101年度上字第1203號｜民事：拆除地上物等｜裁判日期：104 年 10 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1203號上　訴　人即被上訴人　金陵華城管理委員會法定代理人　莊子斌上　訴　人即被上訴人　陳光堯共　　　同訴訟代理人　吳仲立律師被上訴人即上訴人　張榮顯訴訟代理人　李銘洲律師複代理人　洪珮菱律師訴訟代理人　陳鄭權律師複代理人　楊安騏律師訴訟代理人　簡詩家律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，兩造對於中華民國101年7月31日臺灣桃園地方法院99年度訴字第878號第一審判決，各自提起上訴，上訴人金陵華城管理委員會並為訴之追加及減縮，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人張榮顯應於桃園市平鎮區○○段○○○○地號土地上如附圖所示Ｂ部分之位置，按現場尚存之圍牆形式、材質，以百歲磚建築長為十．○三公尺、高為一．五七公尺、厚為○．一二公尺之圍牆（面積為一．二平方公尺）部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，上訴人金陵華城管理委員會在第一審之訴駁回。上訴人張榮顯應將坐落桃園市平鎮區○○段○○○○地號土地如附圖所示Ａ部分上之喬木、綠竹清除，上訴人金陵華城管理委員會於前開土地內進行污水處理設備相關之修繕及設置工程完畢，應修復所生損害。上訴人張榮顯之其餘上訴、上訴人金陵華城管理委員會及陳光堯之上訴均駁回。原判決主文第一項應減縮為上訴人張榮顯應容忍上訴人金陵華城管理委員會進入桃園市平鎮區○○段○○○○地號土地如附圖所示Ａ部分內，進行污水處理設備相關之保養、維護、修繕及設置工程。第一、二審（含追加之訴）訴訟費用（除確定部分外），由上訴人金陵華城管理委員會負擔百分之一，由上訴人陳光堯負擔百分之五十二，上訴人張榮顯負擔百分之四十七。事實及理由壹、程序部分一、本件上訴人金陵華城管理委員會之法定代理人原為黃復興，於本院審理期間，先後於民國102年4月26日變更為羅肇政、於103年4月22日變更為黃復興、於103年7月15日變更為劉雲亞、於104年4月24日變更為莊子斌，並先後經羅肇政、黃復興、劉雲亞、莊子斌具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀4份、管理委員會委員交接會議紀錄3份、臨時委員會議紀錄1份在卷可稽（見本院卷二第158至160頁，本院卷三第95至97頁、153至156、307至309頁），故其等先後聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人金陵華城管理委員會（下稱金陵管委會）在原審（一）依公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第6條第1項第1、2、3款及第3項規定，請求上訴人張榮顯（下稱張榮顯）應容忍金陵管委員會進入桃園市平鎮區（改制前為桃園縣平鎮市○○○段○000地號土地（下稱系爭土地）內，進行污水處理設備相關之保養、維護、修繕及設置工程；（二）依據公寓條例第9條第2項及第4項規定，請求張榮顯應將系爭土地上如附圖所示A部分之喬木、綠竹清除。嗣金陵管委會上訴後，就（一）部分，將聲明請求之範圍由系爭土地更改為系爭土地如附圖所示A部分，核屬減縮應受判決事項之聲明；就（二）部分，追加依公寓條例第6條第1條第1、2、3款及第3項之規定為請求權基礎，經核其原訴與追加請求之基礎事實均係基於前述喬木、綠竹妨害前開汙水處理設備之保養、維護、修繕及設置工程之爭執。是以上與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第3款規定相符，均應予准許。貳、實體部分一、上訴人即被上訴人金陵管委會、陳光堯（下稱陳光堯）主張：㈠訴外人震大建設股份有限公司（下稱震大公司）前於坐落重測前桃園縣平鎮市北勢段219-542、219-724、219-720 及219-1地號土地建造「金陵華城」建築案（下稱金陵社區），震大公司當初基於建築成本考量，將此建築案之污水處理設備（下稱系爭汙水處理設備），另外設置在桃園市平鎮區○○段000地號（重測前為桃園縣平鎮市○○段0000000地號）土地（即系爭土地），惟系爭土地自始即未列入建築基地內，且依然登記在震大公司名下，故非金陵社區共用部分，亦非金陵社區之法定空地，嗣震大公司同意將系爭土地所有權移轉予金陵管委會，然礙於現行法令無法登記在金陵管委會名下，乃將系爭土地於98年6月26日移轉登記予金陵管委會當時之主任委員即陳光堯名下。而張榮顯與震大公司簽訂購買金陵社區編號E1房屋（下稱系爭房屋）之房地買賣契約（下稱系爭買賣契約）時，雖就系爭土地另外簽訂有「法定空地權屬同意書」（下稱系爭同意書），同意將系爭土地之地上綠化及空地歸E1戶即張榮顯使用管理維護即約定專用，然系爭土地非金陵社區之法定空地，該社區全體住戶亦非系爭土地之共有人，根本無權同意張榮顯行使專用權，系爭同意書應屬無效，且對陳光堯不生拘束力，張榮顯不得持之對抗陳光堯及其他社區住戶。詎張榮顯卻以其已取得系爭同意書為由，長期占用系爭土地之如附圖所示A部分、面積79.55平方公尺土地（下稱A土地），且在其上種植喬木、綠竹，導致系爭污水處理場結構出現龜裂現象，且違反桃園縣建築基地綠化自治條例關於法定空地100平方公尺只能種1棵喬木之規定，甚至拒絕金陵管委會進入維修系爭污水處理設備，且系爭土地上如附圖所示B部分圍牆（以下稱B圍牆）及坐落桃園市平鎮區○○段000地號土地（下稱624地號土地，重測前為前述219-1地號）上如附圖所示C部分圍牆（以下稱C 圍牆），屬於金陵社區共有之共用設施，張榮顯竟擅自將之拆除，完全不顧百餘戶金陵社區住戶之權益。另陳光堯得依不當得利之法律關係，參酌土地法第97條第1項規定，請求張榮顯給付自98年6月26日起至返還A土地之日止，每月之損害金新臺幣（下同）1,697元（98年度申報地價2,560×面積 79.55×10%÷12＝1,697）等情，金陵管委會依公寓條例第9 條第2、4項及第10條第2項規定，求為命張榮顯應於系爭土地及624地號土地上如附圖所示B、C部分（面積分別為1.2平方公尺、0.13平方公尺），按現場尚存之圍牆形式、材質，以百歲磚建築高為1.57公尺、厚為0.12公尺之圍牆；金陵管委會依公寓條例第9條第2、4項及第10條第2項規定及於本院追加依公寓條例第6條第1項第1、2、3款及第3項，與陳光堯依民法第767條規定，求為命張榮顯應將A土地上之喬木、綠竹清除；陳光堯依民法第767條、第179條規定，求為命張榮顯應將A土地返還予陳光堯，並應自98年6月26日起至返還A 土地之日止，按月給付陳光堯1,697元，且就後開不當得利請求聲明部分，願以現金或同面額之第一商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。金陵管委會依公寓條例第10條第2項規定、第6條第1項第1、2、3款及第3項之規定，求為命張榮顯應容忍金陵管委會進入系爭土地A部分內，進行污水處理設備相關之保養、維護、修繕及設置工程。二、被上訴人即上訴人張榮顯則以：伊於85年9月間向震大公司購買系爭房屋及其坐落之土地，並簽訂系爭買賣契約，其中特約條款及系爭同意書均載明系爭土地係污水處理用地及該土地上綠化及空地由伊使用管理維護，乃是伊多給付約150 萬元之代價，始取得該專用權。詎陳光堯為金陵管委會之前主任委員，於98年6月26日系爭土地雖移轉登記予陳光堯，然僅係借名登記，系爭土地實質上仍屬金陵社區全體住戶共有，且經震大公司與金陵社區全體住戶於買賣當時約定伊就系爭土地取得管理使用之專用權，且陳光堯並代表金陵管委會與伊及震大公司於97年4月21日就系爭土地之所有權及使用權爭議等召開會議，有達成系爭土地之約定專用權仍屬於伊之結論，何況陳光堯亦是金陵社區之原始住戶，即不得對伊主張無權占有，陳光堯提起本件訴訟，不具當事人適格。又桃園縣建築基地綠化自治條例第1、3條之條文內容僅設有設置綠化植物之最低限制，並非屬最高限制，且喬木、綠竹等植物的根亦不會破壞系爭污水處理設備之結構，系爭污水處理設備之進出口上方亦無喬木、綠竹，不妨害該設備之維修，自無清除之必要。再者，伊從未拒絕或阻止金陵管委會進入系爭土地保養、維修系爭污水處理設備，金陵管委會亦均有定期前往系爭污水處理場做管理維護修繕等動作，且污水處理設備設置於地面下並無何不妥之處，本件爭執實導因於金陵管委會及陳光堯執意要在系爭土地地面上重新設置新的污水處理設備，妨害伊就系爭土地地面上依據系爭同意書的約定專用權所致。另就圍牆部分，金陵社區竣工時並無B 圍牆及C圍牆存在，即使有亦非伊所拆除，更何況此等圍牆之存否並無損及其他社區住戶之應有權益，金陵管委會此舉，根本與社區公共事務或利益無涉等語，資為抗辯。三、金陵管委會及陳光堯於原審就其中一部分分先備位聲明，原審為金陵管委會一部敗訴、一部勝訴及陳光堯全部敗訴之判決，即就備位部分判命張榮顯應容忍金陵管委會進入系爭土地內，進行污水處理設備相關之保養、維護、修繕及設置工程；張榮顯應於系爭土地如附圖所示B部分，按現場尚存之圍牆形式、材質，以百歲磚建築長為10.03公尺、高為1.57 公尺、厚為0.12公尺之圍牆（面積為1.2平方公尺），另駁回金陵管委會其餘之訴、陳光堯之訴及假執行之聲請。金陵管委會及陳光堯就其敗訴部分聲明不服（經本院闡明後，並不再分先備位聲明，蓋所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，而金陵管委會及陳光堯於本件分別本於社區管理委員會、系爭土地所有權人之身分為聲明請求，並無不能並存或相互排斥之情形，與訴之預備合併要件不合），及就清除綠竹、喬木部分，追加公寓條例第6條第1項第1、2、3款及第3項為請求權基礎，以及就請求張榮顯應容忍金陵管委會進入系爭土地內，進行污水處理設備相關之保養、維護、修繕及設置工程部分，減縮聲明為將請求容忍進入之土地範圍更改為系爭土地如附圖所示A部分，則請求容忍進入系爭土地內不屬附圖所示A之部分進行前述保養、維護、修繕及設置工程部份，業已確定，其上訴及追加聲明：（一）原判決關於駁回金陵管委會、陳光堯後開第二、三、四項之訴部分廢棄。（二）張榮顯應將A土地之喬木、綠竹清除。（三）張榮顯應於624地號土地上如附圖編號C所示之位置，按現場尚存之圍牆形式、材質，以百歲磚建築高為1.57公尺、厚為0.12公尺之圍牆。（四）張榮顯應將A土地返還予陳光堯，並自98年6月26日起至返還前項土地之日止，按月給付陳光堯1,697元。（五）就前開不當得利聲明部分，陳光堯願以現金或同面額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。張榮顯則答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。另就其敗訴部分，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於張榮顯之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，金陵管委會在第一審之訴駁回。金陵管委會則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項為：㈠金陵管委會經金陵社區區分所有權人會議成立，並於86年6 月16日經改制前桃園縣政府同意備查在案（見原審卷第9頁之公寓大廈管理組織報備證明）。㈡張榮顯於85年9月間向震大公司及徐榮華購買金陵社區編號E區01號之系爭房屋及其坐落之土地（建物門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路0段00巷00號），並簽訂房屋買賣預定合約書及土地買賣預定合約書（即系爭買賣契約，見原審卷第74至93頁），其中土地買賣預定合約書之特約條款，及房屋買賣預定合約書所附之系爭同意書均載明：「C7、D7、D13、D18、D22、D25、E1（即張榮顯所有之系爭房屋）、E16、E17、E18，各戶對其各戶之鄰接空地負責使用管理與清潔維護」、「本基地內219- 723地號（即系爭土地）係污水處理用地土地地上綠化及空地歸E1戶使用管理維護」、「地下污水處理設備應由全體住戶共同維護使用。」（見原審卷第78頁、第89頁反面）。㈢系爭土地原為震大公司所有，於98年6月26日移轉登記為陳光堯所有，震大公司同意該土地屬金陵華城社區住戶全體所共有，而借名登記與陳光堯（見原審卷第199、10頁之土地登記謄本）。㈣張榮顯原於系爭土地上搭蓋有2層違章建築（含車庫）及水塔，於原審訴訟繫屬中已拆除（見原審卷第46、105、191頁），目前於平鎮地政事務所101年2月3日土地複丈成果圖（即本判決附圖）所示A部分面積79.55㎡上種植多株喬木、綠竹。㈤張榮顯所有之桃園市平鎮區○○路0段00巷00號系爭房屋所坐落之624地號土地為社區住戶共有之土地（見原審卷第262頁共有人之一之土地所有權狀）。五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠陳光堯依據民法第767條、第179條規定，請求張榮顯清除系爭A土地上之喬木、綠竹，並返還該部分土地及給付相當於租金之不當得利，是否有理由？ 1.按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。本件陳光堯主張其為系爭土地之登記所有權人，張榮顯無權占有系爭土地，並在其中之A土地上種植綠竹、喬木，依民法第767條及第179 條，請求張榮顯將A土地上之綠竹喬木清除後返還該土地，並給付相當於租金之不當得利等情，張榮顯則辯稱其對系爭土地有約定專用權等語。查陳光堯既經地政機關登記為系爭土地之所有權人，即得為以民法第767條、第179條為訴訟標的之主體，何況在請求清除地上物返還系爭土地及不當得利之給付之訴，陳光堯主張其對張榮顯有此給付請求權，揆諸前揭規定，其當事人適格即無欠缺，張榮顯抗辯陳光堯僅為系爭土地之登記名義人，於本件不具當事人適格云云，洵屬無據。 2.按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（最高法院91年度台上字第2477號判決參照）。次按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號判決參照）。查系爭土地原為震大公司所有，震大公司於建造金陵社區時，將系爭污水處理設備另外設置在系爭土地，惟系爭土地自始未列入建築基地內，即便社區房屋點交後，系爭土地依然登記在震大公司名下，嗣經金陵管委會與震大公司多次協商後，震大公司原則上同意將系爭土地所有權移轉予金陵管委會，然礙於現行法令無法登記在管委會名下，金陵管委會最後決議將系爭土地借用其當時之主任委員陳光堯名義登記，並於98年6月26日移轉登記為陳光堯所有之事實，為兩造所不爭執，且有金陵社區建物之使用執照、系爭土地之土地登記謄本、金陵管委會第13屆第3次委員會議紀錄及桃園縣政府消費申訴案件協商紀錄書可佐（分別見原審卷第12至14、10、199、16、17頁），且陳光堯亦自承：「事實上土地應為全體住戶所有人共有，我與震大公司簽訂的買賣契約後面有註明這點，當初雖以買賣為原因移轉到我名下，但我個人沒有支付買賣價金」（見本院卷三第64頁），足徵是實。又震大公司當時出售金陵社區房地時，與每個購買戶之買賣契約中均有約定與系爭同意書相同之「C7、D7、D13、D18、D22、D25、E1（即張榮顯所有之系爭房屋）、E16、E17、E18 ，各戶對其各戶之鄰接空地負責使用管理與清潔維護」、「本基地內219-723地號（即系爭土地）係污水處理用地土地地上綠化及空地歸E1戶使用管理維護」、「地下污水處理設備應由全體住戶共同維護使用。」等內容之事實，亦有D19 戶「涂玉英」與B45戶「賴淑貞」之房屋買賣預定合約書在卷可證（見本院卷三第22頁、第36頁背面），則揆諸前揭最高法院判決意旨，經建商震大公司為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致，足認金陵社區全體住戶一致同意張榮顯就系爭土地之地面有約定專用權，縱使系爭土地當時登記為震大公司所有，非屬分管契約，然基於契約自由原則，仍為全體住戶間之約定，全體住戶即應受此約定之拘束，且陳光堯亦為金陵社區之原始住戶，此為兩造所不爭執，故其當時亦同意張榮顯就系爭土地之地面有約定專用權，仍應為此約定之拘束，因此，陳光堯主張系爭同意書因此無效，誠非有理由。又系爭土地當時雖登記為震大公司所有，非登記為全體社區住戶共有，然震大公司以系爭土地作為金陵社區之公共設施用地，並與全體住戶約定系爭土地地面之專用權歸張榮顯，顯係將系爭土地管理使用權給予金陵全體住戶，否則何須再透過房地買賣契約與全體住戶約定張榮顯有系爭土地之約定專用權，陳光堯亦為該約定之當事人之一，自為該約定之效力所及，陳光堯固於嗣後取得系爭土地之登記所有權人，惟陳光堯並非原始取得系爭土地之所有權，且其為前開約定之締約當事人，於受系爭土地移轉登記時明知有該約定存在，前開約定既未經撤銷、終止或解除，對陳光堯仍繼續有效力，何況陳光堯僅為出名人，系爭土地之實質所有權人為金陵社區全體住戶，因此，於陳光堯與全體住戶包括張榮顯在內之內部關係間，仍應承認借名人即全體住戶方為為真正所有權人，亦即陳光堯對金陵社區之住戶不得以其為系爭土地之單獨所有權人而行使權利，張榮顯得以其與全體住戶包括陳光堯在內之前揭約定，而對陳光堯主張有權占有系爭土地。 3.按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。查陳光堯於買受桃園市平鎮區○○路0段00巷0弄00號金陵社區房地（見本院卷一第95頁）時，既與張榮顯及其餘金陵社區住戶約定張榮顯就系爭土地地面上有約定專用權，詳如前述，縱使該約定因系爭土地當時登記為震大公司一人單獨所有，非登記為全體金陵社區住戶所共有，非屬「分管契約」，然陳光堯於買受金陵社區前述房地時，確實有同意張榮顯就系爭土地之地面上有約定專用權，詳如前述，且陳光堯僅為系爭土地之登記名義人，全體金陵社區住戶方為系爭土地之實質所有權人，如前所述，而85年間金陵社區其餘住戶購買金陵社區房地時，亦同意張榮顯就系爭土地之地面上有約定專用權，準此，陳光堯為系爭土地之借名登記人，非實際所有權人，竟違反自己及其他住戶即實際所有權人當時之承諾，對張榮顯主張無權占有，實有違誠實及信用原則。再者，震大公司於98年6月26日移轉系爭土地所有權予陳光堯之前，與代表金陵管委會之陳光堯、張榮顯等人於97年4月21日就系爭土地所有權及使用權爭議召開會議，並作成下列「結論」：「（一）……1.震大應無條件將本社區污水處理廠土地之產權及使用權移轉予本社區，由本社區主任委員代表辦理過戶。另本社區再依法律設定予本社區以保本社區權益，同時將原88巷40號（即系爭房屋）車庫占用污水處理廠地面原使用範圍約定專用予該住戶使用。2.污水處理廠產權移轉費用(不含土地價金)、處理設備整修至符環保法規等二項所需之金額，由震大及本社區各分攤一半。3.88巷40號住戶（即張榮顯）之污水處理廠地上使用權益損失、植栽損失及污水處理廠因其車庫需補強費用，由震大與張榮顯先生協議。……（二）以上各結論事項，請震大於97年4月底前回復本社區主任委員。」等語，此有桃園縣平鎮市金陵華城管理委員會社區污水處理廠土地所有權及使用權爭議及警衛室建築使用案協調會議紀錄在卷可憑（見本院卷四第8頁），而陳光堯於該會議雖是為金陵管委會主任委員之身分與會，然該會議內容包括以陳光堯為系爭土地之登記名義人，足認陳光堯亦同時以個人身分與會。而震大公司則於97年5月8日就前開會議結論函覆金陵管委會：「有關污水處理用地權責因當初房屋買賣契約書約定該筆土地地上綠化及空地歸E1戶使用管理維護，該項約定專用之效力及於全體區分所有權人，因此，若欲改變此一約定，尚請貴委員會與該住戶取得共識後再開會共同協商之……本公司建議貴委員會已使用多年之污水設備經維修後可維持正常使用，也讓所有住戶能保持和諧關係……」（見本院卷一第140頁），以及證人黃冬松於本院具結證稱：伊從88年迄今擔任震大公司副總經理，就系爭土地之過戶，當時是伊代表震大公司去桃園縣調解委員會之調解，於98年5月22日震大公司與金陵管委會達成調解，當天調解內容只是針對系爭土地過戶費用，及過戶給何人，並沒有談到系爭同意書約定專用權之問題，「因為那不是有爭議的議題」，不會拿來調解，但「理論上陳光堯應該是要承受約定專用之約定」，震大公司本來就是要過戶給金陵管委會，就是給全體住戶的意思，因為有系爭污水設備在系爭土地下面，只是借陳光堯名字登記而已等語（見本院卷四第11、12頁），且金陵管委會由陳光堯代表與震大公司於當日即98年5月22日進行協調，金陵管委會再要求震大公司同意將系爭污水處理設備移至系爭土地之地面上，嗣雙方達成協調，內容略以：系爭土地由震大公司過戶予金陵管委會指定之陳光堯，過戶費用金陵管委會與震大公司各自負擔一半，系爭污水處理設備之修繕費用，震大公司同意支付25萬元，餘由金陵管委會自行負擔等（見本院卷三第306頁）。是綜上證人黃冬松之證述及系爭土地移轉登記之協調過程等情狀以觀，金陵管委會、陳光堯及震大公司於系爭土地移轉登記前，曾就系爭土地如何辦理過戶及張榮顯之約定專用權部分等進行協商，雖由陳光堯代表金陵管委會多次要求欲將污水處理設備設置在系爭土地之地面上，然震大公司均未同意（見本院卷三第304至306頁），且業已以前述98年5月8日函重申張榮顯對系爭土地地面有約定之管理使用權，及此約定效力及於全體區分所有權人（見本院卷一第140 頁），嗣就移轉登記之費用等與金陵管委會達成協調，堪認震大公司是以張榮顯對系爭土地地面有約定專用權為前提與金陵管委會達成協調，金陵管委會亦知悉震大公司堅持張榮顯對系爭土地地面有約定專用權之立場而與之達成協調，將系爭土地移轉登記予陳光堯，此前提已非雙方爭議之問題，而陳光堯雖係以金陵管委會之代表人出席，然其亦同時為系爭土地指定登記之名義人，其竟於取得系爭土地之登記名義人後，反而主張張榮顯使用系爭土地地面為無權占有，行使民法第767條權利，益徵有違誠信原則。 4.查張榮顯在系爭土地係種植喬木、綠竹，此為兩造所不爭執。依據張榮顯所提之金陵華城全區總配置圖所示，震大建設於出賣金陵社區房屋時，即已揭示系爭土地是規劃為植栽樹木花草綠化用地（見本院卷三第171頁），且系爭同意書亦明白記載「本基地內219-723地號（即系爭土地）係污水處理用地土地地上綠化及空地歸E1戶（即系爭房屋）使用管理維護」，另喬木、綠竹等植物之根不會造成系爭污水處理設備之損壞，此亦有臺北市環境工程技師公會鑑定成果報告書可憑（見該報告書第4頁），因此，張榮顯在系爭土地係種植喬木、綠竹，並無違反系爭土地之使用目的。又桃園縣建築基地綠化自治條例第1條係規定：「桃園縣政府為推動城鄉綠化，提昇生活品質，特依建築技術規則建築設計施工篇第231條、第267條、實施都市計劃地區綜合鼓勵辦法第10條規定訂定本自治條例」、同條例第3條第2項則規定：「第2 類建築基地之綠化，依下列規定辦理：綠覆率應達法定空地5分之1以上，喬木以法定空地面積每100平方公尺種1棵，不足1棵者以1棵計算」（見原審卷第236頁），然系爭土地並非建築基地，自非屬法定空地，系爭同意書更未約定以上開自治條例之規定為綠化之標準，更何況該條文應係以綠化有最低標準為目的，而非陳光堯所主張之係就綠化予以限制，因此，張榮顯在系爭土地上種植喬木、綠竹，亦無違反法令。 5.綜上，張榮顯基於與陳光堯及其他全體住戶或金陵管委會之前述約定，對於系爭土地有約定專用權，而有權占有系爭土地，因此，陳光堯依據民法第767條、第179條規定，請求張榮顯清除A土地上之喬木、綠竹，並返還該部分土地及給付自陳光堯取得系爭土地之日即98年6月26日起至返還A土地之日止，按月給付1,697元之相當於租金之不當得利，均無理由。㈡金陵管委會依據公寓大廈管理條例第6條第1項第1、2、3款及第3項規定，請求張榮顯應容忍其進入A土地內，進行污水處理設備相關之保養、維護、修繕及設置工程，是否有理由？ 1.按公寓條例第10條第2項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之」，第6條第1項第3款、第2項及第3項規定：「住戶應遵守下列事項：⒊管理負責人或管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕」、「前項第二款至第四款之進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應修復或補償所生損害。」、「住戶違反第1項規定，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置」。準此，金陵管委會對於共用之系爭污水處理設備有修繕、管理、維護之責，如因修繕、管理、維護系爭污水處理設備，而必須進入或使用張榮顯之系爭土地地面之約定專用部分時，張榮顯不得拒絕。 2.金陵管委會主張：張榮顯以系爭同意書拒絕其進入系爭污水處理場進行維修，然為張榮顯所否認。經查，據同為金陵社區住戶且住在張榮顯斜對面之證人李錫益於原審證稱：「（問：你知道有無管委會要進去維修污水處理設備，而被告有阻撓的行為？）答：在平日時我有看過管委會的人為了要進去維修污水設備，被告（即張榮顯）有不同意管委會的人進去，曾經發生爭吵，此情形有2、3次」等語屬實（見原審卷第192頁反面）。且金陵管委會與張榮顯間已多次因維修污水處理設備乙事而有所齟齬，此由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年偵續字第299號不起訴處分書（見原審卷第271 至276頁）中記載「證人即上開社區機電消防設備定期維修廠商慶隆水電行人員林進豐同具結證稱：上開社區之電源控制箱共分六個區塊，其中第六個區塊即系爭土地下方之污水處理設備，因檢修時需打開污水處理設備鐵蓋檢視內部，惟因系爭土地植被茂密需予修剪，剪修植物時確曾被系爭土地旁的屋主罵過，是之後檢修時未再就該區塊檢查等語。又證人李寧源即上開社區污水處理設備維修廠商金龍機械人員亦證稱：上開社區之污水處理設備中之鼓風機、化糞機、抽水機及排管已全部壞掉，污水無法排出，期間因污水處理設備馬達以吊車吊起檢查，然因系爭土地上有喬木未能進行作業，經與旁邊屋主協商砍去喬木惟遭拒，然因如不進行作業，社區污水問題將無法解決，所以仍是依原計畫施工，工人施作時確遭到屋主責罵。94年雖曾進行簡易維修，惟僅能救急使用並非長久之計，96年因整修範圍更大，必須以吊車進行作業，惟仍遭屋主拒絕，屋主明白表示污水處理設備聲音太大不能接受，其於報價時乃特意找噪音比較小的設備報價，然嗣因吊車作業仍遭屋主拒絕，其遂告知上開社區主委及總幹事，請其等與屋主溝通，而污水處理設備如未修繕，因未能將污水淨化，如隨意排出將造成環境污染，如不排出污水池滿溢，將回堵到住戶馬桶，權宜之計僅能以水肥車抽取…。」等語即可明瞭（見原審卷第274頁），張榮顯亦於97年1月10日間委任律師發函予金陵管委會表示未經其同意，不得對系爭污水設施施工修繕（見原審卷第198頁），復有金陵管委會之存證信函、金陵社區住戶大會議程及污水處理場土地爭議案協商處理過程說明在卷可佐（見原審卷第95至99頁），是金陵管委會主張張榮顯有拒絕金陵管委會進入A土地進行修繕、設置等工作之行為等情，堪以採信。 3.張榮顯雖提出金陵華城第14屆住戶大會資料會務報告及98年7月至104年6月公共管理費收支明細表（見本院卷一第75至 85頁，卷四第26至28頁），以抗辯：金陵管委會均有定期前往污水處理場做維護修繕等工作，而定期支出「污水處理費6,000元」云云，惟金陵管委會辯稱：金陵社區每月支出之6,000元乃係委託廠商「巡檢」整個社區機電及消防設備之固定費用，並非系爭污水處理設備之維修費用等語，並提出96年、97年、100年至102年金陵管委會與慶隆水電電機工程行簽立之「機電及消防設備維護巡檢合約書」（見原審卷第55至68頁，本院卷三第190至203）、96年5月7日至101年12月17日之設備保養報告表（見本院卷二第12至77頁）為證，查從前開巡檢合約書第5條之約定，可知委託巡檢費月為每月6,000元，與前述公共管理費收支明細表所載金額相同，且該等明細表上並無其他巡檢費用項目或支出金額為6,000元之項目，且證人林進豐於本院具結證稱：伊是慶隆水電行代表人，約10年前有受金陵管委會委託巡檢社區內所有機電、消防設備，每週一次巡邏檢查，巡檢之範圍包含系爭污水處理場系爭污水處理廠設備已經壞掉2/3，從96年5月份就已經壞掉，已經壞掉部分伊不再做檢查，直接於設備保養報告表上標示「不良」，因污水處理場內還有其他用電設備，例如管理室用電、整個社區公共用電等，伊主要去巡檢這些設備，金陵管委會並沒有發包給伊修復系爭污水處理設備，至於為何不修的原因，就伊所知如果要進行修復，必須有吊車、機具進入污水處理場，而上面已經種植物，如果吊車進入就會破壞等語明確（見本院卷二第3至5頁），足認系爭污水處理設備自95年起有部分損壞迄今尚未進行修復，張榮顯辯稱系爭污水處理設備有定期進行維護修繕乙情，並非真實。 4.張榮顯固提出101年6月18日、101年12月17日、101年12月24日、102年1月14日、102年1月21日及102年1月28日錄影光碟及照片（見原審卷第237至239頁，本院卷四第19至25頁），以證明慶隆水電行前往維修系爭污水處理設備時，其並未阻擋慶隆水電行維修行為，以及系爭污水處理設備出入口上方並無植物、樹木，不會妨礙系爭污水處理設備之維修等情，然查，前揭錄影時間係在本件訴訟繫屬之後，原審於100年3月23日會同兩造第一次至現場履勘時，張榮顯係表示：「其同意於本件訴訟繫屬中容忍原告進入系爭905地號土地內，進行污水處理設備之保養、維護及修繕工程」（見原審卷第133頁勘驗筆錄），堪認張榮顯確實有拒絕金陵管委會進入A土地進行系爭污水處理設備之保養、維護及修繕工程，僅因本件訴訟繫屬中而暫時性更易作法。何況慶隆水電行自96年5月後僅是至系爭污水處理設備進行例行性之巡檢工作，並未就系爭污水處理設備進行保養、維護及修繕工程，此情業經證人林進豐證述明確如前，且承前所述，張榮顯遇有金陵管委會指派之人員欲剪除或清除A土地上竹木、枝葉之情形時，即拒絕金陵管委會進入A土地進行系爭污水處理設備之保養、維護及修繕工程，是兩造主要爭執之一在於修繕、維護及設置系爭污水處理設備時，需剪除或清除其上竹木、枝葉、或需有大型機具進駐現場之情形。因此，是張榮顯抗辯未曾有拒絕金陵管委會修繕之情事云云，並非可採。 5.依本院送請鑑定之臺北市環境工程技師公會104年1月26日鑑定成果報告書，第4、5頁「伍、鑑定分析結果說明所示」：⑴系爭污水處理設施並未損壞，雖其機具部分皆損壞，曝氣管線也有明顯腐蝕及損壞情形。⑵機具及管線損壞原因主要是因設備無定期檢修保養，長久下來所造成之損害。下雨時，雨水滲入不致於造成設備損壞。⑶系爭污水處理設備主要為機具管線損壞，因此該設施仍可維持於地面下，針對其機具設備及管線作修復動作後則可正常運作，亦可符合相關法規之規定。⑷如欲重新設置新污水處理設施，其設置為置於地面上或地面下均可，各有優缺點，設置於地面下，節省土地使用、降低並隔絕噪音及震動、對周遭空氣品質較無污染、可增加地面上美綠化景觀，但維修較不便、且建設成本高、損壞率較高等缺點；設置於地面上，建設及運營成本低、故障時維修或換新之便利性高、損壞率較低，但機電設備產生之噪音及震動較大、易產生異味影響周遭空氣品質、佔地面積大且景觀方面觀感稍差。準此，污水處理設施設置於地面上或地面下既各有優缺點，且張榮顯依系爭同意書既享有系爭土地地面上綠化及管理維護之約定專用權，金陵管委會執意將污水處理設施設置於A土地之地面上，恣意剝奪張榮顯所享有對A土地地面上綠化及管理維護之約定專用權，實非無據。因此，張榮顯僅就A土地地面下之污水處理設施，有容忍金陵管委會進行修繕、管理、維護及設置工程之義務，原審判決判決主文第一項，亦係就既有之地下系爭污水處理設備而言（見本院卷三第248、262頁），併此敘明。 6.綜上，A土地地面下之污水處理設備既係金陵社區之共用設備，金陵管委會依上開公寓條例之規定，有修繕、管理、維護之責，且因維護、修繕、設置該共用部分，必須進入或使用約定專用部分之系爭土地時，張榮顯自不得拒絕。故金陵管委會依上開條例第6條第1項第3款及同條第3項之規定，請求張榮顯應容忍其進入A土地內，進行系爭污水處理設備相關之保養、維護、修繕及設置工程乙節洵屬有據，應予准許。㈢金陵管委會依據公寓條例第6條第1項第3款、第9條第2項及第4項規定，請求張榮顯清除A土地上之喬木、綠竹，是否有理由？ 1.按公寓條例第10條第2項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之」，第6條第1項第3款、第2項及第3項係規定：「住戶應遵守下列事項：⒊管理負責人或管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕」、「前項第二款至第四款之進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應修復或補償所生損害。」、「住戶違反第1項規定，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置」。 2.查張榮顯在A土地上係種植喬木、綠竹，此為兩造所不爭執。又張榮顯就系爭土地地面上有約定專用權，亦詳如前述。且依據張榮顯所提之金陵華城全區總配置圖所示，系爭土地土地本即已規劃為植栽樹木花草綠化用地（見本院卷三第171頁），且系爭同意書記載「本基地內219-723地號（即系爭土地）係污水處理用地土地地上綠化及空地歸E1戶（即系爭房屋）使用管理維護」，再者，依本院送請鑑定之臺北市環境工程技師公會104年1月26日鑑定成果報告書，第4頁「伍、鑑定分析結果說明所示」：系爭污水處理設備損壞之原因與其上種植植物並無直接關係。則金陵管委會主張張榮顯在系爭土地上種植綠竹、喬木，會破壞系爭污水處理設備之結構云云，實非有據，不足採信。因此，張榮顯就系爭土地地面上有約定專用權，其在A土地上種植喬木、綠竹，並無違反系爭土地之使用目的，亦無違反桃園縣建築基地綠化自治條例規定，均詳如前述。另震大公司既將系爭土地地面上之綠化及使用管理維護權限給予張榮顯，則縱使A土地上有部分花草、竹木是震大公司所種植，亦應認震大公司已將該等花草、竹木處分權移轉給予張榮顯，洵堪認定。 3.惟查，系爭污水處理設備之機具部分皆損壞，曝氣管線也有明顯腐蝕及損壞情況，需進行修復工程乙節，亦有前述臺北市環境工程技師公會104年1月26日鑑定成果報告書可證，且有系爭污水處理設備之機具生鏽老舊之照片在卷可稽（見原審卷第253頁），且依證人林進豐前開證述，於修繕系爭污水處理設備需有大型機具進駐現場，而A土地上有種植植物，如果吊車進入就會破壞這些植物（見本院卷二第3至5頁），因此，系爭污水處理設備已有部分損壞，金陵管委會確實有進入A土地，進行系爭污水處理設備相關之修繕或設置工程之意要，而於修繕或設置A土地地面下之污水處理設備，必須要清除A土地之喬木、綠竹方可為之，金陵管委會依公寓條例第6條3條規定，訴請法院為必要之處置，自屬有據。本院審酌A土地上之喬木、綠竹既係張榮顯所種植或養護，則如何移除較為妥適，張榮顯當知悉甚詳，且為修繕或設置系爭污水處理設備，需清除之喬木、綠竹之範圍為A土地之全部之情，為兩造所是認（見本院卷四第94頁），再者，金陵管委會就此曾與張榮顯多次協調，張榮顯仍拒絕清除A土地上之喬木、綠竹之情，亦有金陵管委會寄發與張榮顯之存證信函、金陵社區第14屆住戶大會資料、金陵管委會99年4 月18日所製作之「污水處理場土地爭議案協商處理過程說明」可稽（見原審卷第19至21、95至99頁），因此，金陵管委會追加依據公寓條例第6條第3項規定，請求張榮顯應清除A 土地上之喬木、綠竹，即有理由，應予准許。又金陵管委會依據公寓條例第6條第2項規定，應修復張榮顯因移除前述綠竹、喬木所生之損害，是張榮顯辯稱若准許金陵管偉會之請求者，應附加「金陵管委會於前開土地內進行污水處理設備相關之修繕及設置工程完畢，應修復所生損害」之條件，亦即修繕或設置完畢後回復原狀，應種回喬木或綠竹（不限於同一種類之竹木），進行綠化，則揆諸前揭規定，亦屬有據。另本院既准許金陵管委會依公寓條例第6條第1項第3款、第3項3條規定，為前開請求，則金陵管委會依公寓條例第9 條第2、4項之規定，為同一聲明部分，即無庸再行審酌，併此敘明。 4.張榮顯辯稱金陵社區住戶向震大公司購買該社區房地時，渠等房屋買賣預定合約書之附件四「遵守住戶守則暨管理服務規章同意書」第3條第3款約定：「本社區內樹木及花草，由住戶認養管理，但不得砍除，否則願受十倍處罰。」；第2 條約定：「本同意書對立書人之受讓人、管理人…本社區之實際使用人如不遵守本約規定，致造成損害者，應由簽署本合約者及實際使用人負連帶賠償責任。」；及第3條約定：「本同意書壹式兩份，壹份由立書人自存，壹份由開發業主於交屋後交由社區管理機構存執。」，在全體住戶一致共識的約定下，若金陵管委會為維修系爭污水處理設備，而砍伐震大公司及張榮顯所綠化之植物，即屬違約甚明等語，並提出金陵社區住戶「賴淑貞」與「涂玉英」之房屋買賣預定合約書為憑（見本院卷三第22頁背面、第23頁、第37、38頁），惟查，依公寓條例第6條第1項第3款規定，管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，該住戶不得拒絕，顯係強制規定之性質，且同條第3項規定，住戶違反前開規定，經協調仍不履行時，管理委員會得訴請法院為必要之處置，則本院既認本件有為必要處置之需要，應屬依法律授權規定之必要性、強制性處置，與當事人違反約定之情形不同，詳如前述，即不受前揭約定之拘束，方符公寓條例第6條規定之加強公寓大廈管理維護、提昇居住品質之立法意旨，是張榮顯以前揭約定，辯稱金陵管委會不得請求其清除A土地上之喬木、綠竹云云，即非可取。㈣金陵管委會依據公寓條例第9條第2項及第4項規定，請求張榮顯回復建造附圖所示B、C位置之圍牆，是否有理？ 1.按公寓條例第10條第2項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之」，同條例第9條第2、4項則規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定」、「住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償」。 2.金陵管委會主張：震大公司交屋予張榮顯時，於系爭土地上即已存在有B圍牆，另於624地號土地上則存在C圍牆，張榮顯卻擅自將社區住戶共有之B、C圍牆拆除，其自得請求張榮顯建造該等圍牆予以回復原狀等語，並提出竣工圖顯示有B 圍牆存在（見原審卷第172頁），及舉證人黃冬松等人為證（見原審卷第177頁背面、第178頁）。張榮顯則抗辯：震大公司交屋時，於系爭土地及624地號土地上並無B、C圍牆存在，其自無拆除圍牆之情事，倘當時系爭房屋與系爭土地間有B圍牆阻隔，自當影響其購買系爭房屋之意願等語。 3.關於B圍牆部分，依前揭複丈成果圖即本判決附圖、現場照片（本院卷一第109、110頁）所示，B圍牆是位於系爭土地與系爭房屋（編號E1）所坐落土地之交界處（下稱交界處），且該交界處為系爭房屋之停車位，亦即該停車位停車格與系爭土地交界處，是否有B圍牆存在。經查，據張榮顯提出改制前桃園縣政府工務局之建築物竣工照片（見原審卷第119頁）及88年間拍攝之照片（見本院卷二第111頁），可看出交界處確實無B圍牆存在，且張榮顯於交屋前要求震大公司將E1即系爭房屋之停車位地坪與系爭污水池同高，以方便兩部車並排及兩部車前後(可停四部車)停放，亦有工程變更備忘錄可憑(見本院卷一第108頁)，參諸現場照片（見本院卷一第109頁)，若有B圍牆存在，張榮顯顯無需將地坪鋪平，以使得兩部車並排及兩部車前後(可停四部車)停放。且經本院送請鑑定之桃園縣建築師公會102年11月22日102122號鑑定報告書第4頁，第九、鑑定結果載明：「(一)……以相對尺度比例研判，附件1之B圍牆位置係沿車位旁平行設置，而附件3之E1車位相片顯示，該車位白線旁在相同尺度位置上並無圍牆之存在。(二)……於民國85年所拍攝之空照圖中，對照附件之（複丈）成果圖，依其與主建物位置，在相同之尺度比例狀況研判，空照圖中並無B圍牆存在。(三)……從現場勘查得知，現場並無如備忘錄所提與背面圍牆同高之圍牆。…(六)附件1竣工圖所示B圍牆與車位狀況，不論從現場勘測，或對照85年航照圖，或對照附件竣工照片，均有不符情況。」等語，是依據鑑定報告書，並無B圍牆存在，且竣工圖確實與實際竣工情形不符。金陵管委會雖提出顯示有B 圍牆存在之竣工圖（見原審卷第172頁，本院卷二第129、132、133頁），及舉證人黃冬松證述：依竣工圖確實有圍牆存在，原則上會照竣工圖交屋等語（見原審卷第177頁背面、第178頁）為證，然因竣工圖業經鑑定與實際竣工情形不符，且證人黃東松亦證述其是於85年金陵社區房屋建造完成後之89年間，才至震大公司任職，未曾經歷該建案（見原審卷第177頁背面），是金陵管偉會所舉之竣工圖及證人黃東松之前開證述，均不足以證明曾有B圍牆存在。 4.證人蕭芳志於本院具結證稱：伊曾在震大公司任職副理，有負責金陵社區之工地，伊有於工程變更備忘錄上簽名，E1房屋停車格正好在地界線，所以交界處應該沒有B圍牆存在，前開建築物竣工照片（原審卷第118頁），確定是震大公司申請使用執照時所拍的，依照85年空照圖（本院卷一第111 頁）來看，圍牆在污水池旁邊，不是在交界處等語明確（見本院卷二第152至153頁）；證人陳文炫於本院具結證稱：伊曾陪張榮顯看過E1房屋，裝潢時也曾陪他去看過，因伊跟他是好朋友也是同事，入住時，張榮顯也有請伊去他家吃飯，伊開車去，將車停在系爭房屋旁空地，印象中交界處並無B 圍牆，該空地至少停兩台併排等語（見本院卷二第5至6頁）；證人林春賜於本院具結證稱：伊負責張榮顯E1房屋之裝潢工程，在85年底去現場估價，並且承包現場裝潢工程，一直到86年2月底左右完工，交界處沒有B圍牆，是因為裝潢時，伊和師傅的車都停在房子外面，也就是人面對其房子，車子停在左手邊，可停約四部車，前後各併排停二輛等語（見本院卷二第6至7頁）；以及證人邱鴻炫於本院具結證稱：伊是張榮顯三舅，之前曾從事園藝工作，約85、86年間幫張榮顯做花園植栽工作，因建設公司有種花，但沒有很茂盛，只有幾盆，所以伊幫張榮顯做植栽，伊可以肯定交界處沒有B圍牆，因伊當時將車停在該空地上，併排可停兩部車等語（見本院卷二第7至8頁）明確。是金陵管委會雖否認前開改制前桃園縣政府工務局之建築物竣工照片之真正，並指稱系爭房屋旁空地不足以併排停放2輛車，惟前述桃園縣建築師公會鑑定報告書測量交界處與系爭房屋外牆間距離為3.24m，加上交界處與A土地間距離1.66m，總計4.9m，衡情可併排停放2輛車，再依據前揭證人證述，亦足徵並無B圍牆存在，因此，金陵管委會依據公寓條例第9條第2項及第4項規定，請求張榮顯回復建造附圖所示B位置之圍牆，自屬無據。 5.金陵管委會雖又舉證人洪琅玕證稱：「（問：你何時住進系爭社區？你住進去時被告是否已經入住？附圖所示B、C、D 之圍牆是否存在？）我是86年1月住進去，當時被告尚未進住，後來被告是住在我的斜對面，我住進去時B部分就有圍牆，圍牆的材質就如同現存牆壁的材質…被告蓋二層樓的違建後，我發現B部分的圍牆不見了違建的部分…是依附在主建物上，約位於附圖B及A的土地上」等語（見原審卷第192 頁），及證人李錫益證稱：「（問：你何時住進系爭社區？你住進去時被告是否已經入住？附圖所示B、C、D之圍牆是否存在？）答：我是86年5月住進去的，被告當時尚未住進去，後來被告住在我的斜對面，我住進去時附圖B所示部分是有圍牆的，當時圍牆的材質就如現今所留存的材質是一樣的，是建設公司所蓋的…被告搭建違建後B部分的圍牆就不存在，被告違建的位置就如剛洪琅玕所言。」等語（見原審卷第192頁反面），以及證人李建宏於本院具結證稱：伊是金陵管委會第一任副主委，大約是84到86年間，確實有B圍牆存在，用來區隔污水處理場，我在金陵華城社區住5、6年，約91、92年左右搬走，搬走時圍牆還存在等語（見本院卷二第8至10頁），然前開證人證述與金陵管委會主張張榮顯是於震大公司交屋後立即將B圍牆拆除之情節不符，且與前揭鑑定報告、照片、證人即金陵社區建案工地主任蕭芳志之證述情節均不相同，應係記憶錯誤或誤認是系爭土地上竹木外圍之圍牆所致，不足採信。 6.C圍牆部分，證人洪琅玕、李錫益均證稱：不清楚有無C圍牆（見原審卷第192、193頁），而證人李建宏雖於本院具結證稱：伊與震大公司張經理交接時，有C圍牆存在等語（見本院卷二第9頁），然證人李建宏亦稱其是金陵管委會第一任副主委、第二屆主任委員（見本院卷二第8頁背面、第9頁），是其證詞難免偏頗，尚難逕以證人李建宏之前開證述而遽以憑認確實有C圍牆存在。金陵管委會又舉前開竣工圖及85 年12月8日空照圖，主張有B圍牆及C圍牆存在（見原審卷第172頁），然竣工圖與85年12月8日空照圖、實際情況均有不符等情，有前開鑑定報告書可佐，是竣工圖尚難憑信，至於85年12月8日空照圖、86年5月26日空照圖及89年10月20日空照圖（分別見本院卷一第111頁、卷二第108、109、171、172頁），並無如附圖所示C、D位置平行之兩道圍牆，只有一道圍牆，是亦無從證明有C圍牆存在。此外，金陵管委會並未舉證證明有C圍牆存在，其依據公寓條例第9條第2項及第4項規定，請求張榮顯回復建造附圖所示C位置之圍牆，亦屬無據。 7.據上所述，金陵管委會既未能證明有B圍牆及C圍牆存在，其依據公寓條例第9條第2項及第4項規定，請求張榮顯回復建造附圖所示B、C位置之圍牆，均非有理由。六、綜上所述，金陵管委會依公寓條例第6條第1項第3款及第3項之規定，請求張榮顯應容忍金陵管委會進入A土地內，進行污水處理設備相關之保養、維護、修繕及設置工程，及追加基於公寓條例第6條第1項第3款及第3項規定，請求張榮顯應清除A土地上之喬木、綠竹，但金陵管委會於A土地內進行污水處理設備相關之修繕及設置工程完畢，應修復張榮顯所生損害部分，均為有理由，應予准許，金陵管委會依公寓條例第9條第2、4項之規定，就清除竹木部分為同一聲明部分，即無庸再行審酌；逾此部分之請求（含金陵管委會請求回復B圍牆及C圍牆部分，以及陳光堯依民法第767條及第179條規定，請求張榮顯應將A土地上之綠竹、喬木清除並將該土地返還予陳光堯，以及自98年6月26日起至返還前項土地之日止，按月給付陳光堯1,697元部分），為無理由，不應准許。另陳光堯就其請求張榮顯按月給付不當得利部分，陳明願供擔保聲請宣告假執行，因其此部分之訴既經駁回而不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回（包含於駁回陳光堯之上訴內）。原審就上開不應准許部分，命張榮顯應於系爭土地如附圖所示B部分，按現場尚存之圍牆形式、材質，以百歲磚建築長為10.03公尺、高為1.57公尺、厚為0.12公尺之圍牆（面積為1.2平方公尺），尚有未合，張榮顯之上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第一項所示。又原審就上開應准許之部分命張榮顯應容忍金陵管委會進入A土地（原聲明為「系爭土地」，嗣減縮為「A土地」）內，進行污水處理設備相關之保養、維護、修繕及設置工程部分，及就上開不應准許之部分即金陵管委會請求回復C圍牆部分及陳光堯請求清除竹木、返還土地及按月給付不當得利部分，為金陵管委會及陳光堯敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。再者，金陵管委會追加基於公寓條例第6條第1項第3款及第3項規定，請求張榮顯清除竹木部分，為有理由，應予准許，本院命為必要之處置方法，並依同條項規定，諭知金陵管委會於修繕及設置工程完畢，應修復所生損害，詳如前述。而金陵管委會減縮請求張榮顯容忍其進入A土地部分，亦如前述，原審判決主文第一項應由本院諭知如主文第五項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，張榮顯之上訴為一部有理由，一部無理由，金陵管委會追加之訴為有理由，金陵管委會及陳光堯之上訴均為無理由，爰判決如主文。中華民國 104 年 10 月 27 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官周舒雁法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 10 月 28 日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度上字第1203號

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