101年度上字第693號｜民事：塗銷所有權移轉登記｜裁判日期：101 年 11 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第693號上　訴　人　陽信商業銀行股份有限公司法定代理人　林彭郎訴訟代理人　吳明敬被上　訴人　吳陳秀春吳俊德上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國 101年4月25日臺灣板橋地方法院101年度訴字第535號第一審判決提起上訴，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由 上訴人起訴主張：伊對於訴外人吳義樹（即被上訴人吳陳秀春之配偶、被上訴人吳俊德之父）有借款債權，聲請臺灣臺北地方法院對於吳義樹之財產為強制執行後，尚有本金532,917元及利息、違約金未受清償，伊乃向原法院起訴請求宣告吳義樹及被上訴人吳陳秀春之夫妻財產制改用分別財產制，經原法院於民國（下同）100年9月9日以100年度家訴字第204號判決伊勝訴，該判決已於100年10月28日確定，詎被上訴人為規避伊代位吳義樹請求被上訴人吳陳秀春分配夫妻剩餘財產差額，基於通謀虛偽意思表示，由被上訴人吳陳秀春於100年8月4日將所有如原判決附表所示房地（下稱系爭房地）出賣被上訴人吳俊德，再於100年8月16日以買賣為原因，移轉登記為被上訴人吳俊德名義，為此提起先位之訴，請求確認被上訴人間就系爭房地所有權之買賣關係不存在，及代位吳義樹行使代位權，代位被上訴人吳陳秀春行使民法第767條第1項中段請求權（見本院卷第104頁），請求被上訴人吳俊德應將系爭房地於100年8 月4日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（上訴人於第二審刪除「回復為被上訴人吳陳秀春所有」等字，為聲明之更正）；如被上訴人間之買賣債權及移轉所有權物權行為並非無效，因系爭房地市價5,989,502元，被上訴人吳陳秀春以無償（買賣隱藏贈與法律關係）或不相當之對價移轉系爭房地予被上訴人吳俊德，被上訴人吳俊德復明知有害於伊之債權，爰提起備位之訴，代位吳義樹行使民法244條第1項或第2 項形成權，請求撤銷被上訴人間就系爭房地所有權之買賣債權行為及移轉登記物權行為，及行使民法244條第4項請求權，請求被上訴人吳俊德應將系爭房地於100年8月4日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（上訴人於第二審刪除「回復為被上訴人吳陳秀春所有」等字，為聲明之更正）等語。被上訴人抗辯：被上訴人吳陳秀春為清償吳義樹積欠陳萬安之借款債務250萬元，且被上訴人吳陳秀春以系爭房地向永豐銀行新莊分行抵押貸款200萬元之每月應繳利息，自99年2月起由被上訴人吳俊德代償，故以價金400萬元出賣系爭房地予被上訴人吳俊德，並非通謀虛偽行為，被上訴人吳俊德亦不知此移轉行為有害及上訴人之債權等語。 原審駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，先位聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人間就系爭房地所有權之買賣關係不存在；㈢被上訴人吳俊德應將系爭房地於100年8月4日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。備位聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡請求撤銷被上訴人間就系爭房地於所有權之買賣債權行為及移轉登記物權行為；㈢被上訴人吳俊德應將系爭房地於100年8月4日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。 兩造不爭執之事實：㈠被上訴人吳陳秀春、吳俊德為母子關係。又吳義樹為被上訴人吳陳秀春之配偶、被上訴人吳俊德之父（見原審卷第75、76頁之戶籍謄本）。㈡訴外人友登有限公司於94年10月17日邀吳義樹為連帶保證人，向上訴人借款80萬元，屆清償期97年4月17日未依約清償。上訴人聲請臺灣臺北地方法院對吳義樹核發95年度促字第68828 號支付命令，吳義樹未異議而確定。上訴人再持該支付命令聲請臺灣臺北地方法院以96年度執字第18563號強制執行事件執行吳義樹之財產後，僅受償執行費4,264元，借款債權（本金 532,917元，及自95年9月28日起至清償日止按年息12%計算之利息，暨自95年10月29日起至清償日止，其逾期在6個以內者按年息1.2%，超過6個月者按年息2.4%計算之違約金）未受清償，經臺灣臺北地方法院發給債權憑證。上訴人又持上開債權憑證，聲請臺灣臺北地方法院以100年司執字第83269號強制執行事件執行吳義樹所有土地，於101年7月26日實行分配，上訴人受分配164,956元，抵充執行費4,000元，及至97年11月17日止之利息、違約金債權後，尚有本金532,917元、利息206,567元、違約金41,313元，合計780,797元未受清償（見原審卷第5頁及本院卷第62至64頁之債權憑證、台灣金融資產服務股份有限公司函）。㈢上訴人於100年6月21日以吳義樹及被上訴人吳陳秀春為被告，向原法院提出宣告其二人之夫妻財產制為分別財產制之訴，經原法院於100年9月9日以100年度家訴字第204號判決上訴人勝訴，其二人未上訴，該判決已於100年10月28日確定（見原審卷第6至8頁之民事判決書、確定證明書）。㈣被上訴人吳陳秀春於100年8月16日以買賣為原因，移轉登記其所有系爭房地所有權予被上訴人吳俊德。被上訴人吳俊德嗣於100年9月2日以系爭房地設定擔保債權總額200萬元之普通抵押權予訴外人陳秀靜（見原審卷第9至11、25至30、38、39頁之登記謄本、異動索引表、新北市三重地政事務所函）。㈤上訴人於100年11月16日代位吳義樹對被上訴人吳陳秀春起訴請求給付夫妻剩餘財產差額之半數532,917元，經原法院於101年8月17日以100年度家訴字第387號判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，尚未確定（見本院卷第60、61、131至136頁之起訴狀、民事判決書、上訴狀）。 關於先位之訴，得心證之理由：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文，定有明文。此所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例意旨參照）。查上訴人提起先位之訴，其主張請求權成立之原因事實為被上訴人間就系爭房地之買賣債權行為及移轉所有權物權行為，係通謀而為虛偽意思表示，應為無效云云，但為被上訴人否認，依民事訴訟法第277 條本文規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，上訴人應就其主張之原因事實，負舉證之責。若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上第917號、27年上字第2622 號、49年台上字第29號判例意旨參照）。㈡上訴人對於被上訴人如何通謀而為虛偽買賣及移轉所有權之意思表示，未提出證據以實其說。反之，被上訴人對於買賣系爭房地之原因、價金來源及流向具體陳述如下，並提出相關證據為憑，即令被上訴人所舉證據尚有疵累，仍應以上訴人未盡舉證責任，認定其所主張被上訴人就系爭房地之買賣債權及移轉所有權物權等行為，係通謀虛偽意思表示而為無效云云，為不可採： ⒈被上訴人陳述：吳義樹積欠被上訴人吳陳秀春之兄陳萬安借款債務250萬元等語。核與證人陳萬安證稱：「我與吳義樹有借貸關係，沒有簽訂書面，我幫吳義樹清償他在國泰世華的信用卡債務20萬元，清償他對廖陳慧如的借款債務45萬元，另蔡進義查封系爭房地，我代吳義樹清償他對蔡進義的債務5萬元後，蔡進義撤封，又清償吳義樹對陳基常借款70萬元，後來吳義樹向我借100萬元說要做生意，我借他，但要求他要用系爭房地設定抵押權給我，後來有設定，蔡六郎查封本件房地，我也幫吳義樹代償了10萬元後撤封。我總共借吳義樹250萬元，吳義樹都沒有還。」（本院卷第106頁）相符。 ⒉被上訴人陳述：被上訴人吳陳秀春以系爭房地向永豐銀行新莊分行抵押貸款200萬元，每月應繳利息6,500元，因無力繳納，自99年2月間起向被上訴人吳俊德借款清償等語，業據提出被上訴人吳俊德在台新銀行板橋分行之帳號0000-00-0000000-0 號帳戶存摺、在國泰世華銀行之帳號000-00-000000-0帳戶存摺，及永豐銀行新莊分行帳戶明細表為證（原審卷第40至60頁）。 ⒊被上訴人陳述：被上訴人於100年8月4日簽訂買賣契約書，由被上訴人吳陳秀春以價金400萬元出賣系爭房地予被上訴人吳俊德，被上訴人吳俊德於同日向阿姨陳秀靜（即被上訴人吳陳秀春之妹）借款200萬元，經陳秀靜匯入被上訴人吳俊德在台新銀行板橋分行帳號0000-00-0000000-0號帳戶，被上訴人吳俊德隨即於同日轉匯至被上訴人吳陳秀春在三重中正路郵局之帳號000000-00000000帳戶以支付價金，被上訴人吳俊德再於 100年8月5日向其弟吳王智借100萬元，連同自有積蓄100萬元，存入上開台新銀行板橋分行帳戶後，轉匯至被上訴人吳陳秀春在永豐銀行新莊分行之帳號0000 0000000000帳戶，用以清償房貸200萬元等語，業據提出買賣契約書、匯款申請書、存摺為證（原審卷第47、61至67頁）。核與中華郵政股份有限公司三重郵局以101年4月17日重營字第1011800247號函提出之歷史交易清單相等(原審卷第120、126頁）相符。並有證人陳秀靜證稱：「我的私房錢不想給先生知道，所以把私房錢交給吳陳秀春，請吳陳秀春存入她在郵局的戶頭幫我保管..我從94、95年起跟吳陳秀春有參加的互助會..於96年起我陸續標到的會款就由吳陳秀春存入同上戶頭幫我保管..前後我的定存累積有140萬元，後來有一筆50萬元沒有存定存，吳陳秀春直接匯給我。（問：100年8月4日吳俊德向你借的200萬元來源？）吳陳秀春把上開140萬元定存解約，及100年6月28日吳陳秀春匯給我50萬元，以及我自己手邊的10萬元，加起來200萬元，100年8月4日匯款給吳俊德。（提示原審卷126頁，問：是否這一筆 100年7月29日現金提領140萬元就是上開定存解約的款項？）對。（提示原審卷125頁，問：是否上開50萬元匯款？）對，上開50萬元匯款是我標到的互助會會款。」（本院卷第105頁），及證人吳王智證稱：「（問：吳俊德有無跟你借錢？）有，100年8月5日跟我借100萬元，100萬元是我向朋友先週轉借給吳俊德，後來我還給朋友，吳俊德還沒有還我錢。（問：你還款給你朋友是否從戶頭提領還款？）我於100年12月28日（自台北富邦銀行正義分行帳號000000000000帳戶）提領140萬元，其中100萬元是還給朋友。」，並提出上開帳戶存摺為憑（本院卷第106頁反面），可資佐證。 ⒋被上訴人吳俊德陳述：伊於100年8月4日向陳秀靜借用200萬元後，設定上開普通抵押權予陳秀靜以為擔保，並按月支付利息5千元給陳秀靜等語，業據提出被上訴人吳俊德在台新銀行板橋分行之帳號0000-00-0000000-0號帳戶存摺為證（本院卷第 117至120頁）。並有證人陳秀靜證稱：「（問：借款給吳俊德是否有書面借據？）沒有，但是吳俊德就系爭房地設定抵押給我，沒有約定還款期限，吳俊德一個月給我5千元利息，按月匯到我的臺灣企銀八德分行的帳戶」，及提出上開帳戶存摺（本院卷第105、113至116頁），可資佐證。 ⒌被上訴人吳陳秀春陳述：被上訴人吳俊德於100年8月4日將價金200萬元匯入伊之帳戶，伊於100年8月5日提領，與吳義樹共同至陳萬安住處清償借款債務185萬，當時大嫂（即陳萬安之妻）在場，剩餘價金留作家用等語。核與證人陳萬安證稱：「（問：吳陳秀春說有拿200萬元給你清償債務，是何時給你？）100年8月6日拿了185萬元給我，拿到我家裡給我，我太太也有看到，我有簽收據給她，記載收到185萬元，還欠65萬元。吳陳秀春是跟吳義樹一起過來清償，當時我跟我太太在家。」（本院卷第106頁）相符。 ⒍上訴人徒以證人陳萬安、吳王智、陳秀靜與被上訴人為親戚，指摘上開證言之證據能力不足，並未提出具體證據證明各該證人偽證之事實，此一主張尚非可採。 ⒎上訴人主張：正常買賣行為，貸款之抵押權設定應於移轉所有權當時完成，但被上訴人吳俊德迄至100年9月2日始設定抵押權予陳秀靜，可見買賣虛偽云云。惟查，上訴人所指抵押權設定在移轉所有權當時完成乙節，通常係買方向金融機構申貸，金融機構要求先設定抵押權，再直接將貸款撥付給賣方之情形有之。本件被上訴人與陳秀靜為親戚，彼此間有相當信賴關係，故被上訴人吳俊德於100年8月4日向陳秀靜借款，於100年8 月16日取得系爭房地所有權後，才以系爭房地設定抵押權給陳秀靜以為擔保，尚難謂悖離情理，上訴人執此一事實，主張被上訴人間為虛偽買賣，洵非可採。㈢綜上，上訴人主張被上訴人間就系爭房地之買賣債權行為及移轉所有權物權行為，係通謀虛偽意思表示而無效云云，為不可採。則上訴人請求確認被上訴人間就系爭房地所有權之買賣關係不存在，及代位吳義樹行使代位權，代位被上訴人吳陳秀春行使民法第767條第1項中段請求權，請求被上訴人吳俊德將系爭房地於100年8月4日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許。 關於備位之訴，得心證之理由：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。是代位行使之先決條件，須債務人果有權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例意旨參照）。查上訴人主張代位吳義樹行使民法244條第1項或第2項形成權，請求撤銷被上訴人間就系爭房地所有權之買賣債權行為、移轉登記物權行為，及代位吳義樹行使民法244條第4項請求權，請求被上訴人吳俊德應將系爭房地於100年8月4日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，揆之前開說明，應以吳義樹確有上開權利可以行使為前提要件。㈡按民法第244條第1項規定，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；第2項規定，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；第4 項本文規定，債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀。次按債權人得依上開規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判例意旨參照）。查依民法第1030條之1第1項規定，夫妻之一方對於他方之分配剩餘財產差額之債權，係於法定財產制關係消滅時發生。本件被上訴人吳陳秀春與吳義樹間之法定財產制關係，於100年10月28日原法院100年度家訴字第204號民事判決確定時消滅，如吳義樹得請求被上訴人吳陳秀春給付剩餘財產差額之半數，該債權應係於100年10月28 日發生。上訴人主張被上訴人間就系爭房地於100年8月4日之買賣債權行為及於100年8月16日之移轉所有權物權行為，均為詐害行為等語，即令可採，被上訴人為詐害行為時，吳義樹對於被上訴人吳陳秀春請求給付剩餘財產差額半數之債權尚未發生，揆之前揭說明，吳義權並無本於民法第244條第1、2項規定，請求法院撤銷被上訴人之買賣債權行為、移轉所有權物權行為之權利，亦無本於同條第4項本文，請求被上訴人吳俊德回復原狀之權利可言。準此，上訴人主張代位吳義樹行使民法244條第1項或第2項形成權，請求撤銷被上訴人間就系爭房地所有權之買賣債權行為、移轉登記物權行為，及代位吳義樹行使民法244條第4項請求權，請求被上訴人吳俊德將系爭房地於100年8月4日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，因吳義權之權利並不存在，上訴人無從代位行使之，故上訴人之請求顯無理由，不應准許。 綜上所述，上訴人提起先位之訴，請求確認被上訴人間就系爭房地所有權之買賣關係不存在，及主張代位吳義樹行使代位權，代位被上訴人吳陳秀春行使民法第767條第1項中段請求權，請求被上訴人吳俊德將系爭房地於100年8月4日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許。上訴人再提起備位之訴，主張代位吳義樹行使民法244條第1項或第2項形成權，請求撤銷被上訴人間就系爭房地所有權之買賣債權行為、移轉登記物權行為，及代位吳義樹行使民法244 條第4項請求權，請求被上訴人吳俊德將系爭房地於100年8月4日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，亦為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合（就備位之訴部分，原判決之理由雖然不同，但結論並無二致）。上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78 條，判決如主文。中華民國 101 年 11 月 13 日民事第四庭審判長法官張劍男法官李芳南法官翁昭蓉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 11 月 13 日書記官林吟玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度上字第693號

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