101年度上字第917號｜民事：返還房屋等｜裁判日期：102 年 03 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第917號上　訴　人　柏美建設股份有限公司法定代理人　周杉益訴訟代理人　葉瑞祺被上訴人　杜秀鳳訴訟代理人　郭學廉律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國101年7月13 日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2353號第一審判決提起上訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。確認坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○街00號1樓及臺北市○○區○○街00號2樓建物為上訴人所有。被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上之門牌號碼台北市○○區○○街00號2 樓建物騰空返還上訴人。本判決第三項於上訴人以新台幣伍拾柒萬元為被上訴人供擔保，得為假執行。但被上訴人如以新台幣壹佰柒拾萬玖仟柒佰肆拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張其為坐落臺北市○○區○○段0○段000○0 地號土地上之門牌臺北市○○區○○街00號1樓（下稱系爭36號1樓房屋）及慶城街42號2樓（下稱系爭42號2樓房屋）等建物（下合稱系爭房屋）之所有權人，為被上訴人所否認（見本院卷第162 頁），且被上訴人目前亦為系爭36號1 樓房屋之房屋稅納稅義務人，則兩造間關於系爭房屋所有權為何人所有，既有爭執，上訴人主張其就系爭房屋在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，則上訴人提起本件確認房屋所有權之訴，應有即受確認判決之法律上利益，是以被上訴人主張上訴人不得提起本件確認訴訟，容有誤會，先此說明。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：伊於民國66年5 月13日，與訴外人林建成簽訂土地合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由林建成提供坐落臺北市松山區中崙段132 、132 之1 、132 之7 、132 之10、120 、119 、119 之1 等7 筆土地（下稱系爭土地），由伊出資興建房屋（下稱系爭合建建物），再互分土地房屋，伊並因此原始取得系爭房屋等未辦保存登記合建建物之所有權，歷年之房屋稅亦由伊繳納，僅為節省稅捐，故借用被上訴人之名義擔任起造人。而被上訴人係伊已歿前董事長林添福之媳婦，林添福雖曾將系爭42號2 樓房屋借與被上訴人使用，惟伊已於99年8 月25日終止該使用借貸契約，爰依民法第767 條第1 項前段、第470 條第2 項等規定，請求被上訴人返還系爭42號2 樓房屋。況縱認系爭42號2 樓房屋係由林添福或伊贈與予被上訴人，惟依修正前民法第470 條規定，以非經登記不得移轉之財產權為贈與者，須經移轉登記始生效力之規定，系爭42號2 樓房屋之贈與未經登記，自不生贈與之效力，伊亦得依同法第408 條規定撤銷該項贈與，並依民法第767 條規定請求被上訴人返還系爭42號2 樓房屋等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就坐落臺北市○○區○○段0○段000○0 地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○街00號1樓及臺北市○○區○○街00號2樓房屋所有權存在；㈢被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○段000○0地號土地上之門牌號碼台北市○○區○○街00號2樓房屋騰空返還上訴人；㈣前項聲明，願供擔保請求宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭房屋所在之「中泰花園社區」等建物係由訴外人林添福、林添順、康武朝、周正輝及林秀雄等5 人（下合稱林添福等5 人）投資合夥，並借用上訴人名義與林建成簽訂系爭合建契約，林建成並依系爭合建契約第4 條約定，按林添福等5 人出資比例，出具土地使用同意書予系爭建照之起造人。故系爭房屋並非上訴人出資興建，上訴人亦未因此原始取得系爭房屋之所有權，而係由林添福依出資比例所取得，林添福並將其中之系爭42號2 樓房屋贈予伊，另系爭36號1 樓房屋則為伊向林添福購入。故上訴人訴請確認為系爭房屋之所有權人及請求伊返還系爭42號2 樓房屋，即無理由。上訴人雖另依民法第470 條規定請求伊返還系爭42號2 樓房屋，然上訴人既主張使用借貸契約之出借人為林添福，基於債之相對性，上訴人請求伊返還系爭42號2 樓房屋亦無依據等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利益之判決，願供擔保求為免予假執行之宣告。三、兩造不爭執之事項（見本院卷第162頁反面至163頁）：㈠系爭房屋係於68年間興建完成之建物，迄今均尚未辦理保存登記。㈡系爭合建契約締約日期為66年5 月13日，締約名義人為上訴人與地主林建成等人，上訴人當時之董事長為林添順、總經理林添福，有系爭合建契約及上訴人之股份有限公司登記事項卡及董事監察人發起人住址及出資額登記在卷（見原審卷㈠第114 至126 頁、本院卷第245 至246 頁）。㈢林添福等5人於66年6月24日訂立「共同投資興建房屋合約書」（下稱系爭投資契約），其上記載林添福等5 人合資與地主於系爭土地上建造系爭合建建物，出資比例為林添福及林添順投資比例70％、康武朝15％、周正輝10％、林秀雄5％，有系爭投資契約可稽（見原審卷㈠第82頁）。㈣系爭42號2樓房屋現係由被上訴人占有使用。四、本件上訴人主張系爭房屋為未辦保存登記建物，均為伊出資興建而原始取得，僅借名被上訴人之名義擔任起造人，被上訴人無權占有系爭42號2 樓房屋，爰求為確認系爭房屋為伊所有，並請求被上訴人返還系爭42號2 樓房屋予伊等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執重點，即為：㈠系爭房屋為上訴人所出資興建？或為林添福等5 人所出資興建？㈡系爭合建契約為上訴人與地主所訂立，或為林添福等5 人借用上訴人名義與地主所訂立？㈢被上訴人辯稱其為系爭房屋之所有權人，並具占有使用系爭42 號2樓房屋之合法權源，有無理由？五、經查：㈠出資興建系爭房屋之人為上訴人，並非林添福等5人。 ⒈被上訴人辯稱：林添福等5 人係為與地主林建成共同興建系爭建物而訂立系爭投資契約，系爭合建建物（包括系爭房屋）均為林添福等5 人所出資興建云云。 ⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例著有明文。依上訴人於66年5 月13日與地主林建成簽訂之系爭合建契約，已約明由林建成提供系爭土地，由上訴人出資於其上興建建物，再互分土地房屋，另依該契約第2 條約定及倒數第二頁之附註欄所載「押金新台幣五百萬元正，乙方（按即上訴人）於民國66年5 月13日簽發台北市第二信用合作社中山分社NO.042506 號支票乙張，票面新台幣五百萬元正，以民國66年5 月13日為期兌現，交與甲方（即林建成）收訖，而兌現即始能生效」（見原審卷㈠第114 至115 、124 頁），又最末頁之附註欄則記載「乙方於民國66年6 月20日簽發台北市第二信用合作社中山分社NO.050151 號支票乙張，票面新台幣五百萬元正，以民國66年6 月25日為期兌現，並簽發台北市第二信用合作社中山分社NO.050152 號支票乙張，票面新台幣五百萬元正，以民國66年7 月15日為期兌現，計新台幣壹仟萬元交與甲方（即地主林建成）收訖，而兌現時即始能生效」（見原審卷㈠第125 頁）等情，可知系爭合建契約之押金1,500 萬元，係由上訴人以現金票及期票支付。又系爭房屋即為依系爭合建契約建造而來之房屋，此亦為兩造所不爭，而依系爭合建契約第6 條、第8 條、第12條等約定（見原審卷㈠第116 至118 頁），系爭合建契約簽訂時，林建成、上訴人已就特定之系爭合建建物預為分配。參以台灣台北地方法院68年度訴字第12056 號民事判決附表所列之地主林建成所分得系爭合建建物之門牌號碼（見原審卷㈡第191 至196 頁），足悉系爭房屋非屬分配予林建成部分之系爭房屋。是執上事證，可知上訴人主張：系爭房屋為伊因出資興建而原始取得乙情，堪以採信。 ⒊被上訴人辯稱：林添福等5人於66年6月24日簽訂系爭投資契約，依前文及第4、5條約定內容，可證明包括系爭房屋等系爭合建建物均為林添福等5 人共同出資建造云云。惟上訴人與林建成簽訂系爭合建契約後，林添福等5 人始簽訂系爭投資契約，以其時間順序，難認上訴人於訂立系爭合建契約時竟得預知其後由林添福等5 人簽訂之系爭投資契約存在。況系爭投資契約為林添福等5 人自行締結，地主林建成並未參與（系爭合建契約乃林建成與上訴人簽訂，林添福等5 人並未列名其中），又林添福等5人固於上開契約內記載彼等5人同意共同出資與地主林建成所擁有之系爭土地合建房屋，然其內對於共同事業為何及共同事業之經營等項，亦未於系爭投資契約詳為約定，而綜觀系爭投資契約亦未經上訴人參與，亦未言及如何處理上訴人先前與林建成締結之系爭合建契約標的或權益等節。而上訴人之股東除參與系爭投資契約之林添福、林添順、林秀雄以外，尚有林王月卿、林秀隆、林秀其、翁猜等4人（見原審卷㈡第45 頁反面上訴人之出資額登記資料），然並無證據可資認定上訴人其餘股東林王月卿、林秀隆、林秀其、翁猜等4 人已經同意系爭投資契約內容。顯見系爭投資契約雖有林添福等5 人共同出資之約定，然其性質究為林添福等5 人為與地主林建成合建建物銷售經營事業所訂立之契約，或僅屬合資投資上訴人之契約，尚有未明，難以據為有利於被上訴人抗辯之認定。 ⒋依系爭投資契約「同意按出資比例負投資之權益和義務，及業務盈虧與稅務責任」、「二、預售房屋所收之款項先扣除工程費、材料費及其他雜項開支，每隔拾天結算一次，如不足時，則各股東按比例即時補足」等記載（見原審卷㈠第82頁），足見系爭投資契約之真意，乃在於與地主合建建物後，將之出售獲利，而非分取房屋之所有權。徵諸系爭試算表之66年11月1日-66年11月30日及67年2月1日-67年2月28日等部分分別有110萬、200萬之配股記載（見原審卷㈡第112、115頁），以及康武朝、周正輝所證稱「這是向各客戶收了房屋價金後，如果有盈餘就會先分配給我們五人，不足時也會叫我們補足，配股講的就是這個意思」、「應該有收到（按比例計算的配股錢）」等語（見原審卷㈡第266、270頁），可見上訴人主張林添福等5 人乃投資上訴人，以求上訴人可就系爭合建契約案件分獲取利潤時從中牟利，而非逕與林建成合建分屋，亦非約定由上訴人給予房屋，應無疑問。 ⒌至系爭投資契約第4 條雖約定「申請建照之名義以各股東之名義（原文誤載為「意」）按比例出具」（見原審卷㈠82頁）。惟66（松山）（崙）字第35號建照之原始起造人為翁猜等16人，其中翁猜即林添福之配偶，亦為上訴人之股東；林游素卿為林秀雄之配偶，林秀雄亦為上訴人之股東，杜秀鳳為林添福二子林秀隆之配偶，譚美齡為林添福四子林明堂之配偶，康林鳳、康世雄為康武朝所提供，曾順發為周正輝提供，餘為地主林建成提供；另37號建照之原始起造人計49人，其中Ａ棟3樓及Ｂ棟2 樓為林淑嬌（林添福提供）；Ｇ棟4、5 樓為康武朝；Ｊ棟1 樓為翁猜；餘為地主提供及購屋人，此有起造人名冊及本院101年度重上字第443號判決書可稽（見原審卷㈢第22至26頁、本院卷第67至72、271 頁）。觀之林添順未提供起造人名義供申請系爭建照，周正輝僅提供曾順發一人為起造人，均與系爭投資契約第4 條約定由各出資人按比例出具起造人已有所不同；而證人康世雄即康武朝之子，亦證稱「依照合約書第四條，（林添福等5 人）有約定要按出資比例申請建照」、「（申請建照之意義）是指登記成建照上面的起造人。」、「我知道如果房子全部賣出去的話，大家就是按投資比例分錢，如果有些房子沒有賣出去的話，大家再來討論是不是有一些人分房子，有一些人分現金」、「是（申請建照上的起造人只是形式上的登記，房屋實際歸屬何人，仍然要是完工後房屋的銷售情形而分配），登記為起造人的人，如果想要把登記在自己名下的房子歸為己有時，必須經過其他合夥人的同意，這個看契約書第三條就知道」、「（林添福等5 人）沒有討論過（最後利得的分配），因為本件後來發生與地主間的訴訟．所收頭期款項都是由林添福暫時保管，其他合夥人都還沒有分到任何盈餘」等語（見原審卷㈡第49頁正、反面），觀其所述部分內容雖與系爭合建契約約定之當事人及出資者有所不同而難盡信，惟縱依其證述情節，林添福等5 人係以投資獲取金錢分配為目的而締結系爭投資契約，縱日後欲取得部分系爭房屋之所有權或僅分配金錢，仍待「討論」、「分配」或「同意」，可知彼等之出資行為，與系爭合建建物所有權之歸屬並無關係。再依證人即於系爭合建契約及投資契約締結當時擔任上訴人董事長之林添順證稱：係因上訴人資金不夠，才找林添福等5人出錢等情（見原審卷㈡第258頁），與締結前揭系爭投資契約之周正輝證稱：伊後來有被登記1 戶房屋為起造人，但登記時沒有說這間是伊的房屋，照伊百分之十的比例，伊不只分到這間房屋，系爭投資契約簽訂時，未因此合意成為上訴人的股東，上訴人當時還有其他建案，伊等出資的目的，就只有針對系爭房屋建案等語（見原審卷㈡第268至271頁），以及林添順、康武朝分別證稱：系爭合建契約之1,500萬元渠等有出資等語（見原審卷㈡第258、265 頁）。可徵上訴人支付系爭合建契約押金之資金來源，部分來自林添福等5 人。足見上訴人主張：本件係其股東林添福、林添順及林秀雄於締結系爭合建契約後對外尋求資金奧援，而與訴外人康武朝、周正輝訂立系爭投資契約，林添福等5 人僅為投資上訴人與地主林建成之系爭合建建物建案，並冀求上訴人就系爭合建建物之建案所得分配利潤乙情，可以採信。 ⒍被上訴人雖舉證人康武朝、周正輝所述，辯稱林添福等5 人係向上訴人借名或借牌與林建成簽訂系爭合建契約，惟系爭合建建案資金為林添福等5人所出具云云（見原審卷㈠第261-264、269頁）。然系爭合建契約簽訂於66年5月13日，林添福等5人係於66年6月24日始簽訂系爭投資契約，其先後形成順序已與康武朝、周正輝所述不符；何況系爭投資契約全無敘及林添福等5 人向上訴人借用名義與林建成簽訂系爭合建契約，反而記載「合建條件經全體股東認同」，益徵林添福等5 人非向上訴人借名與林建成簽訂系爭合建契約，僅因認同上訴人與林建成簽訂系爭合建契約之合建條件而進行投資；再佐以林添順證稱「上訴人公司資金不夠（故找康武朝、周正順等證人出錢）」等情（見原審卷㈡第259頁、第257頁），益徵上訴人確有資金需求，由林添福央求林添順、康武雄、周正輝等人出資，而以盈餘分配為條件。觀上訴人與林建成簽訂系爭合建契約於前，為籌集資金而由林添福等5 人簽訂系爭投資契約於後，合於一般經驗，非必為林添福等 5人向上訴人借名而與林建成簽訂系爭合建契約；而依兩造所不爭之系爭試算表記載客戶繳款之預售屋收入、工程材料費支出、薪資支出等項以察，足見系爭房屋此後之興建銷售，係以邊售邊建之方式進行，而關於系爭建物之建築執照申請、系爭合建契約建造房屋出售、工程之發包興建、財務之安排、竣工後之交屋、系爭合建契約之標的竣工後之出租、與稅捐機關之交涉、與林建成間之訴訟及房屋稅之繳納等合建契約直接或間接事務、後續訴訟處理，均由上訴人實際進行，尤無林添福等5 人借用上訴人名義與林建成合建之外觀。要之，康武朝、周正輝上開證言均不足資為有利於被上訴人之認定，而被上訴人又未能對其辯稱上訴人與林添福等5 人間存在「借牌」或「借名」之關係云云舉證證明，是其此部分抗辯，難以採取。 ⒎被上訴人又辯稱：由其提出之試算表可知，林添福等5 人締結系爭投資契約，並無投資上訴人之意思，系爭房屋係按林添福投資比例，分配予林添福，林添福自有權處分云云。惟查上開試算表雖記載林添福等5 人中之林秀雄、康武朝、周正輝曾提供資金，惟此僅能證明彼等曾出資供上訴人興建系爭房屋之事實，其上並無林添福出資之紀錄，自難僅執該試算表內容，即謂系爭合建建物中之系爭房屋為林添福因出資興建系爭合建建物而分配取得。至前揭試算表雖將林秀雄、周正輝及康武朝及翁猜等人列為「資本主往來」之資本主，惟此不過能說明彼等曾經提供資金供上訴人用為興建系爭合建建物之資金。至有關興建系爭合建建物之支出，例如材料、工資、工程發包等等與建築系爭合建建物相關行為之支出，均由上訴人支應，而與林添福等5 人或試算表之「資本主」間並無直接關聯。易言之，依上開試算表所示，上訴人將「預收款」、「資本主往來」等資金，投入於興建系爭合建建物，因而有工資、材料、發包工程等建築行為之支出。此觀諸上訴人提出之67 年6月22日試算表，有「預收款」、「未完工程」、「工資」及「材料購買」等項目，其上所載「預收款」，復與67 年6月23日資產負債表之「預收款」相符（見本院卷第258、260頁）；又該試算表記載之會計、製表者為林明堂、譚美齡、高麗雲，而參諸康武朝證稱：系爭試算表乃上訴人會計林明堂、譚美齡每月寄給伊等，帳目都正確等語（見原審卷㈡第267 頁）；林添順則結稱：系爭試算表在上訴人公司林明堂拿給伊看，林明堂好像是上訴人的會計等詞（見原審卷㈡第258 頁），可知林明堂、譚美齡、高麗雲當時均為上訴人之員工，並非林添福等5 人之受僱人，故林明堂等人所從事者，應為上訴人之公司業務，而非林添福等5 人之事務。乃上開試算表既為上訴人員工所製作，記錄內容復為系爭合建建物銷售興建之資料，足證系爭合建建物之興建銷售，應為上訴人經營業務之呈現。甚至依上開試算表所示，迄70年2 月28日止，系爭合建建物之興建銷售虧損237 萬3,268.5 元，積欠翁猜239 萬7,915 元（見原審卷㈡第141 頁反面），惟亦未見林添福等5 人依系爭投資契約為補足或協議處理之證據，以及系爭試算表之帳務記載始於66年5 月13日，亦與上訴人與林建成簽訂系爭合建契約之日相同，益徵前揭試算表乃上訴人興建銷售系爭房屋之帳冊資料，而非林添福等5 人依系爭投資契約處理事務之帳冊。綜上，上訴人依上開試算表內容，抗辯系爭合建建物為林添福等5 人出資興建，與上訴人無關云云，亦無可取。 ⒏何況依證人林淑嬌於本院101年度重上字第443號偕同辦理變更登記事件（下稱本院443 號事件）中所述「柏美公司蓋中泰花園廣場時，康武朝、周正輝二人都是沒有掛名柏美公司的股東，就是類似柏美公司的暗股」等語（見本院卷第 269頁）；另證人蔣炳正亦於本院443 號事件證稱：「（系爭試算表）都是上訴人的內帳」、「據我所知，上訴人在投資蓋大樓，好像康武朝、周正輝有加入股份，是後來加入的，何時加入因為很久了，我不清楚」、「沒錯，因為上訴人是家族公司，在公司登記上都是家族的人，他們二人只是資金週轉上的隱名股東」等語（見本院卷第127至128頁），堪認上訴人於興建系爭合建建物過程中，雖曾經林添福等5 人提供部分資金，但就系爭合建建物係另基於與林建成間之合建權利義務關係，並非借名予林添福等5 人與地主締約，林添福等5人亦非出資興建系爭合建建物之主體。 ⒐復依上訴人提出之附表所載，66建（松山）（崙）字第35號建照J棟1樓即門牌台北市○○路000號1 樓房屋之起造人與D棟1樓即系爭36號1樓房屋之起造人原均為被上訴人，嗣臺北市○○路000號1樓房屋售予訴外人顏陳紫淑，此有系爭36號1樓房屋稅繳款書及台灣台北地方法院80 年度訴字第1700號判決可佐（見原審卷㈡第29至38頁，本院卷第67、69、74頁），且為被上訴人所不爭。而陳顏紫淑係向訴外人翁猜購入上開台北市○○路000號1樓房屋乙情，有不動產預定買賣契約書及台灣台北地方法院80年度訴字第1700號判決書在卷（見原審卷㈢第254至265頁、本院卷第223至241頁）。據此，縱認翁猜為林添福所提供作為前開臺北市○○路000號1樓房屋之起造人名義，然該房屋仍由上訴人出售，且所收款項列入系爭試算表之預收款（客戶繳款）內，可見林添福所提供作為起造人名義之系爭合建建案建物，係屬上訴人出資興建。 ⒑被上訴人再辯稱：系爭房屋歷年房屋稅單均由其繳納云云。惟系爭42號2 樓房屋本為地主分屋，然台北市稅捐稽徵處松山分處以91年4 月1 日以北市稽松山乙字第00000000000 號函，引用依行政法院77年度判字第2060號、78年度判字第1295號確定判決內容，主張上訴人取得房屋所有權，改向上訴人課徵房屋稅，故系爭42號2 樓房屋自94年起之房屋稅繳納名義人即更正為上訴人，而上訴人並依此繳納歷年房屋稅，有前揭稅捐機關函、行政法院判決及房屋稅繳納證明書可稽（本院卷第7-31、77至90頁）；至36號1 樓房屋之房屋稅納稅義務人固為被上訴人，有前揭房屋96、98至100 年度房屋稅繳款書可稽（見本院卷第74、105 至108 頁），惟上開房屋99年之電力用戶為翁猜，有電費通知及收據5 紙在卷（見本院卷第154 至158 頁），並非被上訴人，又證人林淑嬌於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第22955 號偵查案件（下稱臺北地檢署偵查案件）證實前揭房屋之房屋稅及水電費向由上訴人繳納，此經本院調閱上開偵查卷宗核對無訛，並有筆錄在卷（見本院卷第172 頁）。可見被上訴人辯稱系爭房屋向來均由其繳納房屋稅云云，即與事實不符，難以相信。況房屋稅之納稅義務人與實際繳納者，非必為房屋之實際所有人，故縱系爭36號1 樓之房屋稅偶由被上訴人繳納，亦不足據以認定被上訴人即為系爭房屋之出資興建之人，或自所有權人受讓而來。 ⒒被上訴人又辯稱：上訴人已於申請書內將系爭合建建案權利轉讓予翁猜，無權於本件主張原始取得系爭房屋之所有權人云云（見本院卷第183 頁）。惟系爭申請書固有「本公司將合建契約無條件轉讓由翁猜承建」等文字（見原審卷㈡第94至95頁），然上訴人當時之董事長林添順已證稱：伊忘記有無看過系爭申請書，但好像不是伊之筆跡，伊根本不會寫「董」這個字，應該不是伊寫的，伊不記得這件事等語（見原審卷㈡第259、260頁）。是系爭申請書是否真正，已屬可疑。況系爭申請書未敘及何時將系爭合建契約轉讓與翁猜，復未述明就此重大事項是否經過上訴人股東之決議，亦未載及林建成是否同意，尚難僅執上開申請書即得否認上訴人就系爭合建建物之出資。且依前揭試算表所示，翁猜或為資金提供者、或為款項貸與人，但並非系爭合建建物之出資興建人，顯難證明翁猜已因直接出資興建而取得系爭合建建物之所有權。至系爭合建建物興建完成後，縱上訴人與翁猜曾就其中之系爭房屋所有權為讓與合意，但系爭房屋為未辦第一次建物登記之建築物，上訴人亦無從因法律行為而將系爭房屋所有權移轉予翁猜。從而，被上訴人以系爭申請書否認上訴人為系爭房屋之所有權人，亦不足採。 ⒓按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，觀諸民法第667條第1項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院97年度台上字第1122號判決要旨可以參照）。本件林添福等5 人既僅因應上訴人股東之要求而締結系爭投資契約投資上訴人興建系爭合建建物，其等出具之資金即屬上訴人興建系爭房屋資金之一部分，而非直接出資興建系爭房屋，實際出資與地主合建系爭建案房屋之人仍為上訴人，而與林添福等5 人無涉。乃系爭房屋既屬系爭合建建物之一部分，復為上訴人所出資興建，又非林建成依系爭合建契約分配取得之房屋，參酌「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列」（最高法院41年臺上字第1039號判例），系爭房屋自為上訴人因出資興建而原始取得其所有權，當無疑問。㈡系爭合建契約存在上訴人與林建成間，林添福等5 人並非系爭合建契約之當事人。 ⒈被上訴人辯稱：林添福等5 人係因林建成之要求，而借用上訴人名義簽訂系爭合建契約，故系爭合建契約，實際存在於林添福等5人與林建成間。又林添福等5人於66 年5月間，即以口頭談妥共同投資條件後，決議以上訴人之名義與林建成簽訂系爭合建契約，系爭投資契約乃該口頭條件之書面化云云。 ⒉細繹前揭試算表內，並無林添福及林添順之出資記載，竟有非系爭投資契約當事人、惟為上訴人公司股東之一之翁猜之出資，可見該試算表非為林添福等5 人或依系爭投資契約約定而製作，而為上訴人公司之記帳資料。緣林添福等5 人中，僅康武朝、周正輝、林秀雄見於上開試算表之會計科目記載，與系爭合建契約之履行為「資本主往來」之關係，此與參與系爭投資契約之當事人已有不符。況系爭試算表之收入，將客戶繳款記為預收款收入，並將翁猜、康武朝、周正輝、林秀雄等人繳納之投資款記載為資本主往來，顯見系爭試算表係以上訴人為主體而為登載。且系爭試算表中之67年12月1日至同月31日、68年1月1日至同月31日、68 年2月1日至同月28日（誤載為同月31日）、68年4月1日至同月30日（誤載為同月31日）、68年5月1日至同月31日、68年7月1日至同年8月31日、68年9月1日至同年月30日、68年10月1日同月31日、68年11月1日至同月30日、68年12月1日至同月31日、69年1月1日至同月31日、69年2月1日至同年4月30日、69年5月1日至同月31日、69年6月1日至同年8月31日、69年9月1日至70 年2月28日，均載有「向翁猜借資」、「向翁猜借支」、「向翁猜借」、「欠翁猜」之金額（見原審卷㈡卷第125至127頁、第129-130頁、第132-141頁），堪認前揭試算表係記載上訴人興建系爭合建建案之收入、支出款項，及上訴人用於興建系爭合建建案之資金來源主要為客戶繳款及資本主往來，且上訴人將資本主（康武朝、周正輝、翁猜、林秀雄等人）交給上訴人之款項，列為上訴人向資本主之取得項下，益證翁猜、康武朝、周正輝、林秀雄係以資本主之身分提供款項予上訴人使用，實際出資興建系爭建案者應為上訴人，至為明確。 ⒊復所謂借名登記契約，係指當事人約定，一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。從而，倘林添福等5 人係向上訴人借名或借牌與林建成簽訂系爭合建契約，則除由上訴人與林建成簽訂系爭合建契約外，其餘與系爭合建契約履行、系爭房屋建造等相關事務，均應由林添福等5 人管理、處分。然依上述，系爭合建建案之興建、銷售，乃採邊售邊建之方式，而依系爭試算表之收入狀況，比例最大者為來自預售屋之收入，其次為向翁猜借款，再次始為林添福等5 人之出資。是以上訴人將系爭合建建物及坐落基地出售，取得分期款以為完成興建系爭合建建物之最重要資金來源，合於情理，被上訴人辯稱興建系爭合建建物等為林添福等5 人出資興建而來，即難採信；而試算表既為上訴人為興建系爭合建建物之帳冊資料，上訴人主張向其內記載向翁猜貸得款項為興建系爭合建建物之資金乙情即合於情理，無從認定為林添福等5 人向翁猜之借貸關係。甚至系爭投資契約未有授予林添福為林添福等5 人合夥借貸之權限，是對翁猜之借貸，依系爭試算表之記載，當屬上訴人之負債無疑。又依系爭投資契約第2 條「每隔拾天結算一次，如不足時，則各股東按比例即時補足」、第3 條「工程中遇有重大之決策時，由股東共同協議決定」等約定，惟上開試算表除未見有相同之結算或補足之記載外，依其上記載，66年11月底即出現收入低於支出之情況（收入239萬0,000元，支出436萬4,718.5元，收支相減赤字為197萬4,718.5元，見原審卷㈡第112頁），其後至68年2月，除67年3月、4月、6月至8月、10月以外，均為收入不及支出之情況；且67年12月、68 年1月更分別出現向翁猜借款50萬元、200萬元（以上分見原審卷㈡第113至127 頁）。倘系爭合建建物係由林添福等5 人合夥興建，則興建系爭合建建物之資金不足，自屬重大事項，然未見林添福等5 人依系爭投資契約第2條、第3條之約定共同協議解決或按比例即時補足之情事。可見該試算表非為林添福等5 人之系爭投資契約而作成。又康武雄、周正輝、林秀雄等人雖於68 年3月及6 月間投入款項，有前揭時間之試算表「資本往來主」欄可稽（見原審卷㈡第128、131頁），惟僅屬供為上訴人興建系爭房屋之資金來源，即為上訴人所有，附此說明。此外，康武朝雖證稱：系爭試算表上訴人會計林明堂、譚美齡每個月寄給他的云云（見原審卷㈡第266 頁），惟上訴人將系爭試算表寄給康武朝，係因康武雄基於系爭投資契約而為投資上訴人之關係，不能據以認定上開試算表為林添福等5 人合夥之帳冊，併此敘明。 ⒋再系爭合建建物之買受人葉關治等37人於臺灣臺北地方法院80年度訴字第2133號請求辦理使用執照事件（下稱葉關治前案），與林展水等25人於臺灣臺北地方法院80年度訴字第1700號請求辦理使用執照事件（下稱林展水前案）均稱：系爭合建建物由上訴人興建，分別以翁猜及買受人等之名義共同起造，以李石生為監造人、正良泰營造有限公司（下稱正良泰公司）為承造人，上訴人於取得建照後，即依約建築系爭合建建物，並於興建中由上訴人以翁猜名義出售予買受人等情，此分別有葉關治及林展水前案之判決影本在卷可稽（見原審卷㈢第20至38頁）；而系爭合建建物買受人陳文輝、張燿麟、陳登科、李文樹、舜英股份有限公司、靜桂英、裴建銀、林梅鶯、林展永、陳毓秀、林春花、陳顏紫淑、莊訓慶、吳文銓、林政民、趙孝平、藍婉香等人不動產預定買賣契約書影本（見原審卷㈡第29至第61頁、卷㈢第104至291頁，下合稱陳文輝等買受人），均以翁猜為賣方代表人，而陳文輝等買受人繳交價款之經手人大略均為高麗雲、譚美齡，其中翁猜為上訴人之股東，高麗雲、譚美齡乃上訴人之財會人員，此經證人林淑嬌於本院443 號事件證述在卷（見本院卷第120 頁反面），均與上訴人關係密切，而與系爭投資契約無直接關聯；且地主林建成之繼承人就其與上訴人或行政機關間之民事或行政訴訟，皆主張系爭合建契約存在於上訴人與林建成之間，全未敘及林添福等5 人與林建成存有合建契約關係（參見原審卷㈠第6至30、126至128、233至266 頁所附之裁判書）等節相互以對，可知上訴人主張：伊以翁猜名義出售系爭房屋、取得分期款項，復由伊之財會人員經手，列入上開試算表為收入來源，則向系爭合建建物買受人取得之房屋分期款，均為伊所有等情，合於常情事理，堪予採信。 ⒌又系爭投資契約第1 條雖有「現場之管理與監督由林添福全權負責」等記載，然參諸斯時林添福亦為上訴人之經理（或總經理），有上訴人之登記事項卡及系爭合建契約可稽（見原審卷㈠第123頁、卷㈡第164頁），自有為上訴人管理事務之權責；而依上開登記事項卡記載，林秀雄亦為上訴人之常務董事，且證人周正輝亦證稱林秀雄為興建系爭房屋之工地主任（見原審卷㈡第267 頁），基此，林添福、林秀雄雖與周正輝、康武朝簽訂系爭投資契約，但未辭退於上訴人之職務，故林添福、林秀雄甚至上訴人之董事長林添順從事興建系爭房屋相關之行為，應仍屬執行上訴人公司之職務，而不能據系爭投資契約第一條約定，認必屬為林添福等5 人執行事務，實可確定。 ⒍按地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不以取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋。準此，林建成依系爭合建契約第4條約定（見原審卷㈠第115至116 頁）應出具土地使用權證明書予上訴人，惟非經林建成之書面同意，不得另讓與第三人。乃被上訴人既未提出林建成同意將系爭土地使用權證明書讓與林添福等5 人之書面，則系爭投資契約即與非當事人林建成無關，更難以推論林建成事後同意系爭合建契約改為締約系爭投資契約之上訴人等5人。 ⒎綜上，系爭合建契約乃上訴人與林建成所簽訂，上訴人取得林建成出具之土地使用權同意書申請建造執照，而得於系爭土地興建系爭合建建物出售，未將系爭合建契約之權利或事業讓與林添福等5人。至林添福等5人簽訂系爭投資契約，要屬約定共同投資於上訴人與林建成於系爭土地上合建建物之事業。是故上訴人與林建成合建系爭合建建物之資金包括預售系爭合建建物收入、林添福等5 人之出資、向翁猜借款等部分。又系爭合建建物之買受人，均認係向上訴人購屋，而購屋款乃由上訴人以翁猜名義收取，經上訴人財會人員入帳，未交與林添福等5 人，故系爭合建建物之預售收入即為上訴人所有。另林添福等5 人未向翁猜借款，翁猜為上訴人之股東，對翁猜之欠款，乃上訴人之股東往來。因此，系爭合建建物乃上訴人出資興建。從而，系爭合建契約應存在上訴人與林建成間，而非林添福等5 人借名或借牌以上訴人名義與林建成簽訂、實際存在於林添福等5 人與林建成間，即堪認定。㈢系爭房屋均為上訴人所有，被上訴人並無占有使用系爭42號2樓房屋之合法權源。系爭房屋之所有權人為因出資而原始取得之上訴人，且未將系爭房屋所有權移轉他人已如前述，上訴人雖辯稱系爭36號1樓房屋為被上訴人向林添福所價購，系爭42號2樓房屋則為林添福所贈與，惟上開情節俱為上訴人所否認，而被上訴人已自陳就買受系爭36號1 樓房屋無法提出價金給付紀錄（見原審卷㈠第89頁反面），甚至證人林淑嬌更於臺北地檢署偵查案件中具結證稱從未聽聞其父親林添福出售36號1 樓房屋予被上訴人，因前揭房屋為上訴人所有，並非被上訴人的等語，此經本院調閱上開卷宗核對無誤，並影印筆錄在卷（見本院卷第173 頁），又被上訴人所謂曾經林添福告以贈與系爭42號2 樓房屋情節之證人康世雄亦僅到庭證稱上開房屋為地主分到之房屋而已，而被上訴人又未能對於上開情節提出其他利己證據，足見被上訴人前揭辯解，均無足採。況縱被上訴人所辯屬實，揆諸買賣及贈與契約均僅具有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，尤不得對抗真正所有權人（最高法院72年台上字第938 號判例意旨參照），系爭房屋既非林添福所有，則其無論係贈與或出售予被上訴人，甚至交付被上訴人占有使用，被上訴人亦不得以上開法律關係對抗上訴人。因此上訴人主張：被上訴人無權占有系爭42號2 樓房屋，依民法第767 條第1 項前段請求返還，即非無據。又本件上訴人係於同一訴訟程序主張民法第767 條第1 項前段所有物返還請求權及同法第470 條第2 項之使用借貸物返還請求權為訴訟標的請求返還系爭42號2 樓房屋，顯以單一聲明，請求法院為同一之判決，應屬訴之客觀重疊合併。被上訴人依據所有物返還請求權之法律關係請求既有理由，其另主張依使用借貸物返還請求權請求返還上開房屋乙節，自毋庸再加以論究，附此敘明。六、綜上所述，上訴人主張其因出資興建而原始取得系爭房屋，上訴人無權占有系爭42號2 樓房屋，應屬可採。被上訴人所為各該抗辯，均無可取。從而，上訴人對被上訴人請求確認伊對系爭房屋之所有權存在，並依民法第767條第1項前段請求被上訴人騰空返還系爭42號2 樓房屋，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項、第3項所示。至又兩造分別就主文第3 項部分陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。七、本件事證已臻明確，被上訴人雖主張為調查上訴人支付1,500萬元押金予地主，以及67 年6月23日增資1,300萬元等情節，而請求向財政部臺北市國稅局函查上訴人自設立以來離歷年申報之資產負債表、損益表及有關繳納營業稅及營利事業所得稅等稅籍資料，及向第一銀行函查上訴人自設立以來活期存款1705號帳戶交易明細。惟依系爭合建契約書之記載，上訴人已簽發面額合計1,500 萬元之支票交付地主林建成，並經林建成提示兌現有如前述，而地主林建成或其繼承人對此亦從無異議，無論上訴人支付上開資金之來源為何，均無礙其為出資興建系爭房屋之主體，是被上訴人聲請調查上開證據，即無必要。此外，兩造其餘之攻擊或防禦方法以及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 3 月 26 日民事第十一庭審判長法官鄭純惠法官詹文馨法官蕭胤瑮正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 3 月 26 日書記官李家敏附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度上字第917號

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