雖其復提出該結藝社92至96年營業統計表暨成本、利潤分析、羅東鎮農會帳戶現金轉帳紀錄、保險費繳納證明書為證(見本院卷(一)第181至201頁、卷(二)第12至50頁)，主張其每月平均收入13萬7,066.08元云云，然查兒童雜誌社辯稱上開營業統計表為林昭勝自行製作，不能作為每月支出證據等語，林昭勝亦未舉證證明確有該收入及支出，應認此部分，尚不足採；又上開羅東鎮農會帳戶資料，係林昭勝之配偶名義，已難以證明係林昭勝所為金額之收支情況，況審之該帳戶內容，亦無法判斷收入及支出之項目為何，亦難以認定林昭勝每月有高達十餘萬元之營運收入；又查上開保險繳納證明書固證明有繳納保險費之事實，惟林昭勝並無法證明為何人繳納；另林昭勝主張伊90 年間購買95萬元箱型車，92年購買250萬元房屋云云，縱然屬實，亦與系爭車禍發生時間97年尚有差距，難認林昭勝於車禍發生時有上開薪資能力，故林昭勝上開主張，尚不足採。 ④續查林昭勝經營之薪傳中國結藝社，自95至98年度之營利所得分別為5萬6,232元、5萬9,221元、6萬0,217元及6萬0,217元，已如前述，且查林昭勝亦為國立花蓮師範學院民俗社、宜蘭縣立五結國中民俗社、宜蘭縣冬山、五結、壯圍、蘇澳（新馬地區）農會等團體之授課教師，並著有相關著作多本，有簡介及著作節本為證（見原審卷(二)第49頁至59頁)，應認林昭勝 於本件車禍受傷前確有相當之專業能力，如以行政院發布之基本工資每月1萬7,280元計算其所受工作能力喪失之損害，顯失公平。而依行政院主計處97年度家飾品批發及零售業每月平均收入約為3萬9,980元，有平均收入資料可憑(見原審卷(一)第43頁)，再加以林昭勝上開專業能力情以觀，其所能獲得收入應高於前開業界平均收入，故原審參酌上情，認林昭勝所主張每月因勞動能力減損而受有之損害，以5萬元為相當 ，應為可採。雖兒童雜誌社辯稱林昭勝所從事應屬創作及藝術表演業，並非批發及零售業，故應以3萬2,053元為準云云。然查依前所述，林昭勝顯然係以經營手工藝店為主，並兼職教學工作及著作，是仍應批發及零售業之平均收入以審酌林昭勝之收入為當，兒童雜誌社所辯，自不足採。職是，林昭勝此部分之損失應為723萬0,273元（計算式：50000*144.00000000【此為林昭勝主張自系爭車禍發生時起至60歲止，共 198月之霍夫曼係數】=7,230,273【小數點以下四捨 五入】）。 ⑶看護費用536萬2,976元部分。 ①林昭勝主張其因系爭車禍，受有語言障礙、肢體障礙、日常生活完全須他人協助等情，應認屬實，已如前述，是以林昭勝聘僱看護人員從事看護工作，自97年7月24日至同年8月23日支出5萬5,800元、97年8月24 日至98年1月3日，另委請看護員李美月照護林昭勝，合計費用24萬3,900元等情，業據其提出看護費用收 據為據(見原審卷(一)第176頁)，另林昭勝自98年1月起聘用外籍看護，每月負擔2萬0,754元，亦據其提出勵玖國際有限公司統一發票、明細表（見原審卷(一)第177至184頁）可證，是林昭勝自98年1月起至99年 10月止，應已支出45萬9,588元（20,754月/元×22 月＋代辦費3,000元=459,588）。又林昭勝為54年2月5日生，依98年臺灣地區簡易生命表（男性）所示， 林昭勝於99年時，尚有35.35年之平均餘命，則其請 求尚有30.22年之平均餘命(兒童雜誌社亦不爭執，見本院卷(二)第134頁背面)，即為可採，故林昭勝另請求自99年11月起之看護費扣除中間利息後應為466萬 1,509元(原審誤載為465萬9,488元)（20,754月/元× 12月×30.22年之霍夫曼係數18.00000000＝4,661,50 9元），亦有理由。 ②綜上，林昭勝關於看護費用之支出合計為542萬0,797元（55,800元＋243,900元＋459,588元＋4,661,509 元），是林昭勝請求其中536萬2,976元，即為有理由。 ⑷生活費用增加10萬6,581元部分： ①林昭勝主張其醫療器材費用支出2萬9,581元、醫療電動床1萬6,000元、流體壓力輪椅墊1萬4,000元、輪椅1萬3,000元、看護床1萬2,000元、居家無障礙設施（扶手）2萬2,000元，業據其提出統一發票、收據為證（見原審卷（一）第160頁至175頁)為證。 ②查林昭勝因系爭車禍受有傷害，業如前述，則林昭勝須以上開器具協助佐理日常生器材、電動床、特製輪椅、輪椅墊費用之支出於7萬2,581元範圍內，為有理由。至看護床1萬2,000元、居家無障礙設施（扶手）2萬2,000元部分，尚乏積極舉證以對，並為兒童雜誌社所否認，應認林昭勝此部分請求，應不予准許。 ⑸精神慰撫金300萬元部分； ①按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195條第1項定有明文。 ②爰審酌徐自立因過失與林昭勝發生系爭車禍，致林昭勝頭部外傷合併雙側急性硬腦膜下出血及蜘蛛膜下出血、右側顱骨骨折併顱內出血、肺炎併呼吸衰竭、嚴重腦腫、雙側顱骨缺損，雖經急救仍造成雙邊頭蓋骨缺損、兩眼視角、視力缺損、語言障礙、四肢障礙，且合併嚴重認知功能障礙，而因此受嚴重減損語能、味能或嗅能以及其他於身體有重大難治之重傷害，完全缺乏任何自我照顧的能力，亦無法再從事手工藝品創作等，林昭勝因而所受精神痛苦自屬重大；復參林昭勝為54年次，正值壯年，平均收入有5萬元，徐自 立67年次，以四處販賣童書為業，有業務所得，並無其他資產(稅務電子閘門財產所得調件明細表)等一切情狀，林昭勝得請求之精神慰撫金以120萬元為適當 。逾此部分，則屬過高，不應准許。 ⒉綜上，林昭勝請求徐自立賠償之金額，於1528萬7,341元 （醫療費用1,421,511元＋勞動能力減損7,230,273元＋看護費用5,362,976元＋增加生活所需費用72,581元＋精神 慰撫金120萬元）範圍內，為有理由。逾此部分，則屬無 據。 ㈣兒童雜誌社是否為徐自立之僱用人？而應與徐自立負連帶賠償責任？ ⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。復按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。民法第188第1項規定僱用人之連帶賠償責任，係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之受僱人(最高法院57年 台上字第1663號判例、88年度台上第2618號判決意旨參照)。 ⒉查兒童雜誌社雖抗辯訴外人承欣公司始為徐自立之僱用人云云，並提出承欣公司股東楊麗娟於97年間，以其元大銀行帳戶匯款予徐自立之紀錄、徐自立名片、薪資表為據( 見原審卷(一)第86至118頁)、並舉證人即承欣公司負責人彭隆志之證詞為證。惟查徐自立為兒童雜誌社員工等情，業據徐自立於本院98年度交上易字第235號刑案之98年8月3 日刑事上訴理由狀、98年10月22日刑事審理中所自承( 見該刑案卷第19、66頁)；且查依徐自立稅務電子閘門所 得調件明細表所示，其於96、97年度，均分別有兒童雜誌社21萬7,786元、24萬3,353元給付之執行業務所得資料( 見原審卷(二)第81頁)。雖兒童雜誌社辯稱僅為執行業務 所得，與薪資所得不同云云，然上開明細表亦無承欣公司給付徐自立之薪資所得。況揆諸前開判決意旨，所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人，徐自立駕駛兒童雜誌社所租用車輛，從事販售兒童雜誌社產品之業務( 證人彭隆志於本院證述，見本院卷(一)229頁背面最後 一行)，從外觀顯然係受兒童雜誌社使用，為之服勞務而 受其監督之人。雖兒童雜誌社復辯稱係承欣公司借用伊名義去租借云云，證人彭隆志並於本院附和其詞(見本院卷(一)第229頁背面)，並提出車輛租賃合約車為憑(見本院卷(一)第233至235頁)，然該合約書承租人記載為兒童雜誌 社，書末卻為承欣公司蓋章，已難認該合約書為真正，且依林昭勝提出之徐自立96年綜合所得稅各類所得資料清單顯示(見原審卷(一)第144頁)，徐自立所得扣繳單位係兒 童雜誌社，並無承欣公司之扣繳單位，雖兒童雜誌社辯稱係由兒童雜誌社代為辦理員工所得扣繳云云，惟並未舉證以實其說。再者，兒童雜誌社所舉上開證物及證人，縱得證明承欣公司與徐自立亦有僱傭關係，然依外觀徐自立為兒童雜誌社提供勞務，並受有執行業務所得之對價，則兒童雜誌社與徐自立間有僱傭關係存在，當可認定，兒童雜誌社另聲請本院傳喚承欣公司員工及主管賴文玲、楊麗娟、徐自立以證明徐自立僅為承欣公司所僱用一節，自無必要。從而，兒童雜誌社應與徐自立負連帶賠償之責。 ⒊又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查本件林昭勝應負60％之過失責任，徐自立應負40%之過失責 任，已如前述，故徐自立、兒童雜誌社應就林昭勝之損害連帶負賠償之責，金額於611萬4,937元（15,287,341元＜原應賠償林昭勝之總金額＞×40%=6,114,937，元以下四 捨五入）範圍內，為有理由。末查，徐自立、兒童雜誌社抗辯已給付賠償金15萬元乙節，為林昭勝所不爭執（見原審卷(二)第38頁），故此部分應予扣除。另兒童雜誌社辯稱勞工保險局99年12月30日審查核定林昭勝全額失能年金給付至101年7月應有40萬0,554元及日後每月將受領1萬 9,074元部分，林昭勝所受工作能力喪失之損害，實已填 補，應予扣除云云，然查依上開勞工保險局99年12月30日函內容(見本院卷(一)第342、343頁)可知，林昭勝係基於勞工保險契約請求失能給付。而按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第五十三條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題(最高法院68年度台上字第42號判例意 旨參照)，故林昭勝之本件侵權行為損害賠償請求金額自 毋庸扣除其申領之勞工保險失能給付部分，兒童雜誌社此部分辯詞，亦不足採。是經扣除上開15萬元後，林昭勝尚得向徐自立、兒童雜誌社請求連帶賠償之金額應為596萬4,937元（6,114,937元－150,000=5,964,937）。 七、綜上所述，林昭勝依侵權行為之法律關係，請求徐自立、兒童雜誌社連帶賠償，於596萬4,937元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即徐自立自98年6月6日起(見宜蘭地院98年度交 附民字第29號卷<下簡稱附民29號卷>第1頁收狀戳)、兒童雜誌社自98年6月10日起(見附民29號卷第11頁)，均至清償日 止，按週年利率5％計算之法定遲延利息部分，自屬應予准 許；逾此範圍(未據上訴部分除外)之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為兒童雜誌社、徐自立敗訴之判決，並無不合，兒童雜誌社、徐自立之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許之其中76萬4,366元(6,729,303元<原審判決准許金額>-5,964,937元<本院判決准許金額>=764,366元)本息部分，所為兒童雜誌社、徐自立之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示； 就上開不應准許之其餘部分，所為林昭勝敗訴之判決，亦無不合，林昭勝之上訴論旨此指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。 八、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，林昭勝之上訴為無理由，兒童雜誌社、徐自立之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 18 日民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 周祖民 法 官 黃雯惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 9 月 19 日書記官 秦慧榮 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。