101年度上字第553號｜民事：異議之訴｜裁判日期：102 年 02 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第553號上　訴　人　曹　永訴訟代理人　曾孝賢律師張明維律師被上訴人　黃永明上列當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年3月14日臺灣士林地方法院100年度訴字第628號第一審判決提起上訴，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律關係上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件上訴人主張伊以其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地所有權應有部分6分之1（下稱系爭土地），為被上訴人設定最高限額新臺幣（下同）513萬2,567元之抵押權（下稱系爭抵押權），其抵押債權不存在，為被上訴人所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，債權債務關係之存否即屬不明，上訴人據而提起本件確認之訴，依上開說明，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。二、上訴人起訴主張：緣訴外人忠義開發工程股份有限公司（下稱忠義公司）前與家興工程行合作，以忠義公司之名義參與交通部公路總局第二區養護工程處（下稱養工處）「131線3K＋020～3K＋250、3K＋980～5K＋100道路拓寬工程」（下稱系爭工程）之投標。忠義公司於民國94年7月23日與養工處簽訂系爭工程合約，再於94年8月6日與家興工程行簽訂承攬契約（下稱系爭次承攬契約），將系爭工程全部委由家興工程行施作，並約定忠義公司應於接獲養工處所核發之工程估驗款後，扣除當期估驗款之發票金額（5%）及管銷費用（3%），於5日內匯至家興工程行指定帳戶。嗣因忠義公司積欠家興工程行系爭工程之履約保證金350萬元、第4期中央款134萬8,354元、第4期地方款28萬4,213元，合計513萬2,567元，除由忠義公司簽立借據並簽發9張支票以為擔保外，另由伊將系爭土地設定同額之系爭抵押權予被上訴人以為擔保。惟兩造間並無借貸關係，系爭抵押權所擔保者，乃訴外人忠義公司對家興工程行所積欠之履約保證金350萬元及工程款163萬2,567元。惟因第四期估驗款尚餘1,632萬5,687元已於工程完工驗收總價6,711萬5,958元結算，而家興工程行對忠義公司尚有代墊款430萬2,600元未返還，與工程履約保證金相抵，已全部償還被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權已因抵銷而歸於消滅，自應予以塗銷。為此，提起本件訴訟，求為判決確認上訴人以其所有之系爭土地，為被上訴人所設定之系爭抵押權，其抵押債權不存在；被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人於94年12月22日以其所有系爭土地，為被上訴人所設定之士林字第360740號、擔保債權總金額為最高限額513萬2,567元之系爭抵押權，其抵押債權不存在，被上訴人並應將系爭抵押權予以塗銷。三、被上訴人則以：系爭抵押權所擔保者，乃伊對上訴人之消費借貸債權，兩造並於94年12月23日簽署借據（下稱系爭借據），且於系爭抵押權設定登記契約書記載上訴人為設定義務人及債務人之意旨明確。況上訴人對於伊聲請拍賣抵押物裁定提起抗告時，亦陳稱「本件抗告人（即上訴人）對相對人（即被上訴人）之債務已經消滅」，而自認伊確為系爭抵押權所擔保借款債權之債務人，足認上訴人係以自己名義向伊借款供忠義公司作為工程款使用，系爭抵押權擔保之債權，存在於伊與上訴人間，則忠義公司與家興工程行間之債權債務關係、是否業經抵銷，均與系爭抵押權所擔保之債權無涉等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：㈠忠義公司參與系爭工程之投標。得標後，忠義公司於94年7 月23日與養工處簽訂系爭工程合約，再於94年8月6日與家興工程行簽訂系爭次承攬契約，將系爭工程全部委由家興工程行（由訴外人陳振興獨資經營）施作。㈡忠義公司以上訴人為代表人，於94年12月19日與被上訴人、陳振興簽立協議書（下稱系爭協議書）。㈢上訴人於94年12月22日，以其所有之系爭土地，設定最高限額513萬2,567元之抵押權予被上訴人。系爭抵押權之設定義務人及債務人均登記為上訴人。㈣上訴人於94年12月23日簽署借據即系爭借據。借據上甲方由上訴人簽名，乙方由被上訴人、訴外人陳振興簽名。五、上訴人主張兩造間並無借貸關係，系爭抵押權所擔保者，乃訴外人忠義公司對家興工程行所積欠之履約保證金350萬元及工程款163萬2,567元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠忠義公司於94年7月23日承攬養工處定作之系爭工程後，再於94年8月6日與家興工程行簽訂系爭次承攬契約，將系爭工程全部委由家興工程行施作，已如前述。忠義公司將系爭工程轉包予家興工程行（由訴外人陳振興獨資經營）後，於94年12月19日與訴外人陳振興、被上訴人達成協議：「一、本工程之履約保證金伍佰壹拾伍萬捌仟元整，均由乙方（即被上訴人、陳振興）以現金支付，因甲方（即忠義公司）挪用其中之叁佰伍拾萬元，改由臺灣銀行士林分行立約給付，導致現今本工程估驗款需撥至臺灣銀行指定帳戶，並第四期工程估驗款（中央款）壹佰捌拾肆萬捌仟叁佰伍拾肆元整，臺灣銀行只撥付伍拾萬元整，尚欠壹佰叁拾肆萬捌仟叁佰伍拾肆元。二、今甲方以士林區三玉段五小段742地號質押給乙方，乙方願提現金叁佰伍拾萬撤換臺灣銀行質押之履約保證金，同時辦理估驗款通（自）提作業，授權乙方自行提領，並將由業主（交通部公路總局第二區養護工程處）所開立之四張履約保證金收據，交由乙方保管並自行辦退。三、甲方目前尚欠乙方之履約保證金叁佰伍拾萬及第四期工程款壹佰叁拾肆萬捌仟叁佰伍拾肆元、第四期地方款貳拾捌萬肆仟貳佰壹拾叁元共計伍佰壹拾叁萬貳仟伍佰陸拾柒元整，甲方所質押之士林區三玉段五小段742地號，於還清上述之金額，乙方願意解除設定」，有系爭協議書附卷可稽（見原審卷第50頁），足見忠義公司因挪用家興工程行所提供之履約保證金及積欠家興工程行第4期工程款共計513萬2,567元，故與家興工程行即陳振興、被上訴人約定忠義公司應還清上開款項。準此可知，忠義公司與被上訴人、陳振興間有約定將忠義公司前開系爭協議書所載之款項作為消費借貸標的之真意，則忠義公司與被上訴人、陳振興間當已成立消費借貸契約。㈡上訴人雖主張系爭借據之當事人為訴外人忠義公司及訴外人家興工程行云云，惟觀諸94年12月23日簽立之系爭借據，約定：「本人曹永吉（忠義開發工程股份有限公司代表以下簡稱甲方）向陳振興、黃永明（家興工程行代表以下簡稱乙方）借款部分：『工程履約保證金叁佰伍拾萬元』及第四期工程估驗款『中央款壹佰捌拾肆萬捌仟叁佰伍拾肆元（中央款甲方已於九十四年十二月十六日電匯伍拾萬元至乙方帳戶，尚餘壹佰叁拾肆萬捌仟叁佰伍拾肆元）』、『地方款貳拾捌萬肆仟貳佰壹拾叁元』，總計伍佰壹拾叁萬貳仟伍佰陸拾柒元整（月息1.5%由甲方支付），『還款日期為九十五年三月二十日』…甲方於九十四年十二月二十一日開立以下支票，並授權乙方自行填寫兌現日期，作為還款依據…甲方以○○區○○段0○段000地號質押給乙方，待甲方還清上述金額，乙方得解除設定」（見原審卷第28頁），該借據內文雖記載上訴人為忠義公司代表，陳振興、被上訴人為家興工程行代表，惟以加註形式記載；且該約款內容亦載以「本人曹永吉」「陳振興、黃永明」；又系爭借據所載工程履約保證金350萬元、第四期工程估驗款之中央款184萬8,354元、地方款 28萬4,213元，總計513萬2,567元，與系爭協議書所載債務之名稱、金額均一致。另系爭借據係由上訴人（原名為「曹永吉」）、被上訴人、訴外人陳振興以個人名義，分別於甲乙方欄位簽署姓名並填載身分證號碼及地址（見原審卷第28頁）。依系爭借據意旨，已明示借款人為上訴人，貸與人為被被上訴人、陳振興。系爭借據第1行、第2行雖以括弧方式加註曹永吉為忠義公司代表，被上訴人為家興工程行代表，惟此僅係表彰借款之緣由、目的及用途，尚不影響上訴人與被上訴人、訴外人陳振興間有合意簽立書面之系爭借據之真意，蓋忠義公司、家興工程行並未以公司或商號名義於系爭借據之簽立人欄簽章。另忠義公司應給付予家興工程行之第四期工程款遭銀行扣押，致忠義公司無法給付該工程款，經由被上訴人與上訴人協議，該工程款轉為忠義公司欠負家興工程行之借款，惟因陳振興認忠義公司尚欠其他工程款未付而表示不同意，再委由被上訴人續與上訴人協商，獲上訴人同意以系爭土地擔保，以其名義向被上訴人及陳振興借貸 513萬2,567元以清償忠義公司應給付予家興工程行之履約保證金及工程款，其中350萬元部分，由陳振興與被上訴人簽發現金支票予上訴人，另外163萬2,567元由其等匯款予家興工程行等情，業經證人即家興工程行之經營者陳振興證述明確（見本院卷第89至90頁），復有存摺存款存入憑款、轉帳收入傳票、支票附卷可稽（見原審卷第155至159頁），足見上訴人與被上訴人、陳振興達成協議而以其個人名義而非代理忠義公司簽立系爭借據，上訴人上開主張，自難信為真實。㈢按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸；第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。民法第474條第2項、第300條分別定有明文。本件上訴人雖主張：伊未取得被上訴人交付之借款，兩造間無借貸法律關係存在云云。惟上訴人於系爭協議書簽署（即忠義公司與被上訴人、陳振興間成立消費借貸契約）後之94年12月23日另與被上訴人、陳振興簽署系爭借據，就忠義公司對被上訴人、陳振興所負之消費借貸債務，具體表明願依消費借貸之法律關係負清償之責，是上訴人係以系爭借據之簽訂，與債權人即上訴人及陳振興締約表示願承擔債務人忠義公司之債務，依民法第300條之規定，忠義公司對被上訴人、陳振興所負之借款債務，於系爭借據簽訂時，即已移轉於上訴人。又忠義公司之登記負責人為上訴人之妻曹鄭瑞珠，上訴人則自94年起擔任忠義公司之監察人，為上訴人所不爭（見原審卷第186頁反面），則上訴人同意為忠義公司承擔債務，亦屬情理之常。另被上訴人及訴外人陳振興給付513萬2,567元以清償忠義公司應給付予家興工程行之工程款，有存摺存款存入憑款、轉帳收入傳票、支票附卷可稽（見原審卷第155至159頁），並經證人陳振興證述在卷，已如前述，是被上訴人已交付借款予忠義公司至明。上訴人辯稱：伊未收受消費借貸款項，並未對被上訴人負消費借貸債務云云，殊難採取。㈣又按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；反之，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。另公文書推定為真正，民事訴訟法第355條第1項定有明文。至其證明力（憑信力或價據證值）則由事實審法院依調查證據之結果，依其自由心證判斷之。本件上訴人雖主張系爭協議書已載明系爭抵押權之目的係擔保忠義公司對被上訴人所負債務云云，惟上訴人所有之系爭土地係於簽立系爭借據前一日之94年12月22日設定最高限額513 萬2,567元之抵押權予被上訴人，於登記申請書、抵押權設定契約書上所記載之義務人及債務人均為上訴人等情，有土地登記申請書、臺北巿士林地政事務所101年9月17日北巿士地資字第00000000000號函暨檢附系爭抵押權登記申請文件影本附卷可稽（見原審卷第30頁至第31頁反面；本院卷第54至60頁），且為兩造所不爭。申請登記以外之約定事項欄固登載：「設定原因：工程款之擔保」，而上訴人於申請設定系爭抵押權前，與被上訴人及其妻同往蔡錦珠事務所，委託蔡錦珠填載土地登記申請書，並由兩造告知土地登記申請書所示項目內應記載之內容，但未告知系爭抵押權設定之原因，亦未將系爭協議書、系爭借據交付予蔡錦珠閱覽，蔡錦珠曾問及設定之目的，其中一人回答係工程款擔保，蔡錦珠乃於土地申請登記書「申請登記以外之約定事項」欄內記載「設定原因：工程款之擔保」，其他在場者未表示異議等情，並經證人蔡錦珠證述明確（見本院卷第87頁背面至第88頁背面），惟觀諸目前不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容（見本院卷第55至60頁），明列登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項規定自明。此種抵押權擔保之債權固以將來發生者為常，但不排除於最高限額抵押權設定時已存在之特定債權為其擔保債權。本件上訴人於94年12月22日設定系爭抵押權予被上訴人，權利存續期間自94年12月22日起至96年12月21日止，擔保債權總金額為最高限額513萬2,567萬元，債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期，利息：依照各個契約約定，遲延利息（率）：無、違約金：無等情，有土地登記第二類謄本、土地登記申請書附卷可稽（見原審卷第29頁至第31頁背面）。足見系爭抵押權所擔保之範圍包括上訴人因基礎原因關係所生各筆債務之本金及遲延利息至明。且系爭協議書之借貸債務既已由上訴人承擔，業如前述，系爭抵押權且非以忠義公司為債務人而設定，係以上訴人為系爭抵押權之義務人兼債務人。又系爭抵押權設定契約之兩造於設定抵押權時，已有系爭借貸債務之存在，兩造間有以所設定抵押權供借貸債權擔保之合意，始由訴外人蔡錦珠填載土地登記申請書，且於「擔保權利金額」欄記載「最高限額新台幣伍佰壹拾叁萬貳仟伍佰陸拾柒元」，與上訴人承擔借款債務金額相同，故依兩造之真意，系爭抵押權的設定之目的應係為擔保上訴人對被上訴人所負因工程款爭議所衍生之借款債務之清償。兩造間於就忠義公司與家興工程行間因工程款爭議達成之協議如系爭協議書、系爭借據所示，已如前述，故訴外人蔡錦珠雖於於申請登記書「申請登記以外之約定事項」欄內記載「設定原因：工程款之擔保」，亦難以此推定系爭抵押權所擔保之債權，係忠義公司與家興工程行，或與被上訴人間之工程款債權，而系爭借款債權非系爭抵押權效力之所及。上訴人主張伊與被上訴人間並無借款之債權債務關係，僅係為忠義公司積欠家興工程行之債務提供物上保證云云，應無可採。又系爭抵押權之存續期間為94年12月22日至96年12月21日（見原審卷第29頁、第31頁反面），系爭借據係簽立於94年12月23日，所生之消費借貸債務係於系爭抵押權存續期間內所發生，自屬系爭抵押權所擔保之債權。六、承前所述，上訴人對被上訴人負有513萬2,567元之消費借貸債務。上訴人雖主張第四期估驗款尚餘1,632萬5,687元已於工程完工驗收總價6,711萬5,958元結算，家興工程行對忠義公司尚有代墊款430萬2,600元未返還，上開債權足供相抵，該消費借貸債務業因抵銷而消滅云云，惟經被上訴人否認忠義公司對家興工程行有上開債權存在，且按民法第334條規定，須以二人互負債務為前提，始得主張抵銷，上訴人以家興工程行對忠義公司負有債務為主動債權，主張與本件其對被上訴人所負之消費借貸債務抵銷，於法無據。上訴人復未能舉證證明其業已清償或其他債務消滅之事實，其對被上訴人既負有513萬2,567元之消費借貸債務，則其起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，為無理由。七、綜上所述，上訴人前述積欠之借貸債務513萬2,567元在系爭抵押權擔保範圍內，上訴人並未舉證證明業已清償，則上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，並本於民法第767條規定，請求被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 2 月 5 日民事第十一庭審判長法官鄭純惠法官蕭胤瑮法官徐福晉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 2 月 7 日書記官秦仲芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度上字第553號

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