臺灣高等法院100年度重上更㈠字第2號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　100年度重上更㈠字第2號上　訴　人　群聯電子股份有限公司
法定代理人　潘健成
訴訟代理人　鄭勵堅律師
李佳玲律師
被 上訴 人　精品科技股份有限公司
法定代理人　劉振漢
訴訟代理人　張宇樞律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7月31日臺灣新竹地方法院97年度重訴字第107號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100 年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及第三審發回前訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣兩造前於民國（下同）95年間互有侵害專利權或著作權之訴訟，嗣經協商於96 年1月25日簽署和解契約書，伊同意向被上訴人採購商品或支付智慧財產權授權金，並於前開和解契約書簽訂時，先支付被上訴人美金20萬元作為履約訂金。兩造並協商合作開發產品，而另與被上訴人簽訂二份契約，一為軟體開發合約書（下稱系爭合約），一為授權合約書，期間均自96年1月1日起至96年12月31日止。依系爭合約約定，應由被上訴人將其所研發P-DRM 應用軟體（下稱系爭軟體），整合於伊之硬體平台即隨身儲存產品，且該軟體應有如系爭合約附件一所示「Viewer 禁止PrintScreen」，即防止任意軟體執行擷取畫面之功能。乃系爭軟體並未具有上開功能，未通過驗收。經伊分別於96年10月31日、同年12月3日、97年1月10日函知被上訴人，要求被上訴人依系爭合約第12條規定，於30日內提出解決方案。詎被上訴人表示已依約履行，復謂兩造未約定系爭軟體應有上開功能，顯見被上訴人違約，自應依債務不履行法則，賠償伊所受損害即已支付之開發費用新臺幣（下同）70萬元及所失利益至少2,000萬元。爰依系爭合約第12條及民法第216條規定，求為命被上訴人應給付上訴人2,000萬元本息之判決。
二、被上訴人則以：系爭合約附件一所稱「Viewer禁止Print Screen」功能，並非指「防止任意軟體執行擷取畫面」之功能，而係指於Windows系統下Print Screen 「鍵」不能運作之功能，亦即「Screen Capture（螢幕擷取）」與「Print Screen」二者不同，為上訴人所明知。若上訴人於訂約時表明有「禁止任意軟體擷取畫面」之需求，伊將需有較大之研發資金以便就伊既有規格之系爭軟體作修正，惟系爭合約之承攬報酬僅約定70萬元，自交易金額即知兩造並未約定系爭軟體應包括「禁止任意軟體擷取畫面」之功能。況上訴人就所失利益亦未能舉證以實其說，其請求為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造前於95年間互有訴訟，經於96 年1月25日簽署和解契約書，上訴人同意向被上訴人採購商品或支付智慧財產權授權金，並於前開和解契約書簽訂時，先支付被上訴人美金20萬元作為履約訂金。
㈡、嗣兩造協商合作開發產品，簽訂系爭合約及授權合約書，期間自96年1月1日起至96年12月31日止。依系爭合約約定，應由被上訴人將系爭軟體，整合於伊之硬體平台，且該軟體應有如系爭合約附件一所示「Viewer禁止Print Screen」之功能。
㈢、上訴人以系爭軟體並未具有防止任意軟體執行擷取畫面之功能，分別於96年10月31日、96年12月3日、97年1月10日以存證信函通知被上訴人上情，要求被上訴人依系爭合約第12條規定，於30日內提出解決方案；被上訴人則於96年11月16日、96年12月19日分別以存證信函回覆上訴人稱：「已依約履行」、「合約書中並無『防止任意軟體執行擷取畫面』」的規格」等語。
㈣、系爭軟體在Windows作業系統環境中，具備鍵盤上「Print Screen」 鍵無法運作之功能，但未具備「防止任意軟體執行擷取畫面」之功能。
㈤、上開不爭執事項，有系爭合約及附件一、授權合約書、存證信函、和解契約書附卷可稽（見原審卷第10至27頁、第59頁），堪信為真實。
五、重要爭點及論據：
上訴人主張：系爭合約約定系爭軟體應具有「防止任意軟體執行擷取畫面」之功能，被上訴人未依約履行，自應依債務不履行之法則，賠償伊所受損害即已支付之開發費用70萬元及所失利益至少2,000 萬元等語。則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、系爭合約約定之系爭軟體是否應具「防止任意軟體執行擷取畫面」之功能？㈡、上訴人請求被上訴人負債務不履行責任有無理由？㈢、如上訴人請求有理由，得請求損害賠償之金額若干？茲分別論述如后：
㈠、系爭合約約定之系爭軟體是否應具「防止任意軟體執行擷取畫面」之功能：
１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。查系爭合約第1 條載明：定義：甲方所獨立研發之P-DRM 應用軟體，既有規格如附件一，乙方要求甲方進行整合於乙方之硬體平台，本約標的為整合完成後之軟體版本，以下簡稱〝本約軟體〞。附件一……Viewer禁止另存新檔，存檔。Viewer禁止Copy。Viewer禁止列印。Viewer禁止Print Screen。……（見原審卷第10至15頁）則依此約定，被上訴人應整合於系爭軟體者包括Viewer禁止P
rint Screen，其契約文字並無不明之處。自無由曲解「Viewer禁止Print Screen」為「Viewer禁止Print Screen 『鍵』」之意。次按證書之記載縱屬可信，而據以確定事實，必該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與其所確定之事實客觀上能相符合而後可，若缺此符合即屬背於論理法則，其確定事實，自不得謂非違法（最高法院28年上字第2250號判例意旨參照）。查上訴人曾於95 年9月26日函被上訴人，表示：……OS filter will limit the copy, past, printand print screen funcitons of browsers. All preload
content can be fully protected. Our target is can promote this so lution to customers before the end ofthis year.……（見本院前審卷第27頁）被上訴人因此曾表示為避免浪費不必要時間及精力，可否請上訴人之Customer（顧客）一同前往該公司，一起交換DRM 的想法（見同上卷第29頁）。嗣後被上訴人員工曾弘卿於同年10月12日去函上訴人，請求確認就系爭軟體功能討論之記錄，其中就「Viewer禁止Print Screen」註明「針對整個系統都一起限制」（見本院前審卷第31頁），上訴人於96 年5月25日去函曾弘卿表示「to the customer's point of view, we still needa solution that can totaly block all screen capturers.」，於同月23日再表示「4.protecting content from being pirating by all screen capturer software is necessary」。又於5 月24日表示第4點有措辭上的問題，在技術上我們可以依據軟體特徵值，禁用常見的畫面擷取軟體，但是這種畫面擷取軟體一直都會推陳出新，不可能將所有的畫面擷取皆禁用，這點也是需要溝通的部分。曾弘卿回函：……第4點我們會將已知的Screen Capture 的軟體管制。另函亦曾表示：已經收集超過40種常見畫面擷取軟體的特徵，未來可依據這些特徵，在開啟Preload DRM 密文檔後，禁止這些軟體執行->軟體特徵資料庫可逐步擴充，但有其限制，未被納入特徵資料庫的軟體，仍有可能可以執行，此為技術限制，無法完全排除……（見原審卷第129至131頁）。則上訴人之顧客需求係兩造開發系爭軟體最重要目的，曾弘卿最終亦同意要管制Screen Capture。且兩造一再就Screen Capture反覆討論，堪信兩造就Print Screen與Screen Capture同視。
２、又證人曾弘卿於原審證述Screen Capture 與Print Screen功能類似，擷取螢幕數位畫面類似（見原審卷第149至150頁）。與證人馬中迅於原審證述Print Screen功能是把特定記憶體資料複製到另一塊記憶體，Screen Capture也是一樣，故其不認為係不同之物，尤其在資料保護上（見原審卷第121頁）。而證人曾弘卿於原審亦證稱「就『Viewer禁止PrintScreen』部分沒有記載鍵這字，雖未記載Windows預設的Print Screen，但談的過程都是Windows預設的Print Screen鍵，與上訴人馬經理討論我們是有把Print Screen 及ScreenCapture分開討論」等語（見原審卷第149頁背面），足證Print Screen及Screen Capture在簽約過程中，固有分開討論，然因兩者功能類似，故未特別區分，是以證人馬中迅證稱兩者在資料保護上視為同一，應堪採信。另證人曾弘卿固證稱：「電子郵件是因為產品從二月份到四月份已開發完成，開發完成之後上訴人有拿產品給客戶看，看完之後從客戶得知訊息要做防止Screen Capture功能，因為雙方合作態勢，雖然不在規格內，我們希望幫個忙，看是否能完成，才寫此份電子郵件。」，惟依一般常情，倘認Screen Capture功能不在系爭合約範圍內，被上訴人自無仍依上訴人之要求，一再就Screen Capture功能以信函來往溝通，在在足證系爭合約雖未記載Screen Capture功能，惟系爭合約所載「Viewer禁止Print Screen功能」應包含此功能。被上訴人辯稱系爭合約附件一所稱「Viewer禁止Print Screen」功能，並非指「防止任意軟體執行擷取畫面」之功能， 而係指於Windows系統下Print Screen「鍵」不能運作之功能，亦即「ScreenCapture（螢幕擷取）」與「Print Screen 」二者不同，即無足取。
㈡、上訴人請求被上訴人負債務不履行責任有無理由？
１、承上所述，依系爭合約之約定，被上訴人需負有開發具備Viewer禁止Print Screen」之功能，即能防止任意軟體執行擷取畫面功能之軟體，又依系爭合約第12條之約定，任何一方違反本合約之規定，他方應以書面方式催告於30日之期限內修正之，若未依他方要求修正，他方得要求有責之一方履行賠償責任（見原審卷第13頁）。
２、經查，被上訴人依約應交付具備「防止任意軟體執行擷取畫面」功能之軟體，惟被上訴人所交付者並未具備「防止任意軟體執行擷取畫面」之功能，此亦為被上訴人所不否認，是被上訴人應負系爭合約第12條所約定之賠償責任。上訴人依約先後於96年10月31日、96 年12月3日以存證信函催告被上訴人解決，並經被上訴人收受，亦為被上訴人所不爭執，被上訴人復自承目前尚無法修改系爭軟體使其具備上開功能，準此，上訴人自得依約請求被上訴人負債務不履行之賠償損害責任。
㈢、如上訴人請求有理由，得請求損害賠償之金額若干？
１、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又按民法第216條第2項所謂可
得預期之利益，並非指僅有取得利益之希望或可能，必須係具有客觀之確定性始足當之，故如在債務人遲延中，給付物之價金雖曾一度上漲，然債權人亦可能因期待更加上漲而未出賣，終因價格滑落而未出賣，此時債權人可能因轉賣而獲得之利益者，僅屬可能，並不具有客觀之確定性，尚不得認係所失利益（最高法院95年度台上字第2234號判決意旨參照）。
２、上訴人主張兩造於95年間曾因侵害專利權或著作權而訴訟，嗣經協商簽立和解書，上訴人於簽立該和解書時，曾先支付被上訴人美金20萬元作為履約訂金，且依該和解書之約定，被上訴人可依系爭合約第3條及第5條之約定，從美金20萬元中扣除新台幣70萬元作為開發費用，上訴人既已支付系爭合約所約定之開發費用70萬元，被上訴人迄未履行系爭合約，則上訴人所支付之70萬元，自屬上訴人所受之損害；且依原訂計劃，上訴人得享有以預付之20萬元美金履約訂金抵銷應付授權金之利益，亦因被上訴人未開發系爭軟體，致上訴人無從行使以20萬元美金預付款抵銷應付授權金之利益。又被上訴人未依約履行，致上訴人未能取得附加價值之系爭軟體功能，而受有未能如期開發之所失利益損害，依系爭合約第6條之約定，上訴人得免費使用2萬套，超過部分，應付授權金，又系爭合約第3條約定，每套授權價格為美金1元。上訴人預估系爭產品即隨身碟或記憶卡，因系爭軟體之附加，其售價可提高2至3美元，是以均價2.5美元計算，因前2萬套上訴人免付授權金，上訴人因此可增加2萬套共計5萬美元利潤之可能。且因系爭軟體極具市場性之潛力，預估成品銷售量為1,000萬支，以行情每支8美元之售價計算，其每年營收約8,000萬美元，每支毛利以10%計算，每支則有0.8美元之利
潤，每年共計得利800萬美元，相當於新台幣2億5,600 萬元之預期利益，上訴人僅請求上開預期利益之2,000 萬元部分損害。再者，伊不得以已支付之美金20萬元主張抵銷，亦受有損失等語。被上訴人則辯以：上訴人從未實際支付70萬元予伊，上訴人所支付之美金20萬元僅為履約定金，並非伊已收取之款項，則上訴人應支付之70萬元，自無法從該筆款項中扣除。又上訴人並未舉證證明其確實受有損害，復未舉證證明其每年銷售量為1,000萬支，每支售價為8美元，每年營收約8,000萬美元，每支毛利以10%計算有0.8 美元之利潤，每年共計得利800萬美元，相當於新台幣2億5,600 萬元之預期利益之情，自與民事訴訟法第222條第2項之適用要件不符等情。
３、經查，兩造於95年間曾因侵害專利權或著作權而訴訟，嗣經協商簽立和解書，上訴人於簽立該和解書時，曾先支付被上訴人美金20萬元作為履約訂金等情，有和解契約書附卷可稽（見原審卷第59頁）。惟依該和解書第1 條之約定，上訴人不得以任何理由要求被上訴人退還此訂金，且該和解契約書並無系爭合約所約定之開發費用可從美金20萬元中扣除之約定。從而，上訴人主張70萬元之開發費用自美金20萬元中扣除，及預付20萬元美金履約訂金得抵銷應付授權金云云，均不足採。再者，上訴人實際上並未給付70萬元之開發費用乙節，復不爭執，則上訴人就此部分，自無任何損失可言。是上訴人請求此部分之損害賠償，即非有據。
４、次查，上訴人就其所主張其每年銷售量為1,000 萬支，每支售價為8美元，每年營收約8,000萬美元，每支毛利以10% 計算有0.8美元之利潤，每年共計得利800萬美元，相當於新台幣2億5,600萬元之預期利益等情，並未提出任何客戶針對上訴人產品中必須具備「防止任意軟體執行擷取畫面」功能之產品下單之具體證據，亦未提出其他任何證據佐證其說，自不能以其本身既有之營業規模推論系爭軟體倘開發成功，即有其所稱之龐大商業利益，此觀上訴人於本院陳稱：「（問：上訴人有何證據足以證明開發之系爭軟體可順利行銷？又如何證明可銷售之金額？每支10%即0.8美元之利潤依據為何？）系爭開發軟體可以順利行銷是因為客戶有興趣，證人馬中迅也有證述曾帶美國客戶跟被上訴人談過，若是軟體順利開發到我們產品裡，這樣的產品是一個創新的產品，對於隨身碟裡數位內容有加密保護的功能，以現在智慧權的保護觀點，能夠保護到智慧的內容不被盜拷或非法取得，我們認為這樣產品有很高的市場價值。關於可銷售金額部分，這樣創新性的產品有很高市場的價值，以上訴人在整個可攜式隨身碟市場裡頭有全世界第一的市場地位，我們有信心銷售預估值為總銷售量百分之五。關於利潤依據，公司營業毛利率是百分之12到15之間，我們以百分之10試算是很保守的。」、「(問：未完成測試之產品，上訴人敢接受客戶下單嗎？)不敢。」等語(見本院卷第88、89頁)，足以證之。又本件上訴人投資被上訴人開發之系爭軟體，是否確如上訴人所稱每年可為上訴人創造數億元之利潤，未見提出任何往來廠商所下訂單或預定採購之具體數據，已如前述，僅引韓商之行銷規模為證，洵非可取。況軟體研發本即存有相當之不確定性，未必每一研發案均可圓滿成功，上訴人身為科技公司，自應有所體認，若因被上訴人於另案侵權事件和解時收受上訴人所給付履約訂金20萬元美金，即要承擔系爭軟體無法如願研發時上訴人憑空想像每年數億元之天文數字營業利益之損害賠償，豈是事理之平？再者，系爭合約約定系爭軟體應具「Viewer禁止Print Screen」之功能，其目的在於防止使用者複製或擷取螢幕數位畫面，然上訴人於本院審理時業已自承市面上至少已有兩件USB隨身碟使用DRM軟體具有防止擷取螢幕功能之產品等語（見本院卷第61頁）。則被上訴人研發之系爭軟體縱然具備「防止任意軟體執行擷取畫面」功能，亦難有其獨占性，是否確有上訴人所主張之市場銷售利益，誠有可議。從而，僅憑上訴人抽象主張其受有上開所失利益，本院委實無從依民事訴訟法第222條第2項之規定酌定其所失利益之額度，是其請求被上訴人給付2,000 萬元本息之損害賠償，即非可採。
六、綜上所述，上訴人主張依系爭合約第12條及民法第216 條規定，請求被上訴人給付2,000 萬元本息之損害賠償，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，所持理由雖有未洽，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌後認與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 黃豐澤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日書記官 江采廷
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。