臺灣高等法院100年度金上字第28號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度金上字第28號上　訴　人　創意疫苗科技股份有限公司法定代理人　陳壬發上　訴　人　威盛實業股份有限公司法定代理人　陳壬發共　　　同訴訟代理人　陳錦旋律師林曉玟律師王健珉律師被上訴人　富邦綜合證券股份有限公司法定代理人　陳邦仁被上訴人　富邦期貨股份有限公司法定代理人　楊俊宏被上訴人　劉政中上　三　人訴訟代理人　鄭涵雲律師複代理人　高晟剛被上訴人　周秀娟　　原住新北市○○區○○街00巷00號13樓（現應受送達處所不明）李綺芳上　一　人訴訟代理人　林峻義律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月5日臺灣士林地方法院99年度金字第1號第一審判決提起上訴，本院於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人富邦綜合證券股份有限公司、周秀娟應依序連帶給付上訴人創意疫苗科技股份有限公司、威盛實業股份有限公司新臺幣壹仟伍佰伍拾肆萬陸仟柒佰柒拾捌元、貳仟陸佰叁拾叁萬叁仟捌佰貳拾捌元，及富邦綜合證券股份有限公司自民國九十八年一月二十三日起、周秀娟自一百年三月七日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人富邦綜合證券股份有限公司、周秀娟連帶負擔二十分之十一；餘由上訴人創意疫苗科技股份有限公司、威盛實業股份有限公司依序負擔二十分之三、二十分之六。本判決第二項所命給付，於上訴人創意疫苗科技股份有限公司、威盛實業股份有限公司各以新臺幣伍佰壹拾捌萬叁仟元、捌佰柒拾柒萬捌仟元或等值之可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被上訴人富邦綜合證券股份有限公司、周秀娟如依序以新臺幣壹仟伍佰伍拾肆萬陸仟柒佰柒拾捌元、貳仟陸佰叁拾叁萬叁仟捌佰貳拾捌元為上訴人創意疫苗科技股份有限公司、威盛實業股份有限公司預供擔保，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面：一、上訴人於本院準備程序終結後始提出該公司投資建議報告、投資處分建議表（見本院卷㈤第273-277頁），以證明被上訴人周秀娟確有施詐之行為，並未釋明有何不可歸責於其之事由不能於準備程序提出，且該資料係上訴人公司片面製作，本院縱不予斟酌，亦無礙於真實之發現，難謂有何顯失公平之情形，復查無民事訴訟法第276條第1項各款之情形，尚有未合，自不許其提出為證據。二、本件被上訴人周秀娟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其就周秀娟部分一造辯論而為判決。乙、實體方面：一、上訴人起訴主張：被上訴人周秀娟於擔任被上訴人富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦證券公司）延平分公司業務經理時，偕同延平分公司理財專員即被上訴人李綺芳向伊公司負責人陳壬發佯稱富邦證券公司推出「選擇權區間操作套利商品」（下稱系爭商品），類似購買基金商品，由富邦專業團隊實際進行投資套利，獲利穩健、無風險、年報酬率達5 ％至6％云云，使陳壬發陷於錯誤，先後指示創意疫苗科技股份有限公司（下稱創意公司）、威盛實業有限公司（下稱威盛公司）在被上訴人富邦期貨股份有限公司（下稱富邦期貨公司）開設期貨買賣帳戶，創意公司、威盛公司並陸續於民國93年至95年間分別匯款共計3,000萬元、5,000萬元投資系爭商品。其間周秀娟、李綺芳擅自下單從事期貨交易，並交付偽造內容不實之買賣報告書、竄改授權書上通訊地址、偽造會計函詢回證，製造獲利假象，致伊公司誤信各項投資報價及成果均為正常交易而獲利。迨96年12月間伊公司辦理帳戶出金結清，查悉帳戶內各僅剩6萬1,792元、108萬3,285元，始知受騙，致創意公司、威盛公司各受有2,972 萬 9,541元、4,935萬5,153元之損害。被上訴人劉政中係富邦證券公司延平分公司經理，未善盡監督之責，並刻意隱瞞交易過程，包庇周秀娟等人，亦應負共同侵權行為責任。縱認周秀娟等人無詐欺行為，其等從事代客操作，違反保護他人之法律，仍應負侵權行為責任。周秀娟、李綺芳、劉政中均係富邦證券公司之受僱人，富邦證券公司應依民法第188條之規定負連帶賠償責任；又富邦證券公司係富邦期貨公司之履行輔助人，依富邦期貨公司與伊公司訂立之開戶文件第22條第2項約定，亦應與富邦證券公司負連帶賠償責任。倘認周秀娟等人不負侵權行為責任，富邦證券公司內部控制作業疏失，未對法人開戶進行函證、派任非經登記合格業務員從事期貨開戶業務、未善盡開戶前告知義務，並由未具期貨業務資格人員從事期貨部門內部稽核，另富邦期貨公司未善盡監督客戶帳戶異常活動、通知客戶阻止損失或設定停損之保護義務，富邦證券公司、富邦期貨公司亦應負債務不履行損害賠償責任。爰依侵權行為、債務不履行之法律關係，求為命富邦證券公司、周秀娟、李綺芳、劉政中（下稱富邦證券公司等4人）連帶給付創意公司2,972萬9,541元本息、威盛公司4,935萬5,153元本息；暨富邦期貨公司就富邦證券公司等4人應給付之上開本息，分別與富邦證券公司等4人負連帶給付之責，如其中1人給付時，在給付範圍內，其他人即免為給付義務之判決。二、被上訴人除周秀娟外各以：㈠富邦證券公司、富邦期貨公司部分：上訴人或其授權人陳佳祺私下委託周秀娟間代操期貨交易，富邦證券公司均按月寄送對帳單及買賣報告書至上訴人公司於開戶文件所填載之地址，且依上訴人公司會計師查帳之工作底稿資料，其知悉系爭商品之標的為期貨及選擇權，未遭周秀娟等人詐欺，並授權周秀娟代為操作期貨，應就虧損自負其責，且上訴人與周秀娟間私下委任代操協議，不屬富邦期貨公司履行契約範圍，亦非屬富邦證券公司執行履行輔助者之業務，上訴人所受損害與周秀娟執行營業員職務無關，富邦證券公司不需就周秀娟個人不法行為連帶負責，亦無債務不履行之情。縱富邦證券公司、富邦期貨公司內控及開戶過程有疏失，尚與上訴人委請周秀娟代客操作發生虧損間無因果關係；縱認伊應負賠償責任，上訴人私自將資金交付周秀娟全權代操乃法令所不許，對於損害之發生或擴大與有過失，應免除全部賠償責任；㈡李綺芳部分：伊僅偶爾陪同周秀娟前往上訴人公司拜訪，未曾向其推銷期貨或選擇權商關商品，亦未對其有何施詐行為，至周秀娟與上訴人間私下協議或交付內容不實之買賣報告書等，伊均不知情，又伊已於95年3月20日離職，上訴人主張其交付偽造內容不實買賣報告書，顯不實在；㈢劉政中部分：伊之職務內容不需稽核客戶投資盈虧狀況，上訴人公司開戶時之法令亦未規定須查核客戶之帳單地址，並無配合或包庇周秀娟之行為，各等語，資為抗辯。三、被上訴人周秀娟未於本院言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人富邦證券公司等4 人應連帶給付上訴人創意公司2,972萬9,541元、上訴人威盛公司4,935萬5,153元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢被上訴人富邦期貨公司應給付上訴人創意公司2,972萬9,541元、上訴人威盛公司4,935萬5,153元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈣前二項聲明如被上訴人中一人已為給付時，其餘被上訴人於該給付範圍內同免責任。㈤願以現金或等值之可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。被上訴人富邦證券公司、富邦期貨公司、李綺芳、劉政中則答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事實：㈠被上訴人富邦證券公司與富邦期貨公司訂有履行輔助人契約，由被上訴人富邦證券公司代為從事期貨相關交易之招攬、接受開戶或下單等執行業務行為。㈡被上訴人周秀娟係富邦證券公司延平分公司業務經理，被上訴人李綺芳原任職富邦證券延平分公司擔任理財專員（已於95年3月20日離職），被上訴人劉政中為富邦證券公司延平分公司經理。㈢上訴人創意公司經被上訴人周秀娟推介，於93年8月5日在富邦期貨公司開設期貨買賣帳戶，並於93年8月18日、93年12 月21日各匯入1,000萬元，另於95年2月9日匯入1,000萬元，合計3,000萬元至其設於富邦期貨公司之保證金專戶。㈣上訴人威盛公司於93年12月22日在富邦期貨公司開設期貨買賣帳戶，並分別於94年1月4日匯款2,000萬元、95年2月9日匯款3,000萬元至其在富邦期貨公司開設之保證金專戶。㈤上訴人創意公司、威盛公司指定訴外人陳佳祺代理從事開戶、資料變更、買賣期貨、期貨選擇權交易契約、交割等期貨交易之相關事宜。㈥上訴人創意公司、威盛公司於96年12月25日辦理期貨帳戶出金結清，發現創意公司帳戶內僅剩6萬1,792元、威盛公司帳戶僅剩108萬3,285元。以上事實，為兩造所不爭（見本院卷㈠第258頁），且有富邦期貨公司開戶確認書，上訴人公司出入金明細、存摺、匯款申請書、匯款通知單、傳票、富邦期貨公司開戶文件、李綺芳人事資料、上訴人公司出具之授權書等件為證（見北院卷㈠第19-20、25-30、110-123、134、223、226頁），堪信為真正。六、上訴人主張周秀娟、李綺芳施用詐術，致其陷於錯誤，分別投入3,000萬元、5,000萬元投資系爭商品，並擅自下單從事期貨交易，交付偽造內容不實之買賣報告書、竄改授權書上通訊地址、偽造會計函詢回證，以製造獲利假象，劉政中包庇上情，均應負共同侵權行為責任，富邦證券公司為渠等之僱用人，亦應依民法第188條之規定連帶負責，另富邦期貨公司應負債務不履行損害賠償責任等語；為被上訴人所否認，各以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠周秀娟、李綺芳、劉政中應否負共同侵權行為責任？㈡富邦證券公司應否負僱用人連帶賠償責任？㈢富邦期貨公司是否負債務不履行責任？㈣上訴人與有過失？得請求損害賠償金額若干？七、茲就上述爭點析述如下：㈠周秀娟應負侵權行為損害賠償責任： ⒈按民事上之共同侵權行為，必須各行為人之故意或過失行為，均為其所生損害之共同原因，始足成立。又各行為人就其行為須有故意或過失，以及該行為與損害間須有相當因果關係，俱為構成侵權行為所不可或缺之要件，如其中一人祇要欠缺其一，不但其侵權行為無由成立，尤無成立共同侵權行為之餘地，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償之責任。 ⒉查：上訴人公司負責人陳壬發於刑案偵查中指稱：「周秀娟告訴我該公司有穩健性的套利期貨商品可投資，平均年報酬率約5％左右，我相信他們的話及相信富邦證券公司是大型財經證券公司，不疑有他遂同意投資」（見97年度他字第 518號卷㈣第26頁），核與證人即創意公司董事長特別助理陳佳祺於本院到場證稱：「周秀娟到公司推銷商品，她向董事長推介說明時，我有在場」、「我沒有負責下單，當時周秀娟跟我們說這是富邦證券公司推出的金融商品，上訴人只要負責出錢，由富邦證券的團隊負責操作」、「上訴人委託周秀娟所代表的富邦證券團隊來做代客操作期貨、選擇權互相套利，選擇的標的都是由富邦證券團隊全權決定，周秀娟沒有保證收益，但是解說大概每年有5％至6％的收益」等語（見本院卷㈤第62頁），大抵相符；李綺芳於刑案偵查中亦供稱：「周秀娟有告訴客戶，她有1個團隊在期貨選擇權很有經驗，所以風險很低，後來周秀娟的客戶陸續有聽從她的建議，開立富邦期貨公司的期貨帳戶，委託周秀娟和她的團隊進行她講的期貨選擇權套利」、「就我聽到周秀娟和創意公司陳家祺等人的談話過程，該等投資人都是委託周秀娟和他的團隊下單，該等投資人都沒有親自下單進行期貨選擇權交易」等語（見97年偵字第21747號卷㈠第96頁正、反面），衡以富邦證券公司實際上並無推出系爭商品，且富邦證券公司未經核准得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易業務，有該公司基本資料查詢可按（見北院卷㈠第64頁），富邦期貨公司斯時亦未獲准從事期貨經理業務，為富邦證券公司、富邦期貨公司自承在卷（見原審卷㈣第11頁），足見富邦證券公司或富邦期貨公司於周秀娟向上訴人公司負責人陳壬發推介時並無提供專業經理人代客操作期貨選擇權。周秀娟復因接受客戶全權委託從事期貨交易，違反期貨商管理規則第55條第16款等規定、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項之規定，經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）以97年6月19日金管證七罰字第0000000000號裁處書命令富邦證券公司解除周秀娟職務，亦有該裁處書可稽（見北院卷㈠第31-41頁），堪認周秀娟確以富邦證券公司可提供專業團隊代客操作期貨及選擇權交易獲利良好為幌，向上訴人公司負責人陳壬發施詐，使其陷於錯誤，指示創意公司、威盛公司至富邦期貨公司開設交易帳戶，並委託周秀娟及所謂「富邦證券公司專業團隊」代為操作期貨及選擇權交易，侵害其機關意思自由決定權。至上訴人另主張係向富邦證券公司購買類似基金商品、並否認授權周秀娟代為下單操作期貨及選擇權交易云云（見原審卷㈡第93頁反面、本院卷㈠第110頁），核與事實不符，不足採信。 ⒊又周秀娟於上訴人公司向富邦期貨公司開戶時，在上訴人公司所出具指定訴外人陳佳祺代理從事開戶、資料變更、買賣期貨、期貨選擇權交易契約、交割等期貨交易相關事宜之授權書上，填載其位於原臺北縣新莊市○○街00巷00號13樓戶籍址作為買賣報告書或對帳單之寄送地址等情，亦有創意公司及威盛公司之開戶文件、授權書、周秀娟戶籍謄本可稽（見北院卷㈠第110-123、223-224、226頁）；嗣因上開帳戶操作績效未臻理想，周秀娟為掩飾虧損，自94年1月間起至 96年11月間止，陸續偽造、交付內容不實之買賣報告書予上訴人公司之代理人陳佳祺，有上訴人提出周秀娟或李綺芳交付之買賣報告書可考（見北院卷㈠第21-24頁、原審卷㈢第 00-000頁），並經證人陳佳祺證稱：「大部分都是周秀娟每月將上訴人公司買賣報告書交給我，偶爾是李綺芳轉交給我，若是由我前往富邦證券公司領的時候，大部分時間周秀娟會親自交給我」等語在卷（見本院卷㈤第62頁）。上開買賣報告書與富邦期貨公司出具之正確買賣報告書不同，亦經證人即富邦期貨公司職員牛文誠證述屬實（見原審卷㈡第67頁），且有富邦期貨公司提出之月對帳單為證（見原審卷㈡第104頁），足見上訴人公司收受之買賣報告書係虛偽不實。參諸周秀娟因偽造內容不實之買賣報告書，將保證金與權利金市值欄位不實登載為交易獲利且交易帳戶具有高額價值之跡象，並向創意公司、威盛公司行使，足生損害於他人及富邦證券管理期貨交易人帳戶之正確性，於檢察官偵查期間因傳拘無著顯已逃匿，經臺灣板橋地方法院檢察署通緝在案，亦有檢察官簽呈、併案通緝書函稿足參（見偵字卷㈠第 000-000頁），並經原法院調閱上開偵查卷宗查核無誤（影本外放），被上訴人富邦證券公司空言否認周秀娟交付內容不實之買賣報告書云云，洵不可採。又周秀娟嗣後代操失利發生虧損，仍無解於其對上訴人公司機關陳壬發之施詐行為。是上訴人主張：周秀娟應負侵權行為責任，即屬有據。 ⒋上訴人復主張：李綺芳應與周秀娟負共同侵權行為責任云云。為李綺芳所否認，辯稱：僅偶爾陪同周秀娟至上訴人公司拜訪客戶，未曾向陳壬發推介任何期貨或選擇權相關商品，縱不具期貨業務員資格，亦不影響上訴人投資意願及損益結果等語。查：上訴人公司負責人陳壬發於刑案偵查中指稱：「周秀娟於93年間與富邦證券公司石卿永及劉政中一起到我公司介紹有不錯的商品叫做選擇權套利商品可投資」等語（見上開偵字卷㈠第11頁反面），並未指證李綺芳有何參與推介期貨或選擇權交易之商品；證人陳佳祺於刑案審理時亦證稱：「周秀娟和她的助理李綺芳常拜訪陳壬發，周秀娟後來就介紹富邦證券公司推出1個選擇權區間套利商品」、「周秀娟、李綺芳一起到董事長辦公室辦理開戶」、「周秀娟會在VIP室把買賣報告書交給我，李綺芳有時會陪同周秀娟一起到VIP室向我解說當月投資損益狀況」等語（見上開偵字卷㈠第21-22頁），衡以李綺芳於92年6月2日到職，有富邦證券人事薪資系統資料可參（見北院卷㈠第134頁），據李綺芳於刑案偵查中供稱：「周秀娟介紹我到富邦證券延平分公司擔任理財專員，因為我只瞭解保險業務，對證券業務不熟悉，只做財富管理部分，周秀娟在證券的業績很穩定，也願意將她的客戶介紹我，開拓財富管理的業務」等語（見上開偵字卷㈠第95頁反面），顯見其所從事者無非陪同周秀娟拜訪客戶、協助上訴人公司辦理開戶手續、為陳佳祺解說當月投資損益等，為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，上訴人既未能證明李綺芳知悉上開買賣報告書內容不實，且未舉證李綺芳亦參與遊說陳壬發投資系爭商品，或誆稱富邦證券公司有團隊可為上訴人公司代操期貨或選擇權交易，尚難遽認李綺芳上開行為具有不法性而概認其有何侵害行為。縱李綺芳不具有期貨業務員資格為上訴人辦理開戶手續，違反證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第26條之規定，亦與上訴人所受之損害無相當因果關係。是上訴人主張李綺芳應負共同侵權行為責任云云，殊無憑採。 ⒌上訴人又主張：劉政中係富邦證券公司延平分公司經理，未善盡監督責任，省略內部控制、稽核流程並蓋印於周秀娟交付之不實買賣報告書上，在客戶帳戶出現異常虧損時未主動告知、瞭解投資情況，且刻意配合隱瞞交易過程，包庇周秀娟，應與周秀娟負共同侵權責任云云。惟：上訴人並未舉證蓋用於周秀娟所交付內容不實買賣報告書上之富邦證券公司圓戳章為真正，或該圓戳章係由劉政中保管；又周秀娟前以相同手法向陳壬發遊說投資系爭商品，陳壬發遂指示訴外人保強建設開發股份有限公司（下稱保強公司）於93年4月間投資2,000萬元委由周秀娟及其所謂「富邦證券公司專業團隊」代操系爭商品，周秀娟為營造獲利假象，於93年12月29日以劉政中名義匯款135萬元至富邦期貨公司設於富邦銀行之保證金專戶等情，有保強公司開戶文件、匯款通知單及銀行存提明細、保強公司入出金記錄、臺北富邦銀行雙連分行財富管理100年4月26日北富銀雙連字第0000000000號函及相關交易傳票、偽造之保強公司買賣報告書可稽（見原審卷㈡第57-58頁、卷㈢第37-46、325頁、卷㈣第157-159頁）。據劉政中辯稱：此係借給周秀娟之借款，不知用途，亦不知匯入何處，僅填寫130萬元取款單給周秀娟自行取款，嗣周秀娟已分別於94年1月5日、同年1月20日以自己及邱惠美名義各償還50萬元、80萬元等語（見本院卷㈡第2、49頁），有劉政中設於臺北富邦銀行敦和分行帳戶查詢單、歷史對帳單、取款憑條為證（見本院卷㈡第4-6、51-52頁），且經證人邱瀠蓁（原名邱惠美）證述：「我提供城東分行帳戶供周秀娟使用」等語在卷（見本院卷㈡第292頁反面），足見劉政中所辯非虛。至劉政中若確善盡監督責任、落實內部控制、稽核流程或在客戶帳戶出現異常虧損時主動告知並瞭解投資情況等，固可避免上訴人受有損失，但上訴人係因周秀娟故意不法施用詐術，侵害上訴人之機關即其法定代理人陳壬發之意思自由決定權，並偽造不實買賣報告書掩飾虧損，致其受有損害，劉政中事後監督疏失究不能認與周秀娟之故意不法行為相結合，而為上訴人所生損害之共同原因，亦與上訴人所受損害無相當因果關係，依上開說明，尚難認劉政中應與周秀娟負共同侵權行為責任。至上訴人提出金管會對劉政中停止執行業務處分之裁處書（見北院卷㈠第31-41頁），僅係課以其行政管理失當之責任，要與民事不法侵權行為無涉，不足為有利於上訴人認定之依憑。是上訴人此部分主張，亦無可取。㈡富邦證券公司應依民法第188條之規定與周秀娟負連帶賠償責任： ⒈按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。 ⒉富邦證券公司雖抗辯：代操行為係屬法令所禁止之行為，非營業員職務範疇，屬周秀娟個人不法行為，其毋庸負僱用人連帶責任云云。惟：證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第29條第2項第3款禁止接受期貨交易人全權委託之交易規定，僅係規範期貨商及其內部業務員，非屬強制規定，縱有違反，其代為之操作行為，非概屬無效。況周秀娟係富邦證券公司延平分公司業務經理，有其名片為證（見原審卷㈢第17頁），富邦證券公司亦不諱言：周秀娟具有營業員資格，富邦證券公司與富邦期貨公司簽訂履行輔助人契約，客戶可找富邦證券公司所屬業務員開戶、下單等語（見原審卷㈣第8 頁），其利用職務上拜訪客戶機會，佯以富邦證券公司可提供專業團隊代操獲利良好為幌；又為上訴人在富邦期貨公司開設買賣交易帳戶，並在富邦證券公司延平分公司VIP室交付內容不實之買賣報告書予陳佳祺，其上蓋有「富邦證券公司證券信用交易部延平分公司專用章」字樣之圓戳章，上訴人雖不能證明該圓戳章真偽，但該圓戳章形式與富邦證券公司延平分公司開立證券信用交易帳戶之圓戳章近似，各有法務部調查局101年2月21日調科貳字第00000000000號函及富邦證券公司提出延平分公司印鑑註銷清冊可參（見本院卷㈡第82頁、卷㈢第113頁），周秀娟並親自或指派不知情之富邦證券公司理財專員李綺芳向陳佳祺解說當月投資損益，是周秀娟上開濫用職務之侵權行為與執行富邦證券公司營業員兼業務經理職務之時間及處所均有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關。依上開說明，周秀娟對上訴人之侵權行為，自屬周秀娟利用職務上機會之侵權行為，富邦證券公司此部分辯解，殊無足採。富邦證券公司復未舉證就周秀娟之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意義務或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是上訴人主張：富邦證券公司應依民法第188條第1項前段規定與周秀娟連帶負損害賠償責任等語，洵堪採取。 ⒊又上訴人就富邦證券公司部分，係於同一訴訟程序主張侵權行為、債務不履行2訴訟標的，以單一聲明，請求法院為同一之判決，應屬訴之客觀重疊合併。本院既認上訴人依侵權行為法律關係請求富邦證券公司、周秀娟應負連帶賠償責任，為有理由，則上訴人另主張債務不履行之法律關係請求富邦證券公司負債務不履行損害賠償責任部分，縱經審酌，亦無從為更有利於上訴人之判斷，自毋庸再加以論究，附此敘明。㈢富邦期貨公司不負債務不履行損害賠償責任： ⒈按期貨交易輔助人代理委任期貨商與期貨交易人簽訂之受託契約中，應增訂約款明定期貨交易輔助人執行第3條第1項各款業務，所生之損害賠償責任，與委任期貨商連帶負賠償責任，證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第7條定有明文。依上訴人與富邦期貨公司簽訂之期貨交易受託契約第22條第2項約定：「乙方（指富邦期貨公司）之期貨交易業務輔助人（指富邦證券公司）執行『證券商經營期貨交易輔助業務管理規則』第3條第1項各款業務所生之損害賠償責任，與乙方連帶負賠償責任」（見原審卷㈠第195頁）。準此，富邦期貨公司於受任之富邦證券公司從事招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行、通知期貨交易人繳交追加保證金及代為沖銷交易，或其他經核准之有關業務所生之損害，即僅限於富邦證券公司或其所屬受僱人執行受託之職務自體或必要行為致生之損害，始得依上開約定請求富邦期貨公司連帶賠償。此與民法第188條第1項前段所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，尚涵攝濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為迥然不同。上訴人主張：富邦期貨公司應依上開契約第22條第2項約定負連帶賠償責任云云，為富邦期貨公司所否認，且富邦證券公司之受僱人周秀娟雖利用其職務上拜訪客戶機會，佯以富邦證券公司可提供專業團隊代操獲利良好為幌，且為掩飾虧損，並交付內容不實之買賣報告書等，均如前述，然其上開所為究非富邦證券公司執行前揭管理規則第3條第1項之各款業務，亦非從事上述各款業務之必要行為，依上開說明，上訴人請求富邦期貨公司負連帶賠償責任云云，尚無憑據。 ⒉又民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。準此，民法第224 條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用（最高法院76年度台上字第2011號判決意旨參照）。本件周秀娟固有前述欺罔誘騙行為，但該欺罔誘騙行為並非招攬期貨交易開戶之履行行為本身或必要行為，縱其應負侵權行為責任，尚難驟認富邦期貨公司應將周秀娟之行為，視同自己之故意或過失而負債務不履行責任。上訴人雖以：富邦期貨公司未依規定辦理開戶程序及變更客戶資料，並違規將對帳單寄送至業務員地址，未交付客戶真實買賣報告書，顯未盡善良管理人注意義務，應負債務不履行責任云云。惟：上訴人於開戶時所填載授權書之受任人陳佳祺之居所地址係周秀娟之戶籍地址，為兩造所不爭。據證人陳佳祺證稱：「94年間我們的會計師因為每季都要查核帳務，他向我們反應這個地址不是公司的地址，所以我們請周秀娟來公司報告，她說選擇權區間操作套利商品是富邦證券公司的KNOW-HOW，操作內容不能寄到原告公司（指上訴人）地址，要寄到一個統一的地址，她說會把每個月彙整的資料寄給公司，當時我們公司的董事長、財務主管、查帳人員、會計師都在公司會議室，大家聽了周秀娟的解釋都沒有意見，但是我們有跟周秀娟要求每個月要給我們1份彙總表，以便會計師查核」、「周秀娟稱購買系爭商品者，對帳單均統一寄送該址」等語（見原審卷㈡第70頁、卷㈣第225、228頁），且上訴人所提出之內容不實買賣報告書上所載郵寄地址亦為周秀娟上址戶籍地，並自承於94年間知悉新莊市地址是周秀娟的住址等語（見原審卷㈡第92頁反面），顯見上訴人至遲於94年間即知悉富邦期貨公司寄交之買賣報告書地址並非上訴人公司所在地，猶於95年再加碼投資交易，尚難驟認周秀娟有何竄改授權書上陳佳祺居所地址之行為。富邦期貨公司既係按上訴人公司出具之授權書上填載被授權人陳佳祺居所地址送達買賣報告書，尚難認其有未將對帳單寄送至業務地址或未交付客戶真實買賣報告書之違約行為；至富邦期貨公司縱有未落實內控內稽制度、未注意客戶帳戶是否有異常虧損或異常交易情況屬實，要與本件上訴人係因受周秀娟詐騙陷於錯誤致生之損害間無相當因果關係，上訴人執此謂富邦期貨公司應負債務不履行損害賠償責任云云，亦無可取。㈣上訴人就本件損害之發生與有過失： ⒈按損害賠償之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦予法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條之適用（最高法院98年度台上字第2317號判決意旨參照）。 ⒉查：陳壬發係上訴人公司董事長，創意公司曾投資基金、並於94年間在元大京華期貨股份有限公司（下稱元大公司）開設期貨交易帳戶進行台股選擇權交易，威盛公司亦有投資基金、證券等相關金融交易經驗，有元大公司買賣報告書、上訴人公司委任會計師查核工作底稿、函證控制表可考（見原審卷㈢第283、284、312-313頁）；又上訴人係委由陳佳祺擔任開戶、買賣期貨及交割之受託人，並與周秀娟接洽瞭解每月投資損益，而陳佳祺係英國倫敦大學企管碩士，回台任職強盛公司專員，嗣擔任董事長特助，從事紡織、轉投資、財務投資及建設部門相關工作等情，亦有授權書可稽，並經證人陳佳祺證述在卷（見原審卷㈣第224頁、本院卷㈤第62 頁），足見陳佳祺係上訴人委託周秀娟代為操作期貨交易之使用人至明。衡以陳壬發身兼上市公司董事長，陳佳祺具備相關金融學識及財務投資經驗背景，渠等應知悉期貨交易具有財物槓桿特性，在可能產生極大利潤同時，亦可能產生極大損失，應可得預見周秀娟所稱有關獲利保證之約定，已超出周秀娟或其所謂「富邦證券公司團隊」之能力範圍，竟因有利可圖而疏未注意周秀娟解說每年獲利概估，並無法確認期貨交易毫無風險，致誤判周秀娟可提供富邦證券公司之專業人員代為操作期貨及選擇權交易，亦未與富邦證券公司或富邦期貨公司簽訂期貨經理契約，上訴人就本件損害之發生，自與有過失；另陳佳祺、上訴人公司財務主管、會計師輕言相信周秀娟解說買賣報告書上所載郵寄地址非上訴人公司設址處之原因，致錯失及早發現交易虧損，顯未善盡防範自身權利遭損害之注意，就損害之繼續擴大，亦與有過失。而陳壬發、陳佳祺係上訴人公司之代表人及本件投資部分之使用人，依民法第224條規定，關於代理人或使用人與有過失，亦應由上訴人承擔。審酌周秀娟係由富邦證券公司所選任僱用，富邦證券公司居於風險控制及管理之主要角色，上訴人因信賴周秀娟係富邦證券公司業務部經理之身分，而委由周秀娟及其所謂「富邦證券公司團隊」代操期貨及選擇權交易，事後復未善盡查核對帳之義務，避免損害之發生及擴大，就各該損失，認上訴人應負4成責任，富邦證券公司、周秀娟應負6成責任。 ⒊上訴人主張：創意公司陸續匯款3,000萬元，分別於94年6月30日取回90萬元、94年12月29日取回98萬6,157元、95年12 月28日取回214萬755元、96年12月25日取回6萬1,792元；威盛公司陸續匯款5,000萬元，嗣分別於94年6月30日取回42萬6,000元、94年12月9日取回101萬9,734元、95年12月28日取回358萬1,268元、96年12月25日取回108萬3,285元，有入出金明細、存摺可參（見北院卷㈠第25-26頁、本院卷㈡第 37-39、43-45頁），復為富邦證券公司、周秀娟所不爭，是創意公司、威盛公司因本件侵權行為依序損失2,591萬1,296元（計算式：30,000,000－900,000－986,157－2,140,000 000000＝25,911,296）、4,388萬9,713元（計算式： 50,000,000－426,000－1,019,734－3,581,268－1,083,285＝43,889,713），應堪認定；至上訴人主張：創意公司、威盛公司分別受有依合理可期待年報酬率5％計算之所失利益 381萬8,245元、546萬5,440元之損害云云（見北院卷㈠第 11-13頁），則為富邦證券公司所否認（見原審卷㈡第88頁），上訴人復未舉證依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，其可得利用該資金獲取年報酬率5 ％之利益，因本件周秀娟上開施詐責任原因事實之發生致不能取得，是上訴人主張受有上開金額消極損害云云，即無憑據。 ⒋從而，創意公司、威盛公司依序受有2,591萬1,296元、4,388萬9,713元之損害，既經本院認定如前，爰依前揭比例減輕周秀娟及富邦證券公司四成之賠償責任，則創意公司、威盛公司依序得請求周秀娟及富邦證券公司連帶賠償之金額為 1,554萬6,778元、2,633萬3,828元（計算式：25,911,296× 0.6＝15,546,778；43,889,713×0.6＝26,333,828，元以下四捨五入）。八、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償法則，請求被上訴人富邦證券公司、周秀娟連帶給付創意公司1,554萬6,778元、威盛公司2,633萬3,828元，及均自起訴狀繕本送達翌日即富邦證券公司部分自98年1月23日起（見北院卷㈠第54頁），周秀娟部分自100年3月7日起（周秀娟部分於100年1月5日對國外為公示送達，依民事訴訟法第152條規定，於100年3月6日發生送達效力，見原審卷㈣第71頁），均至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第 463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 101 年 11 月 30 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官李慈惠法官胡宏文正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 11 月 30 日書記官王增華附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度金上字第28號

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