臺灣高等法院101年度上字第588號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 01 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第588號上　訴　人　羅彩樺（原名：羅雲嬌）
訴訟代理人　劉博文律師
被　上訴人　陳重陽
鄒樹芝
上　一　人
訴訟代理人　謝智硯律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國101 年3
月22日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第2888號第一審判決提起上訴，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人陳重陽應給付原審被告張富傑新臺幣叁佰柒拾萬捌仟肆佰陸拾柒元，及自民國一百零一年一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
如原審被告張富傑已就原判決主文第一項為給付，被上訴人陳重陽於其給付範圍內即免除給付之義務。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人陳重陽負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人陳重陽給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾肆萬元為被上訴人陳重陽預供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人陳重陽未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審起訴聲明第2 項雖記載為：被上訴人陳重陽、鄒樹芝應給付原審被告張富傑新臺幣（下同）370 萬8,467
元，及自民國（下同）85年7 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領。惟由其第1 項聲明、第3 項聲明分別為：原審被告張富傑應給付上訴人370
萬8,467 元，及自85年7 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；前二項如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內即免除給付之義務等情以觀，當知上訴人起訴時就請求被上訴人二人所為給付之真意，亦係請求被上訴人「各」給付370 萬8,467 元之本息，並經本院於首次開庭時即向上訴人確認無訛（見本院卷第26頁反面），合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠伊與原審被告張富傑於85年2 月26日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定伊將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）出賣予原審被告張富傑，買賣總價款實為950 萬元，惟為貸款之需而將買賣總價款於系爭買賣契上記載為1,438 萬元，並透過崇實房屋北新店經理即被上訴人陳重陽，委託該店代書即被上訴人鄒樹芝代辦系爭不動產所有權移轉登記、抵押權設定及銀行貸款等相關事宜，而伊已依約將系爭不動產所有權移轉登記予原審被告張富傑，原審被告張富傑自應給付伊剩餘之買賣價金370 萬8,467 元（下稱系爭買賣尾款）。又被上訴人鄒樹芝代理原審被告張富傑向銀行申辦及取得貸款後，原應將一部分貸款用以清償伊先前就系爭不動產所設定之抵押債務，其餘貸款則用以支付系爭買賣尾款。詎被上訴人2 人竟於85年7 月5 日偽造原審被告張富傑為領款人名義之取款憑條、匯款申請書，將剩餘貸款370 萬8,467 元（下稱系爭貸款餘額）匯入被上訴人陳重陽於訴外人彰化商業銀行北新分行之帳戶內，而未將系爭貸款餘額返還予原審被告張富傑或直接將系爭貸款餘額支付予伊，故被上訴人2 人取得系爭貸款餘額為無法律上原因而受有利益，自應將系爭貸款餘額返還予原審被告張富傑，惟因原審被告張富傑怠於行使權利，伊自得代位原審被告張富傑行使權利。又伊與被上訴人鄒樹芝間具有委任契約關係，被上訴人鄒樹芝自應忠實履行委任事務，並依委任本旨將系爭貸款餘額移轉予原審被告張富傑或伊，然被上訴人鄒樹芝違反上開之義務，自應負債務不履行責任。爰先位依系爭買賣契約請求原審被告張富傑給付買賣價金370 萬8,467 元，及依民法第242 條、第179 條規定，請求被上訴人給付原審被告張富傑370 萬8,467 元之本息，由上訴人代位受領，另備位依民法第544 條規定請求被上訴人鄒樹芝賠償損害370
萬8,467 元。並先位聲明：①原審被告張富傑應給付上訴人370 萬8,467 元，及自85年7 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②被上訴人陳重陽、鄒樹芝應各給付原審被告張富傑370 萬8,467 元，及自85年7 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領；③前二項如張富傑或其中一被上訴人已為給付，其餘之人於其給付範圍內即免除給付之義務；④願供擔保請准宣告假執行。另備位聲明：①被上訴人鄒樹芝應給付上訴人370 萬
8,467 元，及自85年7 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
㈡被上訴人鄒樹芝確為買賣雙方共同委任處理系爭買賣契約相關事宜之代書，負責處理系爭買賣之過戶、貸款事宜，被上訴人陳重陽則為系爭買賣契約之仲介。被上訴人鄒樹芝因處理他人事務，而占有形式上由張富傑貸得，實質上應歸屬於伊之系爭貸款餘額370 萬8,467 元，雖其嗣將該款項匯入被上訴人陳重陽之帳戶中，然其為惡意受領人，依民法第182
條第2 項規定，仍應將所受上開之不當利益，附加利息返還於張富傑。至被上訴人陳重陽因被上訴人鄒樹芝將上開款項匯入其帳戶，亦受有不當利益，且為惡意受領人，依民法第182 條第2 項規定，亦應返還張富傑並附加利息。然張富傑怠於行使上開權利，伊為保全對張富傑買賣價金請求權，自得代位張富傑行使該不當得利返還請求權。
㈢被上訴人鄒樹芝既受伊委任辦理系爭買賣之貸款事宜，卻未將系爭貸款餘額交付予伊，亦未經張富傑之同意，反逕匯入被上訴人陳重陽帳戶中，仍對伊謊稱銀行尚未撥款，顯見被上訴人鄒樹芝確實違反忠實及善良管理人之注意義務，自應負損害賠償之責。
二、被上訴人鄒樹芝則以：
㈠上訴人與伊間就系爭不動產買賣雖存在委任關係，但委任範圍僅限於所有權移轉等代書業務，不包括由專職房屋仲介業務之陳重陽所處理之銀行貸款事宜，是就銀行貸款撥款對象，無涉伊與上訴人間之委任事務。系爭貸款關係係存在於張富傑與銀行間，伊並未受委任處理「上訴人」與銀行間之貸款事務，且系爭不動產買賣時之銀行貸款事務如款項撥付等，乃被上訴人陳重陽所處理，非伊所處理。
㈡伊自始並未經手、管理系爭370 萬元8,467 元之貸款餘額，且張富傑已於85年7 月22日自被上訴人陳重陽處收受系爭貸款餘額，故伊並無何不當得利之行為。張富傑嗣為免遭上訴人追償系爭買賣尾款，捏造行為前後不一、犯罪地不相同且犯行發覺時間反於邏輯等詞，誣告伊及被上訴人陳重陽，圖謀轉嫁民事責任，業經檢察官查明，足認伊並無不當得利。㈢上訴人所提出之錄音譯文，並未能證明係伊於85年7 月13日與上訴人間之對話，且依該譯文，亦足證明伊不知被上訴人陳重陽係如何辦理系爭貸款事務，縱認係85年7 月13日之對話，然伊當時非明知實情而刻意謊稱貸款尚未放款，僅係誤認現況。又伊就貸款事宜與上訴人間既無委任關係，亦無告知上訴人貸款是否已放款之義務，是上訴人所提之錄音譯文，無法證明伊有違反委任義務或構成不當得利之情。
㈣縱認張富傑對伊有不當得利返還請求權，然上訴人迄未證明其若不代位張富傑行使該權利，張富傑無資力或資力不足清償其對上訴人所負給付系爭房屋買賣價金之債務，是上訴人不得依民法第242 條規定代位行使張富傑之上開債權等語置辯。
三、被上訴人陳重陽未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審對於上訴人之請求，判決：原審被告張富傑應給付上訴人370 萬8,467 元，及自85年7 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；另先位聲明：㈠被上訴人陳重陽、鄒樹芝應各給付張富傑370 萬8,467 元，及自85年7 月5 日起至清償日止，按週年利率息5%計算之利息，並由上訴人代位受領；㈡前項如其中一被上訴人或張富傑已為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內即免除給付之義務。另備位聲明：㈠被上訴人鄒樹芝應給付上訴人370 萬8,467 元，及自85年7 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原審命張富傑給付系爭買賣尾款部分，未據張富傑上訴，已告確定）。
五、上訴人主張其與張富傑於85年2 月26日簽訂系爭買賣契約，將其所有之系爭不動產出售予張富傑，並於85年6 月29日辦理所有權移轉登記，張富傑尚有系爭買賣尾款370 萬8,467
元未付。被上訴人陳重陽時任崇實房屋北新店經理，與被上訴人鄒樹芝為夫妻（雙方於91年10月30日辦理離婚登記），負責仲介上訴人與張富傑間之系爭不動產買賣相關事項。被上訴人鄒樹芝為土地代書，就系爭買賣契約負責處理稅捐、地政登記及辦理銀行貸款相關事宜。張富傑所有之臺北區中小企業銀行（下稱臺北中小企銀）帳戶於85年7 月5 日提領370 萬8,467 元，嗣於同日匯入陳重陽所有之彰化商業銀行帳戶中之事實，業據提出房地產買賣契約書、匯款申請書、取款憑條、歷史明細檔查詢單、永豐商業銀行萬華分行99年7 月15日函為證（見原審卷第77-87 頁、第90頁），並為被上訴人鄒樹芝所不爭執，自堪信為真實。
六、本件之爭點：㈠張富傑對被上訴人陳重陽、鄒樹芝有無不當得利返還請求權？金額若干？上訴人得否代位張富傑行使上開請求權，並代為受領？㈡上訴人與被上訴人鄒樹芝間就系爭買賣是否訂有委任契約？㈢上訴人得否依民法第544 條規定請求被上訴人鄒樹芝賠償損害？金額若干？茲析述如下：㈠張富傑對被上訴人陳重陽、鄒樹芝有無不當得利返還請求權？金額若干？上訴人得否代位張富傑行使上開請求權，並代為受領？
①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第179 條、第182 條第2 項分別定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。又按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院21年上字第305 號判例、59年臺上字第4045號判例、64年臺上字第2916號判例意旨參照）。
②上訴人與張富傑於85年2 月26日簽訂系爭買賣契約，將其所有之系爭不動產出售予張富傑，並於85年6 月29日辦理所有權移轉登記，張富傑尚有系爭買賣尾款370 萬8,467
元未付。被上訴人陳重陽時任崇實房屋北新店經理與被上訴人鄒樹芝為夫妻（雙方於91年10月30日辦理離婚登記），負責仲介上訴人與張富傑間之不動產買賣相關事項。被上訴人鄒樹芝為土地代書，就系爭買賣契約負責處理稅捐、地政登記及辦理銀行貸款相關事宜。張富傑所有之臺北中小企銀帳戶於85年7 月5 日提領370 萬8,467 元，嗣於同日匯入陳重陽所有之彰化商業銀行帳戶中，已如上述，該部分事實已堪認定。
③至張富傑究有無將系爭貸款餘額交由上訴人陳重陽保管之意，被上訴人陳重陽嗣有無將系爭貸款餘額交還予張富傑，兩造則多所爭執。經查：
⑴被上訴人鄒樹芝既受託就系爭買賣契約辦理稅捐、地政登記及辦理銀行貸款相關事宜，已如上述。而張富傑為系爭買賣契約之買受人，欲以銀行貸款作為買賣價金之給付，是就辦理銀行貸款事宜之委任關係，係存在於張富傑與被上訴人鄒樹芝間，亦堪認定。是被上訴人鄒樹芝為張富傑辦理銀行貸款，經銀行核撥款項後，應將該款項交予張富傑，或經張富傑之指示交予上訴人，亦堪認定。
⑵系爭貸款餘額係被上訴人鄒樹芝經被上訴人陳重陽指示，自張富傑之貸款撥款帳戶匯入陳重陽之帳戶，業據被上訴人鄒樹芝自認在卷（見本院卷第27頁反面），惟上開匯款是否經張富傑同意，亦即張富傑是否有將系爭貸款餘額交由被上訴人陳重陽保管一節，兩造則多有爭執。被上訴人鄒樹芝就此固提出張富傑分別於85年7 月5
日所出具予被上訴人陳重陽之託管同意書，經核閱該託管同意書載明：「茲將…房屋貸款交付崇實仲介公司託管，未經本人同意，不得擅自支付羅雲嬌，否則將依法追究之」（見本院卷第64頁）。然張富傑於85年8 月17日即寄發存證信函予被上訴人2 人，請被上訴人將其等所代保管之臺北中小企銀存摺歸還，及向臺北中小企銀貸款收付明細表及系爭貸款餘額歸還，以利其將款項給付上訴人之買賣尾款，表明貸款餘額本應存於存摺內，竟遭被上訴人盜領。並請歸還系爭房地之所有權狀。另表明85年8 月12日係遭被上訴人陳重陽脅迫而於偵查中偽證，系爭貸款餘額交被上訴人陳重陽保管係不實陳述等情（見原審卷第88-89 頁）；參以張富傑嗣於89年11月23日臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）另案偵查中陳稱：「（尾款託管同意書是）羅雲嬌告我，陳重陽告訴我叫我說錢是託他保管，他保證一定會解決，所以我要求他在尾款同意書上再簽名，事實上錢在陳重陽處，我沒保管」（見本卷第94頁）。是張富傑早於85年、89年間即數次表明託管同意書所載與事實不符。是該託管同意書所載是否與事實相符，已非無疑。況參以張富傑於85年7 月3 日自貸款銀行即臺北中小企銀領取478 萬875 元以清償系爭不動產抵押債務之取款憑條上，除張富傑之印文外，確有張富傑之簽名（見原審卷第87頁），然85年7 月5 日領取系爭貸款餘額之取款憑條，則僅有張富傑之印文，而無張富傑之簽名（見原審卷第85頁），是被上訴人鄒樹芝所辯85年7 月5 日領款時張富傑亦在場云云，顯屬有疑，否則被上訴人鄒樹芝何以未如2 日前之領款般，請張富傑於取款憑條上簽名？反足徵張富傑所辯其於85年7 月5 日當天實未同意將系爭貸款餘額交由被上訴人陳重陽保管一節並非全屬子虛。然張富傑既不否認於系爭尾款託管同意書上簽名，並自陳其要求被上訴人陳重陽亦於尾款託管同意書上簽名，無論該託管之同意，係於張富傑發現系爭貸款餘額存入被上訴人陳重陽帳戶前或後，均已因張富傑書立該託管同意書而同意將系爭貸款餘額交由被上訴人陳重陽所保管。
⑶張富傑同意將系爭貸款餘額交由被上訴人陳重陽保管，雖如上述。然被上訴人陳重陽嗣有無將所保管之款項交還張富傑一節，兩造亦多所爭執。經查：
被上訴人鄒樹芝固提出張富傑於85年7 月22日所出具予被上訴人陳重陽之取款證明書為證，經核閱該取款證明書雖載明：「茲收受板橋市○○街000 巷0 號款項：370 萬8,467 元無誤」等情（見本院卷第65頁）。然該取款證明書之立書人張富傑，於85年8 月17日旋即寄發存證信函予被上訴人2 人，請被上訴人將其等所代保管之臺北中小企銀存摺歸還，及向臺北中小企銀貸款收付明細表及系爭貸款餘額歸還，以利其將款項給付上訴人之買賣尾款，表明貸款餘額本應存於存摺內，竟遭被上訴人盜領。並請歸還系爭房地之所有權狀等情（見原審卷第88-89 頁）；參以張富傑嗣於89年11月23日臺北地檢署另案偵查中陳稱：「（取款證明書）是陳重陽拿空白紙給我簽名」（見本卷第94頁）。是該取款證明書所載是否與事實相符，已非無疑。
參以上訴人所提出張富傑與被上訴人陳重陽於85年8
月12日對話錄音譯文，陳重陽表示：「（貸款餘額）沒有託你保管，怎麼沒保障你有拿保管條」，經張富傑質以日期不一樣，陳重陽再答以：「…現在你回去拿筆黑色筆填上去就好（指保管條）」、「不然我現在填上去…」、「你有拿尾款保管單，保管條在你那裏」、「那不管，實際上錢在我這邊，你有拿到單據，單據是你的不錯」、「（單據）日期不對什麼，不對什麼，所有款項都是我保管的」等情（見原審卷第99-100頁）。而該錄音帶前於臺北地檢署另案偵查中曾當庭播放錄音帶勘驗，被上訴人陳重陽亦當庭承認確為其聲音無訛（見本院卷第50-51 頁），僅辯稱：聽不很清楚，且質疑對話時間是否為85年8 月12日，並稱當日對話其意為：「85年7 月5 日至85年7 月22日之間是我保管，張富傑要我改日期，我當然不同意…」等情（見本院卷第50-51 頁），顯見確有上開對話內容。
佐以張富傑於85年8 月16日、85年8 月18日先後出具同意書、委託書予上訴人，其中同意書係載明：「茲同意崇實房屋北新店經理陳重陽、代書部鄒樹芝將辦理銀行貸款餘款支付賣方羅雲嬌【自85年7 月5 日同意付尾款給羅雲嬌，並會同本人張銀得（即張富傑）】」等情（見本院卷第71頁）；委託書則載明：「本人張銀得（即張富傑）授權委託羅雲嬌向崇實房屋北新店經理陳重陽、代書鄒樹芝取回臺北縣板橋市○○街000 巷0 號土地所有權狀…及建物所有權狀…」等情（見本院卷第70頁），亦堪認系爭貸款餘額於斯時確仍未返還張富傑，否則張富傑可逕將尾款給付上訴人，焉有再出具同意書予上訴人之理，益徵上開取款證明書確與事實不符，而不足採。至被上訴人鄒樹芝前已於本院就上開同意書、委託書之形式上真正表示並無意見（見本院卷第68頁反面），嗣雖撤銷該自認（見本院卷第73頁反面），然並未能就該自認有何與事實不符之情事舉證以實其說，依民事訴訟法第279
條第3 項之規定，自不生撤銷自認之效力。
至卷附臺北地檢署檢察官87年度偵字第9552號不起訴處分書（見原審卷第32-33 頁），雖認定85年7 月20日原預定點交系爭房地，因被上訴人陳重陽向上訴人要8 萬元仲介費，上訴人認過高而不願給付，被上訴人陳重陽於同日於自己銀行帳戶提領450 萬元，分別存入自己及被上訴人鄒樹芝帳戶279 萬6 千元，85年7 月22日再由上訴人鄒樹芝帳戶內提領3 百萬元等情。該偵查卷業經銷毀而無從調閱予以確認，惟被上訴人鄒樹芝就該資金流向並無意見（見本院卷第107 頁），然上開資金之流向僅足認有上開存提款之事實，尚難據以證明被上訴人陳重陽已於85年7 月22日將系爭買賣契約之尾款370 萬8,467 元交予張富傑。至被上訴人陳重陽雖於張富傑所涉偽造文書偵查案件中陳稱：「在85年7 月22日在我崇實仲介公司…（將系爭貸款餘額）交給張銀得（即張富傑）」、「現金70多萬，300 萬是從隔壁彰化銀行北新分行從我太太鄒樹芝的戶頭領出，另外70多萬是公司的現金」等情（見臺北地檢署89年度他字第1889號卷第70頁），然為同日亦於該偵查中在庭之上訴人當場否認，陳稱：「…（我當日）也在公司吃便當，7 月22日沒看到張銀得（即張富傑）到崇實公司來…」等語（見臺北地檢署89年度他字第1889號卷第71頁），是被上訴人陳重陽上開於他案所述，尚不足認其確於85年7 月22日已將系爭貸款餘額返還張富傑。又被上訴人因此所涉其餘刑事案件亦不拘束本院就事實之認定，且經核亦不足據為有利於被上訴人陳重陽之認定，亦附此敘明。
綜上所述，張富傑雖曾同意由被上訴人陳重陽代為保管系爭貸款餘額，然被上訴人陳重陽並未將系爭貸款餘額返還張富傑，亦未經張富傑之指示將該款項交予上訴人，以給付系爭買賣尾款。
④張富傑於知悉被上訴人陳重陽囑被上訴人鄒樹芝將系爭貸款欲支付系爭買賣契約之尾款部分轉入己之帳戶後，既同意託被上訴人陳重陽保管，是張富傑就該款項已有委託被上訴人陳重陽保管之契約關係存在，然被上訴人陳重陽嗣未將系爭貸款餘額交付上訴人，以給付系爭買賣尾款，亦未將系爭貸款餘額返還張富傑，已如上述。惟張富傑於85年8 月17日已寄發存證信函予被上訴人2 人，請被上訴人將其等所代保管之臺北中小企銀存摺歸還，及向臺北中小企銀貸款收付明細表及貸款餘額歸還，以利其將款項給付上訴人之買賣尾款，亦如上述，當認張富傑於斯時起已有終止前所委託被上訴人陳重陽保管系爭款項之意。故自斯時起，被上訴人陳重陽執有該款項即屬無法律上原因，張富傑得請求被上訴人陳重陽如數返還，並附加利息。又上訴人既得依系爭買賣契約對張富傑請求給付系爭買賣尾款，且原審就該部分之判決已確定，亦如上述，揆諸上開說明，上訴人即得依民法第242 條、第179 條規定代位張富傑請求被上訴人陳重陽將系爭貸款餘額附加利息返還，並由上訴人代為受領。惟上訴人並未提出上開存證信函之回執，即無法舉證被上訴人陳重陽自何時起知悉其保管系爭貸款餘額已無法律上原因，是本院認應自起訴狀繕本送達被上訴人陳重陽之翌日即101 年1 月4 日起（見原審卷第110-2 頁之登報日，依民事訴訟法第152 條規定，經60日發生效力），計算法定遲延利息為當。
⑤又系爭貸款餘額雖係被上訴人鄒樹芝自張富傑之貸款帳戶中領取後，匯入被上訴人陳重陽之帳戶中，嗣並經張富傑同意交由被上訴人陳重陽保管，已如上述，是被上訴人鄒樹芝並未就系爭貸款餘額受有何之利益，則張富傑對被上訴人鄒樹芝亦無何不當得利返還債權存在。故上訴人自無從代位張富傑向被上訴人鄒樹芝行使民法第179 條規定之不當得利返還債權。上訴人主張被上訴人鄒樹芝受有利益云云，自不足採。
⑥至上訴人主張依其所提85年7 月13日與被上訴人鄒樹芝之對話錄音譯文，足認被上訴人鄒樹芝隱瞞系爭貸款已核撥之事，未告知伊一節。然查辦理系爭貸款之委任事務，既存在於張富傑與被上訴人鄒樹芝間，則系爭貸款是否已核撥，被上訴人鄒樹芝本不負告知上訴人之義務，更不因此影響上開所述張富傑對被上訴人鄒樹芝並無不當得利債權之認定，併此敘明。
㈡上訴人與被上訴人鄒樹芝間就系爭買賣是否訂有委任契約？被上訴人鄒樹芝既受託就系爭買賣契約辦理稅捐、地政登記及辦理銀行貸款相關事宜，而張富傑為系爭買賣契約之買受人，欲以銀行貸款作為系爭買賣價金之給付，是就辦理銀行貸款事宜之委任關係，係存在於張富傑與被上訴人鄒樹芝間，均如上述。故上訴人與被上訴人鄒樹芝間就系爭買賣雖訂有委任契約，惟其所委任之事務當僅係就系爭不動產之過戶部分，及相關之稅捐事宜，就系爭貸款部分則與上訴人無涉。上訴人主張其就系爭貸款部分亦與被上訴人鄒樹芝成立委任契約云云，未能舉證以實其說，自難採信。
㈢上訴人得否依民法第544 條規定請求被上訴人鄒樹芝賠償損害？金額若干？
上訴人與被上訴人鄒樹芝間係就系爭房地過戶之部分與相關稅捐事宜訂有委任契約，然貸款部分則係張富傑與被上訴人鄒樹芝之關係，與上訴人無涉，已如上述。故被上訴人鄒樹芝就系爭貸款是否核撥一事，並無告知上訴人之義務，是被上訴人鄒樹芝縱將系爭貸款餘額匯入被上訴人陳重陽之帳戶中，上訴人亦無從依民法第544 條規定，請求被上訴人鄒樹芝賠償其未取得系爭買賣尾款之損害。
七、綜上所述，上訴人先位本於民法第242 條、第179 條規定，請求被上訴人陳重陽給付張富傑370 萬8,467 元，及自101
年1 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領。且主張被上訴人陳重陽之上開給付義務與原判決命張富傑給付系爭買賣尾款已確定之部分，負不真正連帶給付之責，為有理由，應予准許。逾此部分之先位及備位請求，均無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並為假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第2 項、第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表：
┌───────────────────────────┐
│土地標示 │
├──┬─────────┬──┬──────┬────┤
│編號│土地坐落 │地目│ 土地面積 │權利範圍│
│ │ │ │（平方公尺）│ │
├──┼─────────┼──┼──────┼────┤
│1 │新北市板橋區國光段│建 │12 │1/5 │
│ │1460地號 │ │ │ │
├──┼─────────┼──┼──────┼────┤
│2 │新北市板橋區國光段│建 │151 │195/1000│
│ │1461地號 │ │ │ │
├──┼─────────┼──┼──────┼────┤
│3 │新北市板橋區國光段│建 │33 │1/5 │
│ │1462地號 │ │ │ │
└──┴─────────┴──┴──────┴────┘
┌────────────────────────────────────┐
│建物標示 │
├──┬──┬─────────┬───────┬───────┬────┤
│編號│建號│基地坐落 │建物門牌 │ 建物面積 │權利範圍│
│ │ │ │ │(平方公尺) │ │
├──┼──┼─────────┼───────┼───────┼────┤
│1 │3211│新北市板橋區國光段│新北市板橋區大│第一層95.94 │全部 │
│ │ │1460、1461、1462地│仁街110巷3號 │平台16.40 │ │
│ │ │號 │ │騎樓24.60 │ │
└──┴──┴─────────┴───────┴───────┴────┘