101年度上字第398號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：102 年 07 月 02 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第398號上　訴　人　陳瑞金訴訟代理人　歐宇倫律師林蓓珍律師連雲呈律師被　上訴人　魏漢倫訴訟代理人　曾昭牟律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100 年12月29日臺灣士林地方法院98年度訴字第186 號第一審判決提起上訴，本院於102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，民法第122 條亦有明定。又強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第30條之1 定有明文。而訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人，民事訴訟法第132 條亦有明定。又當事人委任有訴訟代理人，且訴訟代理人受送達之權限未受限制者，除審判長酌量情形，認有送達於本人之必要，得以裁定命送達於當事人本人外，送達即應向代理人為之，最高法院98年度台上字第188 號判決亦同此見解，可資參照。準此，當事人於執行程序中委任有代理人者，除審判長認有送達於本人之必要，而以裁定命送達於當事人本人外，其訴訟文書應送達予代理人，始生送達之效力。二、查訴外人臺灣金聯資產管理股份有限公司於民國（下同）95年間以同案原告上暘投資顧問股份有限公司（下稱上暘公司，經原審於100 年12月29日以98年度訴字第186 號裁定駁回其訴，上暘公司不服，提起抗告，經本院於101 年10月23日以101 年度抗字第501 號裁定駁回其抗告而確定在案）及上訴人為執行債務人，聲請強制執行上暘公司及上訴人所有之財產，經原審法院民事執行處以95年度執字第4900號強制執行事件受理在案，並委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金資公司）以96年度士金拍字第8 號事件執行不動產拍賣等相關事宜（下稱系爭執行事件）。嗣上暘公司所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號、應有部分498/100,000 之土地及其上同小段1191、1196建號建物（下稱系爭內湖區房地）及上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號、應有部分70/2,000之土地及其上同小段30904 建號、門牌號碼臺北市○○區○○路000 號地下室建物（下稱系爭北投區建民路房地）於97年1 月23日拍定，被上訴人則以抵押權人之身分，分別對上暘公司以新台幣（下同）400 萬元之抵押債權、對上訴人以450 萬元之抵押債權參與分配，經臺灣金資公司製作分配表（見原審卷㈠第118 至122 頁，下稱系爭分配表），就系爭內湖區房地拍賣所得價金列為表5 及表6 、系爭北投區建民路房地拍賣所得價金列為表26而為分配，並定97年9 月30日為分配期日，上訴人則於97年9 月30日到場並提出書狀聲明異議等情，此有系爭執行事件之影卷可稽（見外放證物）。而97年9 月29日因薔蜜颱風來襲，臺北縣市停止上班上課乙節，有新聞資料、中央氣象局颱風警報單附卷可稽（見原審卷㈠第66、67頁），是上訴人對於系爭分配表聲明異議期間之末日雖為97年9 月29日，惟該日為休息日，揆諸上開說明，自應以其次日即97年9 月30日為聲明異議期間之末日，是上訴人於97年9 月30日分配期日當日聲明異議，即已遵守聲明異議之法定期限。三、又上訴人於97年9 月30日聲明異議後，臺灣金資公司未依上訴人之異議更正系爭分配表，而將聲明異議狀送達被上訴人，被上訴人於97年10月9 日具狀為反對之陳述，異議未終結，臺灣金資公司乃於97年10月15日通知上訴人應於收受通知（下稱系爭通知）日起10日內提起分配表異議之訴，嗣上訴人於97年10月31日提起本件訴訟，並向臺灣金資公司為起訴之證明等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第38頁反面），且有上訴人提出之民事陳報狀1 紙在卷可稽（見原審卷㈡第60、61頁），並經本院核閱系爭執行事件影卷無訛。又上訴人在原審法院民事執行處95年度執字第4900號執行事件中，曾委任歐宇倫律師為代理人，且未對其代理權為任何限制乙節，有民事委任狀附卷可憑（見原審卷㈡第78頁），且歐宇倫律師於系爭執行事件中，亦曾以上訴人代理人之身分具狀聲明異議乙節，復經本院查閱系爭執行事件影卷屬實，則依前揭說明，系爭通知自應送達予歐宇倫律師，始生送達之效力。而臺灣金資公司僅將系爭通知送達上訴人位於臺北市○○區○○街000 巷00弄0 號4 樓之住所地，且未提出原審法院審判長認系爭通知應送達上訴人本人之裁定，亦據本院核閱系爭執行事件影卷無訛，自難認系爭通知於97年10月20日送達於上訴人上開住所地時，已為合法送達。另上訴人陳明係於97年10月22日收受系爭通知（見原審卷㈠第86頁），則其於97年10月31日提起本件訴訟，並向臺灣金資公司為起訴之證明，自已符合起訴之法定程式，而屬合法，合先敘明。貳、實體部分：一、上訴人起訴主張略以：㈠上暘公司自94年10月間起至同年12月8 日止，陸續向訴外人魏辰宇借款，經會算後，上暘公司至94年12月8 日止共積欠魏辰宇2,696 萬元（下稱系爭借款），而被上訴人為魏辰宇對外往來之人頭，上暘公司及伊為擔保系爭借款，上暘公司曾於94年12月8 日，以其所有之系爭內湖區房地為被上訴人設定2 筆普通抵押權，擔保債權額均為400 萬元，於94年12月13日登記在案；伊則於94年12月14日，以系爭北投區建民路房地為被上訴人設定本金最高限額450 萬元之抵押權，於94年12月14日登記在案（下稱系爭抵押權）。嗣系爭內湖區房地、系爭北投區建民路房地經系爭執行事件拍定，被上訴人則以抵押權人之身分，分別對上暘公司以400 萬元之抵押債權、對伊以450 萬元之抵押債權參與分配，經臺灣金資公司將被上訴人對上暘公司之400 萬元抵押債權列入系爭分配表之表5 及表6 、就系爭內湖區房地拍賣所得價金為分配，及將被上訴人對伊之450 萬元抵押債權列入系爭分配表之表26、就系爭北投區建民路房地拍賣所得價金為分配。㈡惟系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效；縱認系爭抵押權之設定為合法有效，然系爭抵押權設定時，伊並未積欠被上訴人債務，純係應被上訴人要求虛設債權，故系爭抵押權並無所擔保之債權，本應塗銷，被上訴人竟以450 萬元之抵押債權聲明參與分配，自應將其參與分配之債權額剔除，爰依強制執行法第41條第1 項提起本件訴訟，聲明求為命系爭執行事件於97年9 月16日製作之系爭分配表，就被上訴人於表26之債權原本450 萬元部分應予剔除之判決。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡臺灣金資公司96年度士金拍字第8 號強制執行事件於97年9 月16日製作之分配表，就被上訴人於表26之債權原本450 萬元部分應予剔除。二、被上訴人則略以：㈠上訴人在原審已自認其與上暘公司至94年12月8 日止，尚積欠伊2,696 萬元，且上訴人為承擔上暘公司之部分債務，亦曾於94年11月24日簽發票號TH0000000 號，面額為450 萬元、未載到期日之本票1 紙（下稱系爭本票），用以清償部分債務，並經伊同意，惟因屆期未兌現，為擔保還款，復由上訴人以系爭北投區建民路房地設定系爭抵押權予伊，且上暘公司、上暘公司負責人陳雪英與兩造於95年2 月8 日簽訂和解契約書（下稱系爭和解契約），再次結算借款金額，上訴人亦以債務人之身分在系爭和解契約上簽名，故系爭借款實係上暘公司、上訴人及陳雪英共同向伊所借，系爭抵押權設定時，伊對上訴人確有抵押債權存在。㈡又兩造及上暘公司、陳雪英既於94年12月8 日結算債權金額，經雙方同意確定系爭借款之債權金額後，始分別由上暘公司及上訴人以系爭內湖區房地、系爭北投區建民路房地設定抵押權予伊，且伊於設定時，亦提出擔保債權種類及範圍登載完備之抵押權設定契約書作為登記簿之附件，故系爭抵押權並非屬於債權金額未確定之概括最高限額抵押權，而係債權已確定為450 萬元、基於消費借貸或債務承擔之法律關係而設立之最高限額抵押權。另系爭抵押權係於民法第881 條之1 修正前設定，依民法物權篇施行法第17條之規定，不適用修正後之民法第881 條之1 第2 項之規定，故系爭最高限額抵押權設定契約書上雖未記載設定抵押權原因之法律關係，亦不影響抵押權之效力。是上訴人請求剔除系爭分配表表26之伊應受分配金額，於法無據等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決：上訴駁回。三、本件之爭點為：㈠被上訴人對上訴人是否有得參與分配之債權存在？若有，債權金額為若干？㈡系爭抵押權是否無效？四、本院得心證之理由：㈠關於被上訴人對上訴人是否有得參與分配之債權存在？若有，債權金額為若干之部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第277 條前段、第279 條第1 項、第3 項分別定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272 條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。 ⒉查上訴人提出之起訴狀中載明：「緣被告魏漢倫係案外人魏辰宇對外往來之人頭，而原告上暘投資顧問股份有限公司（下稱上暘公司）及陳瑞金與案外人魏辰宇，於民國（下同）94年10月間至同年12月8 日止，有調度資金之情，經會算後原告等（即上暘公司、陳瑞金）共積欠魏辰宇26,960,000元，此數額亦有雙方所簽立之和解契約書足堪認定，易言之，至94年12月8 日時，原告僅積欠被告26,960,000元…」【見臺灣臺北地方法院97年度審訴字第1575號卷（下稱北院卷）第4 頁】，於98年5 月13日在原審提出之民事準備㈡狀中亦載明：「…壹、不爭執事項：…而原告上暘公司及陳瑞金，至民國94年12月8 日止，共積欠魏辰宇26,960,000元」（見原審卷㈠第47頁），則上訴人嗣改稱系爭借款僅由上暘公司向魏辰宇借貸，其並非系爭借款之債務人云云，即係撤銷上開自認之事實，被上訴人復未同意上訴人撤銷前揭自認，則上訴人自應就其前開自認與事實不符乙節，負舉證之責。本件被上訴人抗辯上訴人、上暘公司及陳雪英曾陸續向魏辰宇借款，上訴人於94年11月24日開立系爭本票予被上訴人，用以擔保清償部分借款之用，嗣因系爭本票無法兌現，上訴人遂於94年12月14日以系爭北投區建民路房地設定系爭抵押權予被上訴人，嗣上訴人、上暘公司、陳雪英與被上訴人會算後，確認借款金額為2,696 萬元，故於95年2 月8 日簽訂系爭和解契約等情，業據其提出系爭和解契約、系爭本票為證（見原審卷㈠第223 頁、本院卷㈠第114 至128 頁），上訴人並不否認系爭本票及系爭和解契約之形式上真正，則上訴人若非系爭借款之債務人，衡情當無簽發系爭本票，復又將其本人所有之系爭北投區建民路房地設定系爭抵押權予被上訴人之理。再佐以系爭和解契約載明：「…二、雙方確認，甲方（即上暘公司、陳雪英及上訴人）積欠乙方（即魏辰宇）之債權金額為新台幣二千七百零六萬元整（其中資金往來明細表為新台幣二千六百九十六萬元整…」（見本院卷㈠第114 頁），若非魏辰宇業已交付系爭借款，上訴人應無與上暘公司、陳雪英與被上訴人簽訂系爭和解契約，載明前開內容之理，足認上訴人確為系爭借款之債務人。上訴人就此雖又主張：簽訂系爭和解契約時，被上訴人為求慎重，要求上暘公司負責人陳雪英與伊共同出面簽訂系爭和解契約，當時伊擔任上暘公司經理，也是股東，陳雪英係伊之胞妹，上暘公司算是家族企業，所以伊才會同意簽訂系爭和解契約云云（見原審卷㈡第58頁、本院卷第131 頁、第166 頁反面），然縱使系爭借款之用途，均係用於上暘公司營運之開銷，上訴人並未使用系爭借款，惟上訴人既係上暘公司之股東，且擔任該公司之經理，上暘公司負責人陳雪英又係上訴人之胞妹，上訴人基於親情及上暘公司之營運優劣與其利害相關等考量，故與上暘公司、陳雪英一同向被上訴人借款，所借款項則全數用於上暘公司營運之開銷，此尚與常情無悖，尚難僅因系爭借款均係用於上暘公司營運之開銷，即謂上訴人並無向被上訴人借款之動機，而推論上訴人並非系爭借款之債務人，是上訴人執此主張其並非系爭借款之債務人云云，尚難以憑採。 ⒊次查，被上訴人雖抗辯上訴人、上暘公司及陳雪英就系爭2,696 萬元應負連帶清償責任云云，然觀諸系爭和解契約僅記載「…雙方確認，甲方（即上訴人、上暘公司及陳雪英）積欠乙方（即魏辰宇）之債權金額為新台幣二千七百零六萬元整（其中資金往來明細表為新台幣二千六百九十六萬元整…」等內容，而未載明上訴人、上暘公司及陳雪英就系爭2,696 萬元債務應負連帶清償責任之旨，而魏辰宇在本院準備程序時證稱：簽訂系爭和解契約時，沒有特別講上訴人、陳雪英及上暘公司分擔債務的比例，反正就是一起談和解，確認債務總金額，再由他們分別提供能擔保的不動產等語（見本院卷㈠第196 頁反面、第197 頁正面），證人即系爭和解契約簽訂時亦在場之代書湯富鈞在本院準備程序時亦證稱：系爭和解契約簽訂時，沒有特別講上訴人、上暘公司及陳雪英之間債務分擔之比例，也沒有說簽和解契約後，由何人負責清償若干金額；上暘公司有提供內湖福華藝術廣場房地（即系爭內湖區房地），陳瑞金提供北投房地（即系爭北投區建民路房地），還有陳雪娥提供士林房地來做擔保，另外還有提供台中房地做擔保，後來台中部分塗銷掉，另外還有吉林路停車位做擔保，但後來吉林路停車位也已經塗銷掉了；伊前開所稱提供擔保，是指內湖、北投、士林、台中、吉林路的不動產，都是設定抵押等語（見本院卷㈠第198 頁正面），而上暘公司於94年12月13日以其名下之系爭內湖區房地各設定400 萬元之抵押權（收件字號分別為內湖字第365930號、內湖字第365940號）予被上訴人（見原審卷㈠第144 頁），上訴人於94年12月14日以其名下之系爭北投區建民路房地設定本金最高限額450 萬元之抵押權予被上訴人（見原審卷㈠第117 頁），訴外人陳雪娥於94年12月14日以其名下之坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（應有部分4,910 /300,000）及其上同小段2116建號、門牌號碼臺北市○○區○○路000 號地下1 層建物（應有部分1,294/10,000）設定本金最高限額450 萬元之抵押權予被上訴人，訴外人梁順良於94年12月14日以其名下之坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（應有部分10,760/300,000）及其上同小段2115建號、門牌號碼臺北市○○區○○路000 號地下2 層建物（應有部分510/3,600 ）及同小段2116建號、門牌號碼臺北市○○區○○路000 號地下1 層建物（應有部分1,472/10,000）設定本金最高限額420 萬元之抵押權予被上訴人（陳雪娥、梁順良名下之前開房地，以下合稱系爭吉林路房地，即鴻運停車場，見原審卷㈠第25至30頁），陳雪英於94年12月16日以坐落臺中市北區乾溝子段170-49、173-11、174-22、174-33等地號土地（以下合稱系爭臺中市土地）設定本金最高限額420 萬元之抵押權予被上訴人（見本院卷㈠第214 頁），陳雪娥則於94年12月14日以坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（權利範圍1,280/30,000）暨其上北投區振興段1 小段11350 建號建物（門牌號碼明德路269 號地下層，以下合稱系爭北投區明德路房地）設定本金最高限額300 萬元之抵押權予被上訴人（見本院卷㈠第215 頁），上開不動產所設定抵押權擔保之債權金額合計2,840 萬元（計算式：400 萬＋400 萬＋450 萬＋450 萬＋420 萬＋420 萬＋300 萬＝2,840 萬），已逾系爭2,696 萬元之債務金額，而上訴人曾開立面額450 萬元之系爭本票予魏辰宇收執，業如前述，堪認依魏辰宇與上訴人簽訂系爭和解契約之真意，實係約定上訴人就系爭2,696 萬元之債務，僅就其中450 萬元之債務負清償責任，被上訴人抗辯上訴人應與上暘公司及陳雪英就系爭2,696 萬元負連帶清償責任云云，尚難以採信。 ⒋又系爭和解契約第3 條約定：「雙方同意有關前條之債權債務之處理方式為：甲方（即上訴人、上暘公司及陳雪英）出售乙方（即魏辰宇）下列不動產（含系爭吉林路房地），甲方積欠乙方之前條債權金額，作為買賣價金之一部分，債權金額如不足買賣價金者，乙方同意另行補足，於確定乙方應補足之金額時，由乙方及登記名義人共同簽發本票，交甲方作為擔保。」（見本院卷㈠第114 頁），而魏辰宇於95年間購買登記為訴外人梁順良、陳雪娥所有之系爭吉林路房地，約定買賣總價金為1,935 萬元，此為兩造所不爭執，並有買賣契約、所有權移轉契約書附卷可稽（見北院卷第11至17頁），觀諸前開買賣契約第2 條載明：「壹：本約簽訂時，甲方（即魏辰宇）應支付乙方（即梁順良、陳雪娥，代理人陳雪英）價款之一部分新台幣壹仟萬元整（含定金）…餘款則照左列規定給付之。貳、第貳次付款：於增值稅單、契稅單核發下3 日內，由雙方逕行完稅，並辦理產權移轉。參：第參次付款：於產權登記完畢後，甲方代償乙方原有貸款（以不超過新台幣玖佰參拾伍萬元）為限」，第7 條則記載：「本買賣不動產產權，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，或由甲方代為清償乙方原先貸款，再由支付款項中扣除」。上訴人雖主張：魏辰宇購買系爭吉林路房地之價金1,935 萬元抵付伊等積欠魏辰宇之款項後，魏辰宇仍須清償系爭吉林路房地原有之貸款云云，然證人即辦理系爭吉林路房地買賣、移轉事宜之代書湯富鈞在原審證稱：有約定把魏辰宇代墊清償的款項作為買賣系爭不動產（即系爭吉林路房地）價金的一部分。當時並沒有另外訂立書據，因為系爭不動產的買賣契約第7 條已經有約定；魏辰宇代為清償的部分要從1,935 萬元裡扣除。扣除後只剩1,178 萬元（應係11,774,227元，詳後述）等語（見原審卷㈠第129 頁反面、130 頁正面），且若魏辰宇應代償之系爭吉林路房地原有貸款部分，不包含在1,935 萬元之買賣價金中，衡情陳雪英在代理梁順良、陳雪娥與魏辰宇簽訂系爭吉林路房地之買賣契約時，應會要求載明其餘尾款（即1,935 萬元扣除系爭吉林路房地貸款後之餘額）之給付期限，並約定在魏辰宇付清其餘尾款時，始將系爭吉林路房地移轉登記予魏辰宇或其指定之人，惟系爭吉林路房地之買賣契約內並未載明魏辰宇支付尾款之期限，且於第2 條第1 款、第2 款載明魏辰宇於簽訂系爭買賣契約之日支付1,000 萬元，於增值稅單、契稅單核發下3 日內，由雙方逕行完稅並辦理產權移轉，此實與常情有悖，是上訴人此部分主張，實難以採信。而魏辰宇業已代償系爭吉林路房地之貸款共計7,575,773 元，此為兩造所不爭執（見原審卷㈡第39頁正面、本院卷㈠第41頁正面），系爭吉林路房地買賣契約價金得抵銷系爭2,696 萬元債務之部分，自須扣除魏辰宇已代償之部分，是系爭吉林路房地之買賣價金得抵銷之數額為11,774,227元（計算式：1,935 萬元－7,575,773 元＝11,774,227元），此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第101 頁）。又訴外人鴻宇建設股份有限公司（下稱鴻宇公司）曾對魏辰宇清償420 萬元，此為兩造所不爭執（見原審卷㈡第38頁反面），而上訴人自承：系爭吉林路房地名義上登記為梁順良、陳雪娥所有，實際上所有權人為上暘公司；而上暘公司所有之臺中「亞太麗池大樓」（即系爭臺中市房地）因欲出售予鴻宇公司，而前開不動產設定抵押權予魏辰宇，故由鴻宇公司代償420 萬元予魏辰宇，以塗銷前開抵押權等情（見本院卷㈠第40頁反面、卷㈡第7 頁），另魏辰宇在本院準備程序時陳稱：印象中35萬元是陳雪英拿給伊，因為她們也有將臺中1 筆房地（即系爭臺中市房地）設定抵押給伊，先拿35萬元給伊，伊就把抵押權設定契約書相關文件還給她們，後來鴻宇公司代償420 萬元，伊才同意塗銷臺中房地抵押權的設定登記等語（見本院卷㈠第197 頁），足見前開業已清償之16,324,227元（計算式：11,774,227＋420 萬＋35萬＝16,324,227），係以上暘公司出售其所有系爭吉林路房地予魏辰宇之買賣價金抵償，及上暘公司出售系爭臺中市房地予鴻宇公司，而由鴻宇公司代上暘公司償還之款項清償，另由陳雪英交付35萬元予魏辰宇，是前開款項並非上訴人所清償。至上訴人另主張上暘公司所有之系爭內湖區房地業經原審法院民事執行處拍賣，所得價金已於97年9 月16日製作分配表（見北院卷第27頁），被上訴人獲分配1,485,139 元及1,501,561 元，是被上訴人未受償之債權金額應扣除前開獲分配之金額等語，然縱使被上訴人業已領取前開獲分配之1,485,139 元及1,501,561 元，而發生清償之效力，惟前開款項既係拍賣上暘公司所有之系爭內湖區房地所獲得之價金，自應抵償上暘公司就系爭和解契約所應分擔之債務，而與上訴人無涉，不發生清償上訴人積欠魏辰宇450 萬元債務之效力，上訴人此部分主張，亦屬無據。此外，上訴人復未舉證證明其就其應負清償責任之450 萬元債務，業已為清償，則被上訴人主張魏辰宇對上訴人仍有450 萬元之債權等情，即堪以採信。㈡關於系爭抵押權是否無效之部分： ⒈按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96 年3月28日增訂之民法第881 條之1 第1 、2 項定有明文。又所謂概括最高限額抵押權，係指並無足以特定被擔保債權範圍之基礎法律關係存在，而僅約定擔保現在及將來所發生之「一切債務」之最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效，最高法院86年度台上字第3114號判決亦同此見解，可資參照。 ⒉查上訴人在原審自認：上暘公司抵押權及系爭抵押權，均於伊向被告（即被上訴人）借貸金額之初即為設定，而設定之本意係因兩造間有長期調度資金之情形，惟因伊未能確定嗣後何時有借貸之需求，故設定最高限額抵押權，用以擔保伊與被告間成立之所有消費借貸債務，而至兩造簽立系爭和解契約書時，經結算後伊積欠被告之債務金額，即為2,696 萬元等語（見原審卷㈠第181 、182 頁），上訴人嗣後翻異前詞，改稱系爭抵押權並無足以特定被擔保債權範圍之基礎法律關係存在云云，惟未能舉證證明其前開自認與事實不符，被上訴人亦未同意上訴人撤銷前揭自認，足認兩造設定系爭抵押權之目的，係為擔保上訴人對魏辰宇因消費借貸所生之債務。系爭抵押權所擔保之債權，既屬因消費借貸關係而生之特定債權，堪認系爭抵押權確有足供特定被擔保債權範圍之基礎法律關係存在，非屬擔保「一切債務」之概括最高限額抵押權甚明。又系爭抵押權設定契約書上固未記載受擔保債權係基於何種法律關係而生，此有系爭抵押權設定契約書附卷可參（見原審卷㈠第162 、163 頁），惟觀諸系爭抵押權設定契約書乃係制式之抵押權設定契約書，其所明列之登記項目則為土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、申請登記以外之約定事項、訂立契約人、立約日期等事項，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目。復佐以系爭抵押權設定時，民法就最高限額抵押權尚無明文規定等情以觀，堪認兩造係因當時法無明文必須就受擔保債權之法律關係為登記，且制式之抵押權設定契約書亦未設計相關表格以供填寫，方未於抵押權設定契約書上記載受擔保債權之法律關係，尚難憑此逕認系爭抵押權係概括最高限額抵押權。至上訴人又主張系爭抵押權設定契約書所載之擔保債權，僅登記「債權全部」，即系爭抵押權係擔保抵押權人（即被上訴人）對債務人（即上訴人）之一切債權，該擔保債權未有基本契約即一定之法律關係存在，故屬概括最高限額抵押權，難認有效云云，然兩造確有約定系爭抵押權係為擔保因消費借貸關係而生之借款債權，故系爭抵押權非屬擔保「一切債權」之概括最高限額抵押權等情，業如前述，又系爭抵押權設定契約書所載：「（24）權利範圍：債權範圍：債權全部」等內容，應係指系爭抵押權所擔保之範圍，及於受擔保債權之全部，非僅限於受擔保債權之部分或特定比例，該等約定實與所擔保債權係由何等法律關係而生乙節無涉，是上訴人上開主張，尚非可採。 ⒊上訴人又主張依系爭和解契約第7 條之約定，魏辰宇應將包含系爭北投區建民路房地在內之他項權利證明書等文件交付予上暘公司等指定之代書，以辦理塗銷系爭抵押權登記之事宜，惟魏辰宇遲未交付，應認系爭抵押權之擔保原因已不存在，系爭抵押權失所附麗，應屬無效，故系爭分配表所列被上訴人之債權應予剔除云云。查系爭和解契約第7 條約定：「雙方同意於前條之車位（即系爭吉林路房地）移轉過戶成立時，且乙方（即魏辰宇）匯款清償國泰世華銀行之抵押債權（即系爭吉林路房地之第一順位抵押權，見原審卷㈠第25至30頁）後，應將附件五所示之他項權利證明書（即系爭北投區建民路房地、系爭臺中市房地及系爭北投區明德路房地）塗銷所需文件（⒈抵押權人之身分證影本…）交付甲方（即上訴人、上暘公司及陳雪英）指定之代書即可辦理抵押權人魏漢倫（附件五）之抵押權塗銷登記」，而魏辰宇固陳明系爭吉林路房地業已辦畢移轉過戶手續（見本院卷㈠第197 頁反面），另魏辰宇業已代償系爭吉林路房地之國泰世華銀行抵押貸款7,575,773 元，亦如前述，然觀諸前開系爭和解契約第7 條約定之內容，其意乃魏辰宇同意若系爭吉林路房地業已辦畢移轉過戶手續，且魏辰宇清償系爭吉林路房地第一順位抵押權人即國泰世華銀行之抵押債權後，即將系爭北投區建民路房地、系爭臺中市房地及系爭北投區明德路房地所設定抵押權之他項權利證明書等塗銷抵押權登記所需文件交付上訴人、上暘公司及陳雪英指定之代書，以便辦理塗銷抵押權登記事宜，非謂系爭抵押權所擔保之前開魏辰宇對上訴人之450 萬元債權即歸於消滅，另縱使魏辰宇未依前開約定，將系爭抵押權之他項權利證明書等塗銷抵押權登記所需文件交付上訴人、上暘公司及陳雪英指定之代書，亦僅涉及上訴人得否依約請求魏辰宇交付前開文件之問題，在系爭抵押權登記尚未辦理塗銷登記之前，尚不生抵押權喪失之效力（民法第758 條第1 項規定參照），是上訴人執此主張系爭抵押權應屬無效云云，洵屬無據。㈢綜上所述，魏辰宇對上訴人既仍有450 萬元之債權存在，而上訴人為擔保前開債權，將系爭北投區建民路房地設定系爭抵押權予魏辰宇指定之被上訴人，系爭抵押權又無上訴人前開所主張無效之情形存在，則被上訴人以抵押權人之身分，聲明就系爭北投區建民路房地拍賣所得價金參與分配，經臺灣金資公司製作系爭分配表而列入分配，即無不合。五、從而，上訴人依強制執行法第41條第1 項之規定，請求判決臺灣金資公司96年度士金拍字第8 號強制執行事件於97年9 月16日製作之分配表，就被上訴人於表26之債權原本450 萬元部分應予剔除，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 2 日民事第二十一庭審判長法官梁玉芬法官周祖民法官蔡和憲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 7 月 2 日書記官常淑慧附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度上字第398號

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