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臺灣高等法院101年度上字第503號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第503號上　訴　人　康柏科技股份有限公司 法定代理人　王龍華 訴訟代理人　張家豪律師 徐嘉明律師 被上訴人　　長庚生物科技股份有限公司 法定代理人　楊定一 被上訴人　　陳俊吉 前列二人共同 訴訟代理人　黃奕時 邱金國 李明學 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年3月16日臺灣臺北地方法院100年度訴字第513號第一審判決提起上訴，本院於101年11月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）298萬8345元 ，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日即民國（下同）100年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢被上訴人應書立如附件所示之道歉啟事（標題以字體36號粗體標楷體，其餘內容以字體20號標楷體繕寫，Ａ4紙張 制作），以雙掛號方式郵寄穎達生技有限公司（地址：台中市○區○○路000號9樓之3）、英屬維京群島商中購媒 體科技股份有限公司（地址：台北市○○區○○街00號6 樓），並將回執交付予上訴人。 ㈣第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。 ㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、上訴人起訴主張： ㈠伊於97年10月6日與被上訴人長庚生物科技股份有限公司 （下稱長庚生技公司）簽訂乳液原料買賣契約書（下稱系爭契約），由伊向長庚生技公司購買乳液原料，契約有效期限自97年6月1日起至99年12月31日止，詎伊於98年10月9日向長庚生技公司下單採購B.B.Face乳液原料400公斤，並去電商請長庚生技公司告知到貨日期，及確認長庚生技公司收到傳真訂單無誤，長庚生技公司竟遲遲未出貨，直至同年12月29日伊收受長庚生技公司臺北台塑郵局第560 號存證信函，始知長庚生技公司藉詞伊廣告內容誇大不實，且節目中多次強調屬於長庚生技公司之產品，有誤導消費者之嫌云云，故不出貨，甚且多次對外公開發表宣稱該產品非其所研發云云，致令伊身為該產品之經銷商，信譽掃地。依系爭契約第7條第2項約定：任一方如有違反本合約規定，致使對方受有損害時，受損之一方就實際損害狀況可詳列細目，請求對方賠償，並得終止合約。是以，長庚生技公司違反系爭契約之約定，造成伊受有鉅額財產損失及商譽損失： ⒈財產損失方面：伊自98年1月至99年1月共13個月銷售期間，銷售予訴外人穎達公司「B.B.Face」商品計4954盒，每盒售價288.75元，銷售金額計143萬468元，另售予Viva公司2059組，銷售金額計為320萬6024元，合計463萬6492元，扣除成本計169萬5720元，伊自98年1月至99年1月共13個月銷售期間，淨賺毛利高達294萬772元。 因長庚生技公司無故違約不出貨11個月（自99年2月至 99年12月），造成伊無貨可賣，估計至少損失248萬 8345元之利益（2,940,772元÷13X11=2,488,345元）。 ⒉商譽損失方面：長庚生技公司無故、恣意向伊之經銷商宣稱該產品非其所研發云云，致伊之下游經銷商誤解伊販售標示不實商品，欺罔大眾，經年累積之商譽，付之一旦，伊遭受名譽之毀損，影響所及連公司之生存、自家人生計、以及賴以維生之員工、協力廠商皆遭受波及，爰請求長庚生技公司賠償商譽損失50萬元，並請求長庚生技公司應將道歉啟事郵寄予穎達公司及Viva公司，以釐清事實。 ㈡被上訴人陳俊吉（以下與長庚生技公司合稱被上訴人，分別時則各稱其名）身為長庚生技公司之董事，對於本件買賣關係扮演舉足輕重之執行角色，竟以總經理身分打電話至Viva購物台客服部門宣稱產品並非其公司研發生產，廣告內容不實、亂搞，要找法律事務室處理，要告人云云，致伊信譽掃地，經銷商紛紛退貨，未敢於電視台廣告、促銷系爭產品，致伊損失慘重，依民法第28條規定，陳俊吉應與長庚生技公司連帶賠償伊之損害外，並應將道歉啟事郵寄予穎達公司及Viva公司。 ㈢爰依系爭契約第7條第2項、民法第227條、第28條、第184條第1項及第195條等規定，求為被上訴人應連帶給付298 萬8345元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被上訴人應書立如附 件所示之道歉啟示（標題以字體36號粗體標楷體，其餘內容以字體20號標楷體繕寫，A4紙張製作），以雙掛號方式郵寄穎達公司（地址：臺中市○區○○路000號9樓之3） 及Viva公司（地址：臺北市○○區○○街00號6樓），並 將回執交付予上訴人之判決。 被上訴人則以： ㈠上訴人於96年2月間前來長庚生技公司洽商，希望以透過 電視購物廣告方式銷售長庚生技公司產品，但長庚生技公司未同意，上訴人退而求其次要求售予乳液原料，由其加工包裝成其自有品牌之「B．B.Face」產品後，再進行電 視購物廣告銷售給消費者。因上訴人對於其「B.B.Face」產品透過電視購物廣告後之銷售情形如何？無法預知，未敢與長庚生技公司就乳液原料之交易數量、生產時間、交貨地點等為約定，僅預就可能發生之個別買賣（亦可能因銷售情形不佳而未再交易）間具有共同性之交易條件，於97年6月1日簽訂乳液原料買賣契約書，該契約嗣因修訂部分內容，而於97年10月6日另簽訂系爭契約取代之，以作 為將來擬交易時訂立本約之張本，亦即在該預約有效期間如有發生買賣之必要時，無論多少次，其個別購買之數量、生產時間及交貨地點等明訂由買賣雙方再個別協議，並另以書面文件確認。此外，上訴人為因應產品正式推出上市後消費者透過電視廣告訂購所需，復於上開契約中同時訂購（第1次）乳液原料400公斤，作為首次推出產品之生產原料，該批400公斤原料買賣嗣已另依雙方97年7月1日 簽認之訂單完成交易，並由上訴人加工包裝成其「B.B. Face」產品備用銷售。上訴人完成其「B.B.Face」產品之首次加工包裝後，即於98年1月17日在Viva電視購物台播 出其購物廣告，伊等經消費者投訴而收視其內容，發現其播出之內容不但誇大療效外，並號稱其「B.B.Face」產品為「長庚生技B.B.Face」或「長庚生技晶銀無瑕組」，綜觀廣告全片並無隻字片語據實表明其為上訴人之產品，且主持人又強調宣稱有問題長庚醫院美容中心會負責處理等語，實有意圖利用長庚生技公司之知名度，誤導消費者以為其「B.B.Face」產品係長庚生技公司品牌產品之嫌，因上訴人利用長庚生技公司名義於其產品之行為已嚴重混淆長庚生技公司之營業，並損害長庚生技公司之品牌形象，故當時身為長庚生技公司總經理之陳俊吉為維護公司權益，就此違反公平交易法不公平競爭之違法行為，即去電該電視購物台澄清及抗議，嗣兩造調取影帶在上訴人公司觀看98年1月17日播出之電視廣告內容，上訴人亦承認不妥 而同意停播並修改其不當部分，惟上訴人修改後之廣告看板內容反而有更多不當，長庚生技公司再度要求上訴人修改，惟自此之後上訴人即置之不理，未再作任何回應，長庚生技公司無從知悉上訴人是否有修改廣告內容或再作電視購物播出，迄98年10月9日上訴人在未與長庚生技公司 協商前，突又寄發採購單要求長庚生技公司簽認，因雙方就購買數量、生產時間及交貨地點等事項尚未議定，且上訴人亦尚未依長庚生技公司之要求，提供其修改後之廣告內容以確認是否依約改善，長庚生技公司只得暫緩簽認其訂單，並寄發存證信函予上訴人要求改善，並表達在改善前暫停出貨之意旨。 ㈡上訴人係將長庚生技公司之乳液原料，另行加工包裝成其自有品牌之「B.B.Face」產品，再出售給消費者，並非直接銷售長庚生技公司之原料，上訴人並非長庚生技公司原料之經銷商，而系爭契約僅係買賣雙方預計日後可能發生之買賣（抑或可能不再發生），而預就各買賣間具有共同性之一般交易條件先行訂定之預約，並非繼續性供給契約，在契約期間茍有再發生之個別買賣，其數量及生產時間、交貨地點等相關事項仍須由雙方再個別議定並簽訂訂單確認（系爭契約第1、2、3條參照），在簽訂訂單前，長 庚生技公司並不當然有履行買貨或供貨之義務。又依系爭契約書第1條第1項約定，得標示為「長庚生技研發」者，僅限於依系爭契約由長庚生技公司售於上訴人之產品即乳液原料，而非上訴人之「B.B.Face」產品，另依系爭契約第1條第1項及第4條第2項第3款約定，對於產品說明內容 、標示須經長庚生技公司檢討同意後始得印製使用，惟上訴人所為之媒體文宣等，不但未事先取得長庚生技公司同意，且違反法令並影響長庚生技公司之品牌形象，長庚生技公司迭次以口頭或書面要求改善，並表達在改善前暫停出貨之意旨，在在顯示長庚生技公司非無履約誠意，暫停出貨係有正當事由，應無違約情事。 ㈢陳俊吉身為長庚生技公司總經理，為維護公司權益，就上訴人在Viva電視購物台之不實、不當廣告內容所作之澄清及抗議，自無不當，其陳述內容既係事實，對上訴人商譽自無任何不利之影響，縱有影響，亦應歸責於上訴人之不實不當廣告內容。 ㈣上訴人就其損害金額之計算方式，為其片面推算，並無實據，且係採先有存貨再進行銷售之銷售方式，按以電視購物之方式銷售者，電視購物台與售貨人係按銷售金額抽成，故假設上訴人無貨可售，亦無實際損害發生。另上訴人賠償計算表等文件均為其片面製作，除表列中長庚生技公司供貨部分外，其餘被上訴人均否認真正，上訴人應就其計算之依據舉證以為證明等語，資為抗辯。 三、查上訴人與長庚生技公司原於97年6月1日簽訂乳液原料買賣契約書，嗣因修訂部分內容，於97年10月6日另簽訂系爭契 約由上訴人向長庚生技公司採購乳液原料，約定單價為每公斤945元，數量依上訴人需要雙方協商，第1次訂貨數量為 400公斤，契約有效期間自97年6月1日起至99年12月31日止 ，並上訴人於98年10月9日向長庚生技公司下單採購乳液原 料400公斤，惟長庚生技公司於98年12月28日寄發臺北台塑 郵局第560號存證信函予上訴人，以：上訴人於98年11月19 日在Viva59電視購物台播放之「不老童顏B.B.Face晶銀無暇組」乳液產品廣告，訴求誇大不實，宣稱可以去除皺紋、改善過敏斑點、過度強化改善皮膚等特殊療效違反相關法令，且節目中多次強調屬長庚生技公司產品，明顯有誤導消費者之嫌為由，表示在上訴人改善廣告內容前，暫停接受上訴人訂單供應原料之事實，為兩造所不爭執，並有乳液原料買賣契約書、採購單、存證信函可稽（見原審卷一第12-13、14 、15頁），堪信為真實。 四、本院之判斷： ㈠上訴人與長庚生技公司於97年10月6日簽訂系爭契約，由 上訴人向長庚生技公司採購乳液原料，約定單價為每公斤945 元，數量依上訴人需要雙方協商，第1次訂貨數量為 400公斤，契約有效期間自97年6月1日起至99年12月31日 止之事實，有如前述，被上訴人雖抗辯：系爭契約既約定數量尚需協商，足見僅係買賣之預約，於簽訂本約前，伊尚無出貨之義務云云。惟按所謂繼續性供給契約，指當事人約定一方（出賣人）於一定期間內或不定期間內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定標準支付價金之契約；預約則係約定將來訂立一定契約即本約之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約；當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。查系爭契約標題為「乳液原料買賣契約書」，除詳載買賣標的物及價金等契約要素外，並無將來須另訂買賣本約之約定，再參諸第1條明白約定：「....⒉數 量：依甲方（即上訴人）需要雙方協商，第1次訂貨數量 為400公斤。⒊價格：⑴單價：945元/公斤。⑵預付款： 甲方按總金額30％於訂購單簽署後開立30天內支票期交付乙方（即長庚生技公司），餘額在交貨完成時給付」，第3條就付款辦法為約定，第4條、第5條分別就雙方之責任 與義務及損害賠償責任歸屬為約定，第6條係規範雙方之 保密義務，第7條則係就終止權之行使、契約有效期間及 管轄法院為約定，就買賣標的物及價金之契約重要內容已有意思之合致，另就當事人之權利義務、損害賠償責任及合意管轄法院等事項亦詳為約定，顯有逕依該契約履行，無另訂本約之意思；再觀諸系爭契約之內容，業就買賣標的物（即乳液原料）之單價及第1次交易數量先為確定， 至第2次以後之交易數量，則須待雙方磋商後始可確定， 並載明有效期間係自97 年6月1日起至99年12月31日止， 換言之，長庚生技公司於系爭契約有效期間內之交易時間、數量，係另繫諸於上訴人個別所下之訂單，由雙方協商而定，並非一次給付可完結，依前開說明，其性質自應屬繼續性供給契約甚明。故被上訴人抗辯：系爭契約未就個別交易之訂貨數量、生產時間及交貨地點等契約必要之點為約定，應屬預約，而非繼續性供給契約之性質云云，尚非可採。 ㈡上訴人雖主張：依約只要伊發出訂單，長庚生技公司即有供貨之義務，並無拒絕出貨之權利云云，惟觀諸系爭契約第1條第2項、第3項約定：「⒉數量：依甲方需要雙方協 商，第1次訂貨數量為400公斤。⒊價格：⑴單價945元/公斤」、第3條約定：「付款辦法：甲方（按即上訴人）同 意於訂單『確認』後，支付30％訂金於乙方，待乙方辦理出貨後，甲方驗貨完成即支付70％尾款（票期依甲方公司開立之30天票期為主）」（見原審卷一第12頁），可知上訴人與長庚生技公司間雖就乳液原料買賣簽訂定有期限之繼續性供給契約，且就乳液原料之單價達成每公斤945元 之合意，惟上訴人第2次以後之各次訂單，尚須經買賣雙 方就數量為協商，並經長庚生技公司確認訂單後始有效成立。則於買賣雙方就數量有協商結論、並經長庚生技公司確認前，尚無從形成有效之訂單，長庚生技公司顯無出貨之義務。上訴人上開主張，委不足採。 ㈢上訴人雖再主張：長庚生技公司不同意依其98年10月9日 之訂單出貨，並無正當理由，有違契約之約定云云，惟查： ⒈上訴人係向長庚生技公司購買乳液原料，經加工裝填包裝為其自有品牌「B.B.Face」商品後以電視購物方式售予消費者乙節，為兩造所不爭執。系爭契約明定：「茲因甲方（按指上訴人）採購乙方（按即長庚生技公司）本合約產品（下稱本合約產品），雙方同意約定條款如後：第1條：雙方同意條件如下：⒈產品名稱及包裝規 格名稱由甲方依據國家法規自行設計，對於產品說明內容、標示須經乙方檢討同意後始得印製使用，（『對乙方售於甲方之產品，甲方得以乙方研發作為標示』）。」、「⒎生產製造：乙方僅代製原料，其餘容器裝填及相關包裝生產製程由甲方負責製造生產....」等語（見原審卷一第12 頁），則上訴人得以長庚生技公司研發 作為標示者，係指長庚生技公司售予上訴人之乳液原料，並非上訴人之「B.B. Face」商品，殆無疑義。此由 上訴人檢送予長庚生技公司簽認之其「B.B.Face」商品外包裝係標示「研發/原料提供：長庚生物科技股份有 限公司」之情益徵，有該外包裝盒可憑（見原審卷一第106頁）。上訴人徒以上開條項約定：「對乙方售於甲 方之『產品』，甲方得以乙方研發作為標示」，係記載為「產品」，即謂係指其所銷售之「B.B.Face」產品，顯與上開契約條款之約定文義不符，不足採取。 ⒉查上訴人送予長庚生技公司簽認之外包裝係標示「研發/原料提供：長庚生物科技股份有限公司」、「代工廠 ：妃欐詩亞化粧品有限公司」，有該外包裝盒可憑（見原審卷一第106頁），惟上訴人於送請長庚生技公司簽 認後，實際上係委由安城化工廠有限公司（下稱安城公司）加工充填其「B.B.Face」產品乙節，業據上訴人陳明（本院卷第148頁），並有證明書、外包裝盒可憑（ 見本院卷第158、159-160頁），足見上訴人就產品說明內容、標示經長庚生技公司簽認同意後確有擅自變更之情事；另上訴人於98年1月17日在Viva電視購物台播出 其「B.B.Face」商品之購物廣告，標示「長庚生技研發」，並有去除斑點、改善黯沉、緊緻透亮、減少細紋、皺紋、消除法令紋、消除眼袋、全效拉提等功效等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第62頁），並有廣告看板內容、廣告節錄畫面可稽（見原審卷一第47-57、000- 000、107-112頁），與該乳液原料僅為一般化粧品，不具療效已有失出，且上訴人將其「B.B.Face」商品標示為「長庚生技研發」，亦與系爭契約約定僅乳液原料部分得使用長庚生技公司名義者不符，確有使消費者誤以為該「B.B.Face」產品係長庚生技公司所研發之虞。上訴人既有上開違約情事，系爭契約復約定上訴人第2次 以後之各次訂單，尚須經買賣雙方就數量為協商，並經長庚生技公司確認訂單後始有效成立，長庚生技公司於接獲訂單後非當然有出貨之義務，有如前述，則長庚生技公司要求於上訴人改善廣告內容前暫停出貨，尚符於契約之約定，難認有何債務不履行之情事。 ⒊上訴人雖再主張：長庚生技公司有將乳液原料送至安城公司，顯知悉其係委由安城公司加工，而其所販售之「B.B.Face」商品，除用長庚生技公司所提供之乳液原料逕為充填外，未有其他添加物，標示為長庚生技公司研發，亦無不合，此由長庚生技公司另與天獅集團之精華霜廣告，亦係直接將產品標示為「天獅─長庚」產品，足見標示為「長庚」乙節為長庚生技向來之合作方式，且為業界之慣例；而長庚生技公司亦派員協助拍攝電視銷售廣告所需之VCR，顯知悉其就產品之標示內容，嗣 後自不得執之拒絕出貨云云，惟查： ⑴長庚生技公司就有將乳液原料送至安城公司乙節，固不爭執，惟抗辯：僅係依上訴人之指示送貨至安城公司，並不知悉亦未同意上訴人變更加工廠為安城公司等語，上訴人就長庚生技公司知悉且同意上訴人變更加工廠為安城公司乙節，並未舉證以為證明，自難資為其有利之認定。 ⑵上訴人主張其「B.B.Face」商品係僅以長庚生技公司所提供之乳液原料逕為充填，未有其他添加物乙節，固據提出安城公司之證明書為證（見本院卷第158頁 ），惟亦見見上訴人向長庚生技公司購買乳液原料後，加以填充及包裝後，已將該產品訂為上訴人之自有品牌「B.B.Face」商品，而其填充及包裝過程亦未讓長庚生技公司參與及監督，則長庚生技公司為保護商譽及商標，限制上訴人僅得就原料之提供、研發使用其名義，確有其必要性。而「長庚」係長庚生技公司經註冊登記之商標，專用期限自89年3月16日起至99 年3 月15日止，嗣經經濟部智慧財產核准延展至109 年3月15日止，有中華民國商標註冊證、經濟部智慧 財產局98年12月18日（98）智商0247字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷一第158至161 頁），上訴人既與長庚生技公司於系爭契約明白約定僅得就長庚生技公司售於上訴人之乳液原料，以長庚生技公司研發作為標示，上訴人自應於購物廣告等宣傳資料上確實標記「原料」研發、提供為長庚生技公司，始符契約履行之忠誠信實。上訴人於其商品廣告中概括標示「長庚生技公司」研發，確有使消費者誤以為該「B.B.Face」產品係長庚生技公司所研發之虞，顯有違契約之約定，自不得以其係僅以長庚生技公司所提供之乳液原料為充填，未有其他添加物，卸免違約情事。⑶又長庚生技公司為利用大陸天獅集團之銷售管道，乃採與其合作之方式，同意天獅集團使用「天獅─長庚」之名義銷售雙方合作之商品乙節，業據被上訴人陳明（見本院卷第144頁），與上訴人係僅向長庚生技 公司購買乳液原料之買賣方式尚有不同，自不得比附援引。況且，上訴人既與長庚生技公司於系爭契約中明白約定僅乳液原料得使用長庚生技公司之名義，有如前述，自不得再執天獅集團或其他公司之標示方式，主張其「B.B.Face」商品，亦得使用長庚生技公司之名義。 ⑷又長庚生技公司有派員拍攝廣告錄影帶乙節，固為長庚生技公司所不爭執，並有廣告節錄畫面可憑（見原審卷第177頁），惟長庚生技公司係派員就其乳液原 料部分拍攝廣告錄影帶，該錄影帶並經上訴人剪輯為其「B.B.Face」商品廣告之部分內容乙節，為上訴人所未爭執，而長庚生技公司否認上訴人有將該「B.B.Face」商品廣告錄影帶及廣告字卡於播出前提交予伊觀看，上訴人就此亦自承無法舉證以證明長庚生技公司知悉並同意其廣告標示內容（見本院卷第166頁） ，自難僅執長庚生技公司有派員就其所販售之乳液原料之說明拍攝錄影帶，即認長庚生技公司有同意上訴人將其「B.B.Face」商品標示為長庚生技公司研發之情。 ㈣上訴人另主張陳俊吉於98年1月17日致電Viva電視購物台 稱：「幫我反應給那個叫『康泰』什麼東西的，你跟他講，請他打辦公室!開玩笑!我哪有研發這個東西什麼『B.B.face』的…」等語，固據提出錄音譯文及光碟為證（見原審卷一第66、67、139頁），並為被上訴人所不爭執，惟 查： ⒈觀諸上開錄音譯文記載Viva電視購物台客服人員與陳俊吉之對話內容為： 「Viva：請問要訂購長庚生技晶銀無瑕組嗎？ 陳：哈囉，我是長庚生技總經理，你們廣告不能這樣做! Viva：先生怎麼稱呼？ 陳：我陳俊吉總經理，長庚生技總經理，你們廣告不能這樣做!Viva？ Viva：對的，我們是Viva TV。 陳：廣告不能這樣做。 Viva：請問您是指哪方面....？ 陳：這個公司只是買我們的原料，竟然整個叫長庚生技的產品，你們是怎麼說的？ Viva：陳先生我跟你報告，對您的反應，我們會幫您作聯絡。 陳：幫我反應給那個叫「康泰」什麼東西的，你跟他講，請他打辦公室!開玩笑!我哪有研發這個東西什麼「B.B.Face」的？打我的那個...從頭到尾 叫長庚生技、長庚醫院的.... Viva：陳先生我們會請人員幫您做處理。 陳：亂搞!我找法律事務室處理，怎麼可以這個樣子 ？你們跟那個公司講，先跟我們銷售人員，就那個OEM那個處長連絡... Viva：這邊我們會請人員幫你作查詢，請您放心....陳：不能這樣作喔，告你們喔，告公司....我是長庚生技總經理陳俊吉，你跟他們講，請他們星期一來我公司，....亂搞、亂搞........」 （見原審卷一第66-67頁），足見陳俊吉係因上訴人於 Viva購物台銷售「B.B.Face晶銀無瑕組」時，宣稱該產品為「長庚生技B.B.face晶銀無瑕組」，易使消費者混淆誤認該產品係長庚生技公司研發、生產，所為之澄清與異議，並要求改正廣告用語，應可認定。 ⒉而系爭契約第1條第1項所稱「對乙方售於甲方之產品，甲方得以乙方研發作為標示」，係指長庚生技公司售予上訴人之乳液原料，上訴人得以長庚生技公司研發作為標示，非謂上訴人銷售之「B.B.Face」產品亦得標示為長庚生技公司研發，有如前述，上訴人稱其產品為「長庚生技B.B.Face」確足以使一般消費者發生混淆誤認之虞；再者，系爭契約第4條第2項第3款約定：「甲方（ 按即上訴人）在推展雙方合作產品所需之媒體活動規劃、商品標示及文宣，在不違反相關法令、不影響乙方品牌形象及理念推展的情況下，乙方同意配合甲方」，依其反面解釋，上訴人之媒體活動規劃、商品標示及文宣，若影響長庚生技公司之品牌形象時，長庚生技公司並無配合之義務，且同條第1項第1款約定：「甲方對產品所做的行銷廣告，若有違反政府法令遭衛生單位處罰時，由甲方自行承擔，與乙方無關」，倘若上訴人對其銷售之「B.B.Face」產品所為之廣告內容及標示，有違反公平交易法等相關法令規定之虞時，陳俊吉予以制止並要求改正，應符系爭契約之約定。是以，陳俊吉之上開言論既純係澄清上訴人銷售之「B.B.Face」產品並非長庚生技公司研發，長庚生技公司僅售予上訴人乳液原料，核與客觀事實一致，尚難認具有侵害上訴人商譽之不法情事。 ㈤綜上，上訴人稱其「B.B.Face」產品為長庚生技公司研發，確與系爭契約之約定不符，長庚生技公司於上訴人改善前暫緩出貨，符於契約之約定，尚難認有債務不履行之情事，另陳俊吉之上開言論乃就長庚生技公司僅係售予上訴人乳液原料，並未研發上訴人所銷售之「B.B.Face」產品為事實陳述，並就該產品之廣告內容足以誤導消費者發生混淆誤認之虞，致影響長庚生技公司之品牌形象，為澄清並要求改正，亦難謂係不法侵害上訴人之商譽，有如前述，從而，上訴人主張長庚生技公司無故違約未依訂單出貨，並陳俊吉致電Viva電視台之言論，不法侵害其商譽，請求被上訴人連帶賠償損害，並共同書立道歉啟示，即屬無據，不應准許。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約第7條第2項、民法第227條、 第28條、第184條第1項、第195條第1項之規定，請求被上訴人連帶給付298萬8345元，及自100年2月24日（即起訴狀繕 本最後送達被上訴人之翌日）起至清償日止，按年息5％計 算之利息，並共同書立如附件所示之道歉啟示，以雙掛號方式郵寄穎達公司及Viva公司，並將回執交付予上訴人，均無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其就金錢請求部分所為假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 13 日民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 吳燁山 法 官 陳麗玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 14 日書記官 林淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。