100年度重上更㈡字第28號｜民事：損害賠償｜裁判日期：101 年 10 月 02 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 100年度重上更㈡字第28號上　訴　人　黃杏榆即達聖企業社訴訟代理人　林瑞富律師上　訴　人　瑜峰實業股份有限公司法定代理人　蔡宜卿訴訟代理人　李勝雄律師複代理人　廖蕙芳律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國92年11月10日臺灣板橋地方法院91年度重訴字第436號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命瑜峰實業股份有限公司給付新臺幣參佰參拾玖萬陸仟捌佰玖拾元本息中，超過新臺幣貳佰零貳萬參仟壹佰陸拾元本息，暨訴訟費用（確定及減縮部分除外）裁判均廢棄。上開廢棄部分，黃杏榆即達聖企業社在第一審之訴駁回。瑜峰實業股份有限公司其餘上訴駁回。黃杏榆即達聖企業社之上訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由瑜峰實業股份有限公司負擔十分之三，餘由黃杏榆即達聖企業社負擔。事實及理由一、上訴人黃杏榆即達聖企業社（下稱黃杏榆）主張：伊為繪畫專用蠟彩筆之創作人，自民國90年5月起，委請對造上訴人瑜峰實業股份有限公司（下稱瑜峰公司）代工量產蠟彩筆。製造過程中，色料及蠟料之研發選定、蠟料融解與色料混合凝固成塊狀，由伊處理，蠟料粉碎後再融解壓鑄成型之步驟則由瑜峰公司負責。瑜峰公司壓鑄成型模具並以射出法製造蠟彩筆，先後製作24孔圓形模具、48孔圓形模具及16孔上下蓋模具進行量產，然產品有氣泡空心不密實、附著力不足等瑕疵，經伊反應後，瑜峰公司僅以少量生產合格產品掩飾，致伊誤信有所改善，遂訂製蠟彩筆12支裝5,160盒、3支裝4,071盒。訴外人捷飛幼教事業管理顧問有限公司（下稱捷飛幼教公司）先向伊購買300盒試用，並預計訂購蠟彩筆1萬盒，詎試用時出現蠟彩筆軟化、易斷、空心、無附著力等現象，伊因而遭取消該1萬盒訂單，受有如附表一所示各項成本與利潤之損失等情。爰依民法495條第1項規定，求為瑜峰公司賠償新臺幣（下同）631萬1,223元及自92年10月27日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。（黃杏榆於原審起訴請求瑜峰公司與第一審共同被告蔡宜卿連帶給付6,456,804元本息，超逾前開631萬1,223元請求中，除後述減縮部分外，為原審駁回，未聲明不服；另對蔡宜卿請求部分，經最高法院駁回上訴，均告確定）二、上訴人瑜峰公司則以：伊自90年5月向黃杏榆報價，同年6月開始生產，至91年4月已交貨30餘次，送貨單均記載如有不符應在7日內退回或通知，黃杏榆並曾派員至伊工廠監看檢測，從未表示品質有問題。伊係依黃杏榆之指示以射出成型法加工，即將原料以射出成型方式塑造蠟彩筆外形，僅就產品外觀負瑕疵擔保之責，系爭蠟彩筆外觀並無瑕疵，自無何賠償責任。系爭蠟彩筆於室溫20℃或低溫5℃時，並無黃杏榆所指氣泡空心不密實、附著力不足軟化現象，於室溫37℃放置一小時雖有軟化情形，亦屬黃杏榆供應原料之熔點較低所致，非有瑕疵。黃杏榆迄未證明捷飛幼教公司向其訂購一萬盒蠟彩筆，嗣因品質不符而取消，附表各項損害賠償均欠缺證據或無因果關係等語，資為抗辯。並提起反訴，主張：黃杏榆委託伊代工量產蠟彩筆，尚積欠承攬報酬18萬5,888 元，迄未給付等情，爰求為命黃杏榆給付18萬5,888元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。（瑜峰公司反訴請求逾上開金額部分，經本院前審駁回其上訴，已告確定）三、原審就黃杏榆本訴請求，判命瑜峰公司給付341萬3,008元本息，而駁回黃杏榆其餘之訴，黃杏榆於本院前審減縮上開勝訴部分之金額為339萬6,890元本息（即附表一編號1至4項金額，扣抵附表三編號第6項未付之報酬票款155,829元後之餘額），並就受敗訴判決中之291萬4,333元本息部分（即附表一編號5至10部分金額），提起上訴；瑜峰公司則就本訴除減縮部分外及反訴除確定部分外，各受敗訴判決部分提起上訴。黃杏榆聲明：⑴原判決關於駁回黃杏榆後開第⑵項請求部分廢棄。⑵瑜峰公司應再給付黃杏榆291萬4,333元及自92年10月27日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行；答辯聲明：瑜峰公司之上訴駁回。瑜峰公司聲明：㈠本訴部分：⑴除減縮部分外，原判決不利於瑜峰公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，黃杏榆在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；答辯聲明：⑴黃杏榆之上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。㈡反訴部分：⑴原判決關於駁回瑜峰公司後開第⑵項請求部分廢棄。⑵黃杏榆應給付瑜峰公司18萬5,888元及自92年1月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。四、黃杏榆主張伊為系爭繪畫專用蠟彩筆之創作人，其蠟彩筆之製作過程區分為：1.色料及蠟料之研發及選定，2.蠟料融解與色料混合成塊狀，3.粉碎後再融解壓鑄成形等階段，上開1、2階段均由黃杏榆自己完成，就第3階段，則由黃杏榆於 90年3月間，經他人介紹與瑜峰公司接洽，瑜峰公司於同年3月13日提出報價單，黃杏榆同意後於同年3月16日給付模具定金17萬元，委請瑜峰公司開模代工量產蠟彩筆並將之包裝成盒，兩造成立代工承攬契約後，瑜峰公司自90年7月30日迄91年1月31日止，累計交付如附表二所示之蠟彩筆予黃杏榆，總計38萬8,060支；黃杏榆則交付如附表三所示之支票付款，瑜峰公司兌領其中編號第1項至第5項之票款共計97萬3,033元，編號第6項金額15萬5,829元之承攬報酬支票，則經黃杏榆聲請假處分，而未兌現。嗣黃杏榆又於91年2月7日至同年4月3日止，共計向瑜峰公司領取24支（彩色）裝215 盒、1支裝2,490支、3支裝3,265盒、9支裝60盒、12支裝14 盒、13支裝12盒，總計1萬8,309支，含上開經假處分未兌現承攬報酬票款，黃杏榆尚有承攬報酬18萬5,888元未給付之事實，有模具報價單（原審卷1第14、127、128頁）、瑜峰公司送貨單、統一發票（原審卷1第91-121頁、第45-48頁、第311-322頁，明細詳如本院更㈠卷第171頁、第174-175頁）、黃杏榆製作之統計表（本院重上卷3第179-181頁）、支票影本（本院重上卷3第167-172頁）、假處分裁定及執行命令可按（原審卷1第53-56頁），並為兩造所不爭，堪認真實。黃杏榆主張瑜峰公司所交付上開蠟彩筆有軟化、易斷、空心、無附著力之瑕疵，致其受有成本損害及所失利益計631 萬1,223元；瑜峰公司則以上揭情詞為辯，否認瑕疵存在，亦否認黃杏榆受有損害，並以黃杏榆所積欠未付承攬報酬18萬5,888元為抵銷抗辯，經查：㈠系爭蠟彩筆之產製過程分為3階段，就色料、蠟料之研發選定及蠟料融解與色料混合成塊狀之第1、2階段，由黃杏瑜自行為之，其後第3階段蠟塊粉碎後再融解壓鑄成形及包裝成盒之階段，由瑜峰公司受託完成，瑜峰公司係將蠟塊粉碎、加熱融解注入模具冷卻射出方式壓鑄成形之事實，已經證人即瑜峰公司之員工陳少寶證述在卷（原審卷1第293頁），並為兩造所不爭。可見瑜峰公司之施作，係將蠟原料碎化、再加熱軟化及冷卻壓鑄，足以改變原料物理特性，非其所辯僅係單純就蠟料為機械性塑造外觀之行為。而瑜峰公司產製之蠟彩筆有軟化、易斷、空心、無附著力等瑕疵，業據黃杏榆提出臺灣鑑定中心就系爭蠟彩筆作成之91年6月10日公證鑑定報告為憑（原審證物外放），該鑑定報告記載：「以隨機抽點方式抽點現場各類型之蠟彩筆【按有13枝／盒（彩色），13枝／盒（黑白），12枝／盒（彩色），9枝／（彩色）及3枝／盒（彩色）等種類】，與良好品質之蠟彩筆比較，是否有軟化、產生氣泡並在紙上畫畫的比對結果，以現場抽驗蠟彩筆結果均為不良品。又依該中心人員隨機抽點方式，設信心水準在95%時，誤差值為1%之條件下，然實際抽點盒數39盒時，其母體之不良率為99.8%」等語（見該鑑定報告第3-4頁），再經兩造合意送請經濟部標準檢驗局（下稱檢驗局）檢驗，依ＣＮＳ第13596號之國家標準，作37±2℃（ 1小時）之軟化試驗、20℃及5℃各1小時之耐溫試驗結果：瑜峰公司產製之達聖兒童蠟彩筆在37±2℃作1小時試驗結果有彎曲且軟化現象，另彩岩萬能蠟彩筆及雄獅粉蠟筆則均無彎曲亦無軟化現象，有檢驗局92年3月26日第9Ｚ000000000號試驗表足憑（原審卷1第366-367頁）。是兩造雖未就系爭蠟彩筆約定品質或效用，但我國就各項商品為符合安全、衛生、環保及其他技術法規或標準，以達保護消費者、保健經濟正常發展之目的，因而制定商品檢驗法，而依86年5月7日修正公布之該法第12條規定：應施檢驗之國內市場商品，經檢驗不合格時，主管機關得命令其停止生產、製造、陳列或銷售。系爭蠟彩筆既有彎曲及軟化情形，無法通過檢驗局84年10月27日公布、85年4月27日施行之ＣＮＳ第13596號「蠟筆及粉蠟筆檢驗法」中所列軟化試驗及彎曲之試驗，而不合格，有該國家標準資料可參（本院更㈠卷第34-36頁），依法不得在市場上陳列、銷售，足認瑜峰公司產製交付之蠟彩筆不具備一般繪畫用品之通常效用，而確有瑕疵甚明。瑜峰公司雖以：伊於量產時，黃杏榆均派人員在旁監看且作品質檢測，先後取貨近30次，均無異議，亦未在交貨後7日內退貨云云置辯，並舉證人即其員工江育麟、蔡宜鑫之證詞為據。惟查證人江育麟證稱：「原告常常會有人來看，而且會隨機從我們好蠟彩筆中拿幾支起來測試，或者是折斷」（原審卷1第293頁），證人即瑜峰公司廠長蔡宜鑫證述：「我看他們檢驗方式都是用手指壓一壓蠟筆、在紙上畫一畫」、「抽樣的方式（檢驗）」等語（本院更㈠卷第38頁反面、39頁）；另一證人即黃杏榆僱用人員黃趙定證陳：「通知我去點貨時，有驗收被告（瑜峰公司）額外提供之散裝蠟彩筆……包裝完成的部分我沒有拆開來看」、「只有瑜峰公司2、3枝零散沒有包裝的蠟筆，我大約看一下外表、直徑、長度，也會試劃看看塗兩下」（原審卷㈠第77頁，本院更㈠卷第29-1頁），證人黃聖峰（即黃杏榆前夫）亦證稱：「通常是到瑜峰公司二樓的蠟筆包裝輸送帶處，他們就會拿幾支蠟彩筆給我們試畫」云云（本院更㈠卷第40頁），足認黃杏榆固派員前往以抽樣、外觀觀察，並以徒手壓及紙上隨意塗繪方式檢查，然均係就瑜峰公司額外提供散裝蠟彩筆為之，而非就已產製包裝完成之商品檢查，且前開ＣＮＳ就蠟彩筆之軟化及彎曲試驗，其中軟化試驗，係將除去包裝卷紙之試樣之一端，水平安裝在試驗裝置上，然後移入37±2℃之恆溫箱中放置1小時後，立即取出檢查試樣是否有彎曲或軟化現象；另彎曲試驗，則係將除去包裝卷紙之試樣放入37±2℃之恆溫箱中放置1小時後，立即取出，跨置於另一試驗裝置之兩支點上，以10mm/min速度施加3.9N(0.4kgf)載重於中央部位，檢查有無折損等情以觀，可見欲確定蠟彩筆有無軟化及彎曲之瑕疵存在，須在實驗室一定溫度、條件下，以一定之試驗裝置檢驗始得知悉確定，非自外觀通常檢查程序所得查知，須經消費者在戶外高溫之具體使用相當時間後始能有所查覺，發見系爭蠟彩筆使用上彎曲及軟化瑕疵存在，則瑜峰公司抗辯：黃杏榆受領系爭蠟彩筆後7日內並無異議，即足認無瑕疵存在，應無可採。又黃杏榆接獲客戶反應有瑕疵後即行通知瑜峰公司，並於91年4月間就支付之報酬支票155,829元聲請假處分，應認為黃杏榆就系爭蠟彩筆具有不能即知之彎曲及軟化瑕疵，於知悉後立即通知瑜峰公司，尚難認為黃杏榆就之前受領之蠟彩筆已承認為無瑕疵之物。至於臺灣公證中心98年12月14日鑑定報告，本院係委請該中心鑑定尚留存之系爭蠟彩筆現今有無殘值乙事，並未委請鑑定瑕疵；且該鑑定報告於內容記載：「由於上開調查時間係自98年10月起，因此對於樣本於攝氏37℃±2時可能產生的軟化、易折斷、不易著色等現況於調查時均未產生」等語（該鑑定報告第5頁），因本院委請鑑定時間為98年10月間，正值秋天時分，並非夏季高溫時節，因而陳述其自調查時起並未發生氣溫在攝氏37℃±2℃之情形，非謂系爭蠟彩筆在存放多年後，前所鑑定之瑕疵已不存在，瑜峰公司執此謂系爭蠟彩筆並無瑕疵存在，自有誤會，併予敘明。㈡按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。是承攬人之瑕疵擔保責任雖屬無過失責任，但定作人依該條規定請求債務不履行損害賠償，仍以瑕疵發生係可歸責於承攬人之事由為要件，承攬人如以不可歸責於己之事由而主張免責，應由承攬人負舉證責任（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。瑜峰公司產製交付之蠟彩筆確有彎曲及軟化之瑕疵存在，已如前述，雖辯稱系爭蠟彩筆之瑕疵，係因黃杏榆提供之原料性質，或因黃杏榆指示以射出方式所致，非可歸責於瑜峰公司云云。惟查：黃杏榆於兩造涉訟後，將相同原料委託張順發產製而另更名為「彩岩萬能蠟彩筆」，並無相同瑕疵存在，業經證人張順發到庭結證屬實（原審卷1第374頁），並有前揭檢驗局就「彩岩萬能蠟彩筆」予以鑑定結果並無彎曲軟化現象之結果可稽（原審卷1第367頁）。雖瑜峰公司抗辯：黃杏榆提供之蠟原料，較證人張順發當庭提出者大塊、顆粒較粗云云，經本院前審將證人張順發產製之「彩岩萬能蠟彩筆」與瑜峰公司產製之「達聖蠟彩筆」送請財團法人工業技術研究院分析原料結果：二樣品在甲醇莘取份比例不同（前者為55wt%，後者為47.5%）、甲醇萃取份主成份【前者主成份為CnH2N+N的蠟（16、18、20、21- 39）熔點為55℃；後者主成份為CnH2N +N的蠟（16、18、20、21-39 ）熔點為51℃，各成份的比率與萬能不盡相同】，甲苯可溶份（前者為18wt%；後者為12wt%），甲苯可溶份主成份【二者均為(C2H4) n~蠟】，無機填充料主成份【前者為氧化鋅、滑石粉；後者為氧化鋅、滑石粉及硫酸鋇】，有該院蠟筆成分及含量分析檢驗報告可按（證物外放），固可知二原料中甲醇、甲苯等無機填充料成份不同，且甲醇萃取份、甲苯可溶份之比率、熔點不同，惟經該院覆稱：該二類有機添加劑（即甲醇、甲苯）成分數據不同代表添加劑含量不同，熔點不同代表成分不同。但亦稱：因該院並無產品配方開發經驗，各成份含量與種類的不同，對蠟彩筆之影響非該院技術專長領域，無法回覆（見該院94年6月13日函覆，本院重上卷2第18頁），該院既不能就上揭配方原料中成分、比例不同，對蠟彩筆產製有何影響為鑑定，瑜峰公司復未就此為其他證明，其空言主張系爭蠟彩筆之瑕疵係因黃杏榆所供給之原料性質所致云云，自不足採。而其後為黃杏榆成功製作蠟彩筆之證人張順發證述：「我用射出方式製造的結果會有空心、有氣泡的情形，因為時間不穩定，係由於機器在攪入原料的時候，有時候會沒有攪到原料，前面部分的原料要靠後面注入的原料往前推，一旦後面的原料沒有照時間攪進來，那前面的原料就會待在機器太久，就會軟化，有氣泡，原料會攪不進來是因為原告所提供的原料是整塊的，機器有時候會攪不進去，就會空轉」（原審卷1第374頁）、「我先請人家開模，試驗射出，在測試當中時間沒有辦法控制，我射出來的東西裡面會空心也會軟化，附著力也不夠，這只是我在試驗中而已」、「我有去找到可以製作這種蠟彩筆的機器，我先將原料攪拌均勻再去射出，後來製作出來的效果不錯，這種筆不會空心、不會軟化」、「我不知道原料」、「在原審我所言是指在專用機器之前，用射出方式射出會有問題，自從使用專用機器之後就沒有問題了」、「原料沒有磨過，我只是將原料放在專用桶子裡加溫溶化後，再用三葉式的攪拌器攪拌，直到均勻純化再放在專用機裡面」「（問：蠟彩筆會空心、軟化，其原因為何？）答：原料吃料太久，變成已經發酵，所以射出時就已經破壞」（本院重上卷2第290頁反面-291頁反面），且稱其從事塑膠射出已20幾年，與瑜峰公司係同業，可見證人張順發對於黃杏榆提供之原料成分並不知悉之情況下，以傳統射出法產製，亦會有空心、軟化瑕疵，但經改良工序，將原料加溫溶化，攪拌均勻純化再行射出成型後，即無空心、軟化現象產生，而與瑜峰公司自承係以人工把蠟塊撥碎後，將粉狀色料加溫溶解後射出（見本院更㈡卷第114頁背面），兩相對比，可知張順發產製工序基本上亦係使用射出法，不過改良相關工序，將原料加溫溶化，攪拌均勻純化，再使用專用機具射出成型，而非如瑜峰公司僅單純加以碎化，依一般傳統射出法成型，是瑜峰公司主張係黃杏榆指示以射出法施作等情，如屬實在，亦與系爭蠟彩筆發生彎曲及軟化之瑕疵無關。瑜峰公司就其產製之蠟彩筆有彎曲及軟化之瑕疵，辯稱係因黃杏榆提供原料及指示以射出方法製造所致云云，並未提出其他證據以為證明，揆諸前開說明，其主張不可歸責而為免責抗辯，即不足採。而系爭蠟彩筆彎曲及軟化之瑕疵，除銷毀重新溶製外，客觀上已無從修補，且瑜峰公司否認瑕疵，顯有拒絕修補意思。從而，黃杏榆依民法第495條第1項規定請求瑜峰公司負瑕疵給付之債務不履行損害賠償責任，洵屬有據。㈢復按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。茲就黃杏榆請求各項損害賠償，審酌如下： 1.包裝盒模具（含蠟筆成型模具）定製成本支出74萬7,075元部分：查瑜峰公司就系爭蠟彩筆之包裝盒模具（含蠟筆成型模具）費用曾向黃杏榆請款74萬7,075元，經黃杏榆支付，有瑜峰公司之統一發票可按（原審卷1第27頁），上開模具現為瑜峰公司持有中，為兩造所不爭（本院更㈡卷第86頁背面）。則該包裝盒及蠟筆成型模具係黃杏榆為委託瑜峰公司代工產製，先行開發模具之費用，不論瑜峰公司代工結果是否有瑕疵，均為黃杏榆必須支出之必要費用，而與系爭蠟彩筆瑕疵所造成之損害，並無相當因果關係。且該包裝盒及蠟筆成型模具，乃係按蠟彩筆形狀所定製（包裝盒見本院重上卷2第 78-79頁，模具照片見本院更㈡卷第152-158頁），蠟彩筆既係黃杏榆所定作，供包裝使用之包裝盒模具及蠟筆成型模具之規格，衡情顯係黃杏榆所預定，以供其銷售營業所需，將來非不得供黃杏榆繼續使用，自無黃杏榆所辯稱模具已無再行使用價值之情形，所辯模具非依其指示定製云云，自不足採。而瑜峰公司已當庭表明黃杏榆得隨時向其取回所保管模具（本院更㈡卷第86頁背面），黃杏榆遲不前往取回而請求賠償，自屬無據，此部分包裝盒模具及蠟筆成型模具費用74萬7,075元賠償，不能准許。 2.蠟彩筆成型之代工支出（承攬報酬）1,121,068元部分：查黃杏榆前已支付予瑜峰公司並經兌領如附表三所示編號第1項至第5項之報酬款支票，共計97萬3,033元，已為兩造所不爭，再加計黃杏榆經假處分而未兌現之承攬報酬支票18萬5,888元（該金額雖為黃杏榆主張與瑜峰公司應負之損害賠償債務抵銷，但仍應計為黃杏榆應支付之承攬報酬），總計為115萬8,921元，黃杏榆減縮主張為1,121,068元，自應以其減縮後金額計算。系爭蠟彩筆有彎曲及軟化瑕疵，不具通常市場交易價值，致黃杏榆受有交易成本上支出承攬報酬損害，惟黃杏榆受領後有供贈送促銷及出售他人情形，實際上已受有使用效益，並非全然因此受損，本院審酌瑜峰公司自90年7月30日迄91年1月31日止，累計交付如附表二所示之蠟彩筆有38萬8,060支，黃杏瑜自91年2月7日至同年4月3日止再受領交付之蠟彩筆為1萬8,309支，已據兩造所不爭，總計受領40萬6,369支（388,060+18,309=406,369），經兩造於 98年5月28日會同清點留存於黃杏榆處之系爭蠟彩筆數量為 27萬1,605支，有清點紀錄及庫存照片可按（本院更㈠卷第 106頁、第100-104頁、第112-125頁），而黃杏榆自承曾將系爭蠟彩筆推廣贈送客戶作為試用品及出售，且贈送數量甚大（見本院重上卷2第226-228、256-263頁，即所提出之附表七、附表八），爰以黃杏榆剩餘數量與瑜峰公司交付數量比例計算為0.6684（271,605÷406,369 =0.6684），作為黃杏榆因系爭蠟彩筆瑕疵致受有損害之比例。黃杏榆辯稱伊促銷贈品為100,381支，出售部分僅3,954支，其餘數量短少係因失竊或遺失云云，並未舉證以實其說，自不足採。又黃杏榆雖辯稱該贈品促銷因其瑕疵而為負面廣告，屬無效推廣云云，惟消費者試用後有無購買意願，乃促銷結果是否符合預期，而屬未定，黃杏榆自始即有無償贈送消費者試用促銷之推廣計劃，並非因發現瑕疵後始為贈送，既已達原定贈送消費者試用之目的，尚非未獲有使用上效益，自不得求償，並予敘明。從而，據此比例計算黃杏榆就支出承攬報酬之損害金額為74萬9,322元（1,121,068×0.6684=749,322，元以下四捨五入，下同）。 3.色料、蠟料支出66萬6,472元部分：瑜峰公司對於此金額並未爭執，依前開損害比例0.6684據以計算黃杏榆所受色料、蠟料支出之損害金額為44萬5,470元（666,472×0.6684=445,470）。 4.營運成本101萬8,104元部分：黃杏榆主張：其因本件承攬契約支出營運成本101萬8,104元，主張依達聖企業社90年度營利事業所得稅結算申報書所載「損益科目」中之薪資支出、租金支出、文具用品、運費、郵電費、修繕費、廣告費、水電瓦斯費、其他費用（即什費、書報什誌、勞務費、交通費、什項購置、包裝費）之各項金額為據（見原審卷1第32頁、本院更㈡卷第114頁），經本院向財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局調取達聖企業社90年度營利事業所得稅結算申報資料在案（本院更㈡卷第31-38頁），惟上開各項支出，均係達聖企業社於90年5月1日開業（見本院更㈡卷第32頁背面所載開業日期）後所支出之各項人事薪資、租金及一般管理營業上雜項支出，不論有無瑜峰公司代工結果，均為達聖企業社開業時本應支出之一般管理、營業費用，而與系爭蠟彩筆瑕疵所造成之損害，難謂有相當因果關係。黃杏榆雖辯稱伊僅有從事蠟彩筆一項業務云云，惟依桃園縣政府所核發達聖企業社之營利事業登記證所示（原審卷1第51頁），達聖企業社營業項目計有國際貿易業，玩具、娛樂用品及書籍、文具並漆料、塗料之零售業及批發業，營業項目範圍甚廣，非僅單純一項業務而已，且依後述亦確有編寫印製教材銷售等之事實，黃杏榆既不能證明系爭蠟彩筆瑕疵如何造成營運成本之損害，且已請求前述蠟彩筆成型代工支出及色料、蠟料支出之營業成本損失，則其請求此部分損害，尚屬無據。 5.教本畫冊印刷製作成本支出80萬元、凡石藝術學苑購買美術課本圖畫32張費用8萬5,000元、與顏正端老師簽約編寫捷飛「幼教系統－史丹佛課程」教材權利金22萬5,000元部分： ⑴黃杏榆主張：訴外人捷飛幼教公司預計訂購系爭蠟彩筆一萬盒，而委請其先行製作史丹佛幼兒潛能學生畫冊及教本，嗣因系爭蠟彩筆有瑕疵，捷飛幼教公司取消訂購1萬盒致伊受上開損害，已據提出億糧印刷品有限公司之統一發票、凡石藝術學苑統一發票、達聖企業社與顏正端間之合作契約書等件為證（原審卷1第33、221-224、225頁）。 ⑵依證人即捷飛幼教公司管理處人員黃玉萍證稱：「之前只有拿給我們蠟彩（筆），我們建議他們可以製作手冊，我們因為幼稚園有300多位小朋友，還有加盟事業，所以他們先給我們300份提供給小朋友試用……因為史丹佛幼兒潛能激發聯盟在同時間也在推行，在設計這個課程，我們要求他們配合…透過他們幫我們設計這個課程的套本…大約都是在同一段時間，教本的費用我們並沒有支出，至於卷附達聖畫畫手冊也是我們給建議，在史丹佛潛能手冊之前印製的」（本院重上卷1第88頁），「如果試用不錯的話，因為我們捷飛幼教還有其他聯盟，所以就可能會向他們簽約購買約1萬份蠟彩筆。之後是試用300份的效果很差，蠟彩筆有空心、斷裂的情形，我們有向達聖企業社反應，要等達聖企業社改善，後來就沒下文。本來真的有打算要向達聖企業社訂購蠟彩筆，因為捷飛幼教與達聖企業社溝通很久，達聖企業社還有幫捷飛幼教設計套本，是為捷飛幼教量身訂做的成品，所以購買快要定案，只是蠟彩筆出了空心、斷裂的問題，所以訂購的計畫擱置，達聖企業社沒有再主動提供改善後的試用品」、「當時已經用口頭講好捷飛幼教要訂購1萬份，且套本也已設計好了，純粹是因為試用300份蠟彩筆有空心斷裂情形而作罷」、「就是因為捷飛幼教有告知要訂購1萬份的情形，所以達聖企業社才會幫我們設計套本手冊」、「我確定是在訓練課程中把蠟彩筆與套本手冊介紹給加盟園所，介紹完訓練課程完之後才開始試用」等情綦詳（本院更㈠卷第48頁反面、第49頁）。再觀之卷附史丹佛幼兒潛能激發聯盟手冊之廣告單（原審卷1第200-201頁）亦記載：「達聖兒童蠟彩」、「達聖蠟彩並同時針對不同年齡幼兒設計出教學畫冊」、「達聖兒童蠟彩每盒120元，畫冊教本每本120元，推廣期2樣合購每套200元，購買20套以上並免費附贈教師教學手冊」等語，可見捷飛幼教公司確有向黃杏榆購買1萬份蠟彩筆之預定計劃，黃杏榆鑑於上開大筆訂單因而為捷飛幼教公司編印畫冊及史丹佛潛能手冊，以達爭取合併販售之目的，嗣因捷飛幼教公司試用發見系爭蠟彩筆有空心軟化之瑕疵，致未向黃杏榆購買1萬份蠟彩筆，黃杏榆委請代工之蠟彩筆及原為配合銷售而印製之畫冊、手冊，無法由捷飛幼教公司或其加盟之史丹佛幼兒潛能激發聯盟販售，則黃杏榆主張：上開畫冊及手冊與系爭蠟彩筆販售相關連，應屬可採。從而，黃杏榆為捷飛幼教公司印製畫冊、手冊支出之費用，核與系爭蠟彩筆之瑕疵間確有相當因果關係，應屬其所受之損害甚明。 ⑶準此，黃杏榆為捷飛幼教公司印製手冊、畫冊，共計支出80萬元，有億糧印刷品有限公司統一發票及送貨單可按（原審卷1第33、202頁），惟黃杏榆自承曾將上開教本銷售他人，有所製作之實際銷售數量表可按（見本院重上卷2第222頁），而將蠟彩筆併同教學手冊銷售他人共計314本【10+2+422-120（不附教本）=314】；依上開億糧印刷品有限公司統一發票之記載，可知老師及學生手冊平均單價為30元（老師手冊單價25元，學生手冊單價35元，平均單價為30元），則就黃杏榆已銷售之上開314本共計9,420元（30×314＝9,420）應予扣除，故黃杏榆就此部分得請求之損害為790,580元（ 00000000000＝790580），應予准許。 ⑷另黃杏榆與訴外人顏正端簽訂合作契約書，委請顏正端編寫史丹佛課程教材，自90年8月起至91年4月止，計9個月，每月支付25,000元之設計智慧權利金，合計支出22萬5,000元，固據提出合作契約書為證（原審卷1第225頁），惟該22萬5,000元係屬上開教材著作之智慧財產授權金，黃杏榆既已取得授權利用，合作契約書雖記載係針對史丹佛課程編寫教材，但其著作內容非不得由黃杏榆於其他營業上相類課程教材上再行利用，黃杏榆就支付權利金所取得該教材著作財產權之授權，仍保有取得對價之價值，並未因此受有損害，得於營業上續行使用，黃杏榆請求此部分22萬5,000元權利金損害，即屬無據。 ⑸黃杏榆另主張：其為印製畫冊，向凡石藝術學苑購買圖畫32張，支出8萬5,000元，固據提出統一發票及匯款通知單為憑（原審卷1第221-224頁），惟黃杏榆購買上開圖畫自承係供選用於印刷美術課本（見原審卷1第216頁），則所購圖畫非不得由黃杏榆於其他營業上相類課程教材上再行利用，黃杏榆就支付費用所購得該圖畫，並非無益費用支出，黃杏榆請求此部分8萬5,000元損害，亦屬無據。 6.廣告活動費用58萬6,308元及包裝袋支出9萬6,957元部分：黃杏榆主張：系爭蠟彩筆瑕疵致原印製廣告單、刊登廣告費及包裝袋均無法使用而受有損害，已據提出建儒企業有限公司開立之ＤＭ統一發票、詩芳外銷雜誌有限公司、詩芳買家股份有限公司開立之刊登廣告費、代理顧問費統一發票及傑美包裝企業有限公司開立之塑膠袋統一發票多紙（原審卷1 第34-44頁）及建儒廣告與達聖企業社蠟彩企劃案合作企劃書、詩芳買家股份有限公司廠商代理委託書、證明書、詩芳外銷雜誌刊登廣告（原審卷1第203-212頁）可證。而黃杏榆受領瑜峰公司代工蠟彩筆後，既係以「達聖蠟彩筆」之名促銷及廣告（原審卷1第201及211頁廣告），因系爭蠟彩筆瑕疵，未符合國家標準，致無法在市場銷售，黃杏榆以「達聖蠟彩筆」在推廣期間所為廣告促銷，依社會一般通念，顯屬無益費用之支出。又黃杏榆訂製之塑膠包裝袋，係印有「達聖蠟彩筆」專用，供消費者購買時包裝攜帶使用，並由瑜峰公司代工產製時，一併代為裝箱出貨，此有瑜峰公司提出之出貨單上「品名」載有塑膠袋子15箱可按（見原審卷1第127頁），上開包裝袋既係供「達聖蠟彩筆」銷售時消費者專用，且印有「達聖蠟彩筆」字樣，無法與其他產品相互流用，因系爭蠟彩筆瑕疵，致無法在市場銷售，顯已無法供原有銷售專用目的使用，亦屬因此支出之損害，則黃杏榆訴請瑜峰公司賠償此部分包裝袋費用，應予准許。 7.利潤損失112萬1,068元部分： ⑴黃杏榆主張：因系爭蠟彩筆瑕疵，依瑜峰公司出貨總量換算9枝1盒計，共43,118盒，每盒售價150元，扣除每盒成本124元，所失利益共為112萬1,068元【（150-124）×43,118＝ 1,121,068】元等情，然為瑜峰公司否認。按依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，為所失利益，民法第216條第2項著有規定。捷飛幼教公司本已向黃杏榆預訂1萬盒蠟彩筆，其後確因蠟彩筆之瑕疵致未購買，如前述，自得認為黃杏榆就此1萬盒依已定計畫有可得預期之利益，則其請求瑜峰公司賠償此部分所失利益，應屬正當。而黃杏榆主張已銷售部分，業已取得預期利潤，自無損害可言；另就已贈送部分，本即係預定無償供消費者試用，並無所失利益。而黃杏榆現尚持有未贈送或售出之27萬1,605支部分，並無證據證明黃杏榆已依通常情形或依其他已定計劃而必定得以銷售取得利益，其請求瑜峰公司賠償所失利益，尚屬不能證明，尚不得依此據以求償。 ⑵黃杏瑜就捷飛幼教公司預定購買之1萬盒蠟彩筆，其所失利益金額為多少？ ①黃杏榆先前出售捷飛幼教公司供其試用之蠟彩筆為9支裝，每盒150元，有統一發票可按（本院重上卷2第223頁），依黃杏榆提出實際銷售總數量表所示（本院重上卷2第222頁）：9支裝附1冊教本之售價為150元，未附教本之售價則為120元，可見1冊教本售價為30元，9支裝每盒實際售價為120元，每支蠟彩筆實際售價為13.33元（120÷9＝13.33）。 ②依前述，瑜峰公司產製系爭蠟彩筆總計40萬6,369支，黃杏榆業已支出之成本為：模具費用74萬7,075元、報酬112萬 1,068元、色料及蠟料支出66萬6,472元，廣告活動費用58 萬6,308元及包裝袋支出9萬6,957元，合計321萬7,880元（ 747,075＋1,121,068+666,472＋586,308元＋96,957=3,217,880），據以計算黃杏榆每支蠟彩筆支出之成本為7.92元（ 3,217,880÷406,369＝7.92，小數點2位以下四捨五入）。至其他為編印手冊、畫冊所支出之上揭印刷成本、權利金及圖畫等費用，為另行販售教本之成本，不予列入，併予敘明。 ③9支裝蠟彩筆每支售價13.33元，每支成本7.92元，則每支利潤為5.41元（13.33－7.92＝5.41），是黃杏榆就9支裝，1 萬盒利潤為48萬6,900元（5.41×9×10000＝486,900），為其所失利益，逾此金額之請求則不應准許。 8.綜上所述，黃杏榆得請求瑜峰公司賠償之損害金額計為蠟彩筆成型之代工支出749,322元、色料、蠟料支出445,470元、教本畫冊印刷製作成本支出790,580元、廣告活動費用586, 308元、包裝袋支出96,957元、預期利潤損失486,900，合計315萬5,537元（749,322+445,470+790,580+586,308+96,957+486,900 ＝3,155,537）。㈣按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。瑜峰公司產製已交付黃杏榆之系爭蠟彩筆總數量為40萬6,369支，經黃杏榆出售或贈送後現尚持有之數量為27萬1,605支，如前述，該受領尚存之蠟彩筆雖無法在一般通常市場上銷售，但依社會實際交易情形，仍有次級市場之殘值，自應予以扣除，以符公允。 1.本院就系爭蠟彩筆之現存餘價，委請臺灣公證中心鑑定，該中心以市場調查問卷方式為主，即以黃杏榆提供，嗣另委由張順發產製並改名之彩岩萬能蠟彩筆（樣本Ａ）及系爭蠟彩筆（樣本Ｂ）為樣本，提供予受訪者試用，以資調查於存放8年後品質與樣本Ｂ相同時，受訪者願意購買的價格，再依問卷回收之價格平均殘值率為51.9%；但慮及其原本即有前述之彎曲軟化瑕疵，因為鑑定調查時間係在98年10月間以後，環境溫度未有37℃±2℃之情形發生，則受訪者在問卷方式就此部分未得到答案，因而依中央氣象局統計臺灣地區氣候狀況、消費者可能購買意願等條件，推定應再予減損價值10%-20%為合理，即41.52%至46.71%之間，再取其中間推定系爭蠟彩筆之殘值為44%，已據該中心鑑定報告將其鑑定依據及方式載述綦詳（鑑定報告外放），應堪採憑。黃杏榆雖指稱：98年12月14日之鑑定未考慮系爭蠟彩筆有99.8%比例之品質瑕疵，且存放已久化學品對兒童之安全影響暨再出售時支出之管銷費用；另所調查對象都是蠟彩筆之外行人，難謂有專業之權威性及可信性，其推定殘值率為44％，顯然偏高，應僅有20%，甚或應係負值云云，惟黃杏榆就系爭蠟彩筆之銷售，既係針對一般消費大眾，非對專業繪畫人士，臺灣公證中心為調查系爭蠟彩筆之殘餘市價，以一般消費大眾為調查對象，並告知受訪者有關蠟彩筆價格、已存放8年等條件，以調查受訪者主觀願意購買之價格，受訪者已明確知悉存放8年，自會就蠟彩筆其內包含化學物質存放8年影響願買價之因素予以考量；臺灣公證中心再以比例統計方式，統計獲得一般人民就系爭蠟彩筆存放8年後之平均願買價（統計表見鑑定報告第9頁），另斟酌系爭蠟彩筆有瑕疵存在、臺灣地區氣候狀況等條件，認應再減損價值10% -20%始為合理，依上可見：鑑定單位已將系爭蠟彩筆已存放8年之化學品質影響、瑕疵及氣候等因素均予考量，黃杏榆指摘均未考量，容有誤解。至於黃杏榆主張：系爭蠟彩筆之殘值僅有20%，甚或負值，既未舉出任何證據以供本院參酌，自無從採認。 2.惟臺灣公證中心僅以黃杏榆所陳系爭蠟彩筆每支成本13.82 元，憑以計算其殘值，顯已逾其9支裝，實際每支售價13.33元，如前述，自屬不實，而不足採。自應依本院所認定每支成本7.92元，如前述，再依臺灣公證中心鑑定其現今之殘值為44%，則黃杏榆現尚持有27萬1,605支蠟彩筆之殘值應為94萬6,489元【（7.92×44%）×271,605＝946,489】，扣抵上開殘值後黃杏榆得請求之損害賠償金額為220萬9,048元（3,155,537-946,489=2,209,048）。㈤瑜峰公司主張：黃杏榆自91年1月31日至同年4月3日止，應給付未付之承攬報酬為18萬5,888元未付（包含黃杏榆假處分之面額15萬5,829元支票在內），已據兩造所不爭，黃杏榆復已同意全額抵銷上開賠償額（見本院更㈡卷第131頁），則在抵銷後，瑜峰公司不得再請求黃杏榆給付上開承攬報酬。從而，瑜峰公司反訴請求黃杏榆給付18萬5,888元及自 92年1月9日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。五、綜上所述，黃杏榆依民法第495條第1項規定得請求瑜峰公司賠償之金額為220萬9,048元，另黃杏榆尚有應未付之承攬報酬債務18萬5,888元，業據其主張與瑜峰公司應負之損害賠償債權予以抵銷，於抵銷後，黃杏榆尚得請求瑜峰公司賠償之餘額為202萬3,160元（2,209,048－185,888＝2,023,160 ）。從而，黃杏榆請求瑜峰公司給付202萬3,160元及自起訴狀繕本送達後之92年10月27日起（見原審卷2第100頁，91年7月9日送達證書見原審卷1第60頁）加計年息百分之5計算之法定遲延利息部分，為有理由，超逾上開金額之請求，則為無理由。另瑜峰公司反訴請求黃杏榆給付18萬5,888元報酬本息，經黃杏榆主張抵銷而消滅，亦為無理由。則除黃杏榆減縮部分外，原審就超逾上開應准許部分，判命瑜峰公司給付，尚有未洽，瑜峰公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分，命瑜峰公司如數給付，並就上開不應准許部分，駁回黃杏榆請求及瑜峰公司反訴請求，並無不合，兩造各自上訴指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，均應予駁回。黃杏榆於本院所為假執行之聲請，亦因敗訴而失所依附，應併予駁回。六、據上論結：本件黃杏榆之上訴為無理由，瑜峰公司之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 101 年 10 月 2 日民事第九庭審判長法官黃熙嫣法官邱璿如法官朱耀平正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 101 年 10 月 3 日書記官鎖瑞嶺附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一：黃杏榆主張之成本支出與利潤損失 ┌──┬────────┬────┬─────────┬─────┬─────┐ │項次│黃杏榆請求賠償之│證據編號│本院審理範圍金額（│備註 │與原審主張│ │ │項目 │ │新台幣） │ │之差異 │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ 1 │包裝盒模具定製成│證10A │747,075元 │一審勝訴 │0 │ │ │本（含蠟筆成型模│ │ │ │ │ │ │具） │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ 2 │蠟彩筆成型代工支│證10B │1,121,068元 │一審勝訴 │一審主張為│ │ │出 │ │ │ │1,127,861 │ │ │ │ │ │ │元，二審減│ │ │ │ │ │ │縮為1,121,│ │ │ │ │ │ │068元（見 │ │ │ │ │ │ │本院重上卷│ │ │ │ │ │ │3第74頁、 │ │ │ │ │ │ │重上更㈡卷│ │ │ │ │ │ │第149頁） │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ 3 │色料及蠟料支出 │證10C │666,472元 │一審勝訴 │一審主張編│ │ │ │ │ │ │號3、4金額│ │ │ │ │ │ │合計為1,69│ │ │ │ │ │ │3,901元； │ │ │ │ │ │ │二審減縮為│ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┤1,684,576 │ │ 4 │營運成本 │證10C │1,018,104元 │一審勝訴 │元（見本院│ │ │ │ │ │ │重上卷3第 │ │ │ │ │ │ │74頁） │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │小計│ │ │以上1至4項金額為 │ │ │ │ │ │ │3,552,719元，扣抵 │ │ │ │ │ │ │未付報酬票款155,82│ │ │ │ │ │ │9元後，即為一審勝 │ │ │ │ │ │ │訴部分減縮後金額 │ │ │ │ │ │ │3,396,890元。 │ │ │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ 5 │課本印刷製作成本│證10D │800,000元 │一審敗訴 │0 │ │ │支出給億糧印刷品│證24 │ │ │ │ │ │有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ 6 │凡石藝術學苑設計│證28 │85,000元 │一審敗訴 │0 │ │ │教學圖畫32張 │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ 7 │顏正端老師編寫「│證29 │225,000元 │一審敗訴 │0 │ │ │捷飛幼教史丹佛」│ │ │ │ │ │ │教材9個月智慧財 │ │ │ │ │ │ │產權金 │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ 8 │廣告活動費用 │證10E │586,308元 │一審敗訴 │0 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ 9 │包裝袋 │證10F │96,957元 │一審敗訴 │0 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ 10 │利潤損失 │證10G │1,121,068元 │一審敗訴 │一審主張為│ │ │ │ │ │ │1,094,702 │ │ │ │ │ │ │元 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼─────────┼─────┼─────┤ │ │ │ │以上1至10項二審主 │ │一審主張總│ │總計│ │ │張總金額為6,467, │ │金額為6,45│ │ │ │ │052元，扣抵未付報 │ │6,804元 │ │ │ │ │酬票款155,829元後 │ │ │ │ │ │ │，為6,311,223元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────────┴────┴─────────┴─────┴─────┘

臺灣高等法院100年度重上更㈡字第28號

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