101年度上易字第180號｜民事：給付委辦費用｜裁判日期：101 年 09 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第180號上訴人即附　李金葉帶被上訴人　　　　　　　號訴訟代理人　曾昭牟律師被上訴人即　旺鑫房屋仲介有限公司附帶上訴人法定代理人　蔡培民訴訟代理人　林育宏古嘉祥上列當事人間請求給付委辦費用事件，上訴人對於中華民國101 年1月5日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1926號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年8月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。事實一、上訴人即附帶被上訴人聲明求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）附帶上訴駁回。（四）第一、二審及附帶上訴之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人即附帶上訴人聲明求為判決: （一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同）26 萬元及自民國（下同）100年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。（三）上訴駁回。（四）第一審廢棄部分、第二審及附帶上訴之訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。二、被上訴人主張: 兩造於100年1月10日簽訂由伊居間仲介銷售上訴人所有坐落於高雄市○○區○○段2656地號土地應有部分538/100000，暨其上建號為同段22521號，門牌號碼為高雄市○○區○○ 街156號11樓之2房屋（下稱系爭房地）之「一般委託銷售同意書」（下稱一般銷售同意書），約定期限自100年1月10 日起至同年4月31日止（按應係30日之誤），委託銷售總價為1,500萬。嗣於100年3月18日另簽訂「專任委託銷售契約書」（下稱專任銷售契約），就相同之標的，約定委託銷售總價為1,350萬元，銷售期限約定為自100年3月18日至同年6月18日止，買賣雙方達成委託條件時，伊得全權代理上訴人收受定金，並約定於委託銷售期限內上訴人如將系爭房地自行出售或另行委託第三人居間仲介者，視為伊已完成居間仲介之義務，上訴人應支付委託銷售價4%計算之服務報酬。嗣於同年3月20日簽訂委託事項變更契約書，變更委託期間自 100年4月5日起至100年6月31日止（按應係30日之誤）。再於同年3月23日簽訂委託事項變更契約書，變更委託期間自 100年3月23日起至同年6月31日止（按應係30日之誤），委託售價為1,400萬元，並書立特約條款，約定倘若信義房屋建工店或永慶不動產大昌加盟店於100年4月15日前成交，本合約自動失效。然上訴人竟於委託銷售期間屆滿前之100年5月2日將系爭房地另委託住商不動產高雄大順加盟店豐華企業社（下稱豐華企業社）仲介，並於翌日即同月3日將系爭房地出售予第三人陳美瑤，顯然違約，爰依據專任銷售契約書第8條第3項第1款之約定，請求上訴人給付服務報酬54萬元。（按原審判決命上訴人給付28萬元本息，而駁回被上訴人其餘之請求，兩造各就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴）三、上訴人則以：（一）伊原係與被上訴人簽訂一般銷售同意書，日後受被上訴人之受僱人古嘉祥之詐騙，誤認為被上訴人會以專櫃駐點行銷方式，替伊銷售系爭房地，始同意再簽訂專任銷售契約及委託事項變更契約書。然古嘉祥並未依約履行專任銷售契約之義務，伊已依民法第92條規定，以100年10月13日答辯狀、100年11月7日答辯狀，撤銷100年3月18日專任銷售契約、100年3月23日委託事項變更契約書之意思表示。（二）被上訴人為仲介公司，對於契約訂立具有高度專業；伊僅為平民百姓，被上訴人先後多次以簽約方式，故意混淆伊之認知，變相延長委託銷售期限，陷伊於不利之地位，實有背於誠信原則。依據消費者保護法（下稱消保法）第11條第2項規定應作有利於消費者解釋，本件委託銷售契約之期間應以100年4月30日為屆滿日。（三）又伊委託被上訴人出售系爭房地，性質上為委任契約，依民法第549條第1項規定，伊得隨時片面終止，伊已於100 年5月1日以電話向被上訴人之受僱人古嘉祥終止委任關係，兩造間之銷售契約已消滅，故伊嗣後將系爭房地另行委託第三人銷售及出售系爭房地，自無違約可言。（四）又兩造間所為「甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者，應支付委託銷售價4%之服務報酬」，尚嫌過高，依法應予酌減等語，資為抗辯。四、兩造不爭執事項: （一）兩造於100年1月10日簽訂由被上訴人居間仲介銷售上訴人所有系爭房地之一般銷售同意書，約定期限自100年1月10日起至同年4月30日止，委託銷售總價為1,500萬。嗣於100年3月18日就系爭房地另簽訂專任銷售契約，約定委託銷售期間為100年3月18日起至同年6月18日止，委託價額為 1,350萬元，並於契約書第17條特約條款約定上訴人成交總價為1,350萬元者，不另支付仲介服務費，於契約書第8條第3項第1款約定於委託期間內，上訴人自行出售系爭房地或另行委託第三人居間仲介者，視為被上訴人已完成居間仲介義務，上訴人應支付委託銷售價4％之服務報酬。復於同年3月20日簽訂委託事項變更契約書，變更委託期間自100年4月5日起至100年6月30日止。再於同年3 月23 日簽訂委託事項變更契約書，約定委託期間變更為10 0年3月23日起至100年6月30日止，委託售價變更為1,400萬元，並約定：「本合約自即日起，正式生效，倘若信義房屋建工店或是永慶不動產大昌加盟店，在民國100年4月15日前成交，本合約自動失效（附買賣合約）。」（二）上訴人於100年5月2日就系爭房地另行委託豐華企業社居間仲介，並於同年5月3日將系爭房地出售與第三人陳美瑤同年月16日辦妥所有權移轉登記。上開事項，為兩造所不爭執（見原審卷第68頁背面），並有被上訴人所提出之專任銷售契約書（見原審100年度司促字第29645號卷，下稱支付命令卷，第8-10頁）、委託事項變更契約書2份（見原審卷第63、64頁）、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本（見支付命令卷第4-7 頁），及上訴人所提出之一般銷售同意書及標的物現況說明書（見原審卷第32、33頁）、安信建築經理股份有限公司專戶資金及利息結算明細表（賣方）（見原審卷第72頁）在卷足稽，自堪信為真正。五、被上訴人主張上訴人於專任銷售期間內，另委託他人仲介出售系爭房地，違反專任銷售契約，依約視為伊已完成居間仲介義務，依據專任銷售契約第8條第3項第1款之約定，上訴人應支付服務報酬54萬元（按上訴人委託銷售價1350萬元之4 ％計算）等語，遭上訴人否認，並以上開情詞資置辯。是兩造之間所爭執之要點應為: （一）兩造間之專任銷售契約是否已於100年4月30日屆滿? （二）上訴人是否受被上訴人之受僱人古嘉祥之詐騙，陷於錯誤而訂立專任銷售契約?上訴人依據民法第92條規定以100年10月13日答辯㈠狀、100年11月7日答辯㈡狀撤銷委任意思表示，是否有據？（三）上訴人是否已於100年5月1日合法終止專任銷售契約? 被上訴人依據專任銷售契約請求支付報酬是否有據? （四）上訴人主張酌減報酬，是否有據？六、法院之判斷：（一）兩造間之專任銷售契約期限屆滿日應為100年6月30日: 1、經查，兩造所簽訂之一般銷售同意書（編號AG0000000），委託期限雖係至100年4月30日止。惟兩造在期限尚未屆滿時，另簽訂專任銷售契約（編號AA0000000），而觀之二份契約，銷售標的雖屬相同，但銷售總價額不同，銷售期限亦不同，且在專任銷售契約內明白約定，在委託期間內如上訴人自行出售系爭房地或另行委託第三人居間仲介者，視為被上訴人已完成居間仲介義務，上訴人應支付委託銷售價4％服務報酬（見原審卷第32頁及支付命令卷第 8-10頁），屬於增加對上訴人之限制，足見兩契約顯然有別，故即使一般銷售同意書已於100年4月30日期限屆滿而不存在，惟兩造間之專任銷售契約既仍存在，而上訴人復未能證明專任銷售契約已失效【理由如後述六（三）】，則兩造間之銷售關係自應以專任銷售契約為準據。 2、次查系爭專任銷售契約之期限雖約定為自100年年3月18日至同年6月18日止，然嗣後上訴人再於100年3月23日簽訂委託事項變更契約書（見原審卷第64頁），將銷售期限變更為100年3月23日至同年6月30日，並經兩造簽名於上，此為上訴人所不爭，堪認兩造之專任銷售契約屆滿日為100年6月30日，故上訴人所辯應以一般銷售契約之100年4月30日為契約屆滿日，自非可取。 3、再查，定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，俾符平等原則。上開一般銷售同意書、專任銷售契約、委託事項變更契約書，固均係以被上訴人事先印就之制式表格，填載相關具體內容而製作；惟上訴人就系爭房地前即已委託多家仲介公司銷售，且於100年3月18日簽訂專任銷售契約前，已與被上訴人簽訂一般銷售同意書，已如前述。而且上訴人係因不滿意簽訂一般銷售同意書後無成效，再簽訂專任銷售契約委託被上訴人專任銷售，則其在委託被上訴人及其他仲介公司銷售之締約經驗，倘認契約條款對其不利，本可拒絕訂約，自難認上訴人係處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之不利益情形，與定型化契約條款之規範目的未合。況兩造嗣後再於100年3月23日簽訂之「委託事項變更契約書」，不僅合意變更委託價額及委託期間，復另約定「本合約自即日起，正式生效，倘若信義房屋建工店或是永慶不動產大昌加盟店，在民國100年4月15日前成交，本合約自動失效（附買賣合約）。」之特約條款，減縮上訴人依契約所負不得自行出售系爭房地或委託他人仲介居間之義務，益證上訴人已知悉專任銷售契約之限制，並意圖減免其契約責任，堪認上訴人在本件專任銷售契約關係中具實質議約能力，而非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，與定型化契約所應適用之衡平原則不符。又委託銷售之期間，僅屬契約存續期間，其約定本身並無對締約雙方何者較有利益之情形；兩造就委託銷售之期間，陸續以雙方合意之方式加以變更，自應以最後合意為據，此為意思解釋原則之當然，其理至明。故上訴人抗辯委託銷售期間之約定為定型化契約條款，真正委託期間有所疑義，應依消保法第11條第2項所定為利於消費者即上訴人之解釋，以兩造所訂一般銷售同意書所載100年4月30日為屆滿日云云，不足為採。（二）上訴人無法舉證證明係受被上訴人受僱人古嘉祥之詐騙而訂立專任銷售契約，其主張撤銷專任銷售及委託事項變更契約之意思表示，自不生效力: 1、按民事法上所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（參見最高法院18年上字第371 號、44年台上字第75號判例意旨）。 2、上訴人辯稱因不滿意被上訴人銷售無成效，欲終止一般銷售同意書，被上訴人受僱人古嘉祥則以可在現場設置專櫃銷售提供特別服務為誘因，誘使伊同意另簽訂專任銷售契約，但被上訴人並未履行該項專櫃駐點之銷售義務，顯係以不實誇大之廣告手法欺騙伊簽訂專任銷售契約，伊自得依民法第92條規定，撤銷專任銷售契約及委託事項變更契約書之意思表示云云。 3、然查，被上訴人主張確有執行專任銷售契約之義務，並提出照片為證（見原審卷第43-62頁，68頁），其受僱人古嘉祥在本院並主張照片是在尚未發生糾紛前所拍攝，拍照時尚不知日後會發生糾葛，且大樓本身是不允許伊駐點，伊只能在附近設點，例如在摩托車上擺放廣告板等語（見本院卷第38頁），而上訴人亦不否認有收到古嘉祥所寄的銷售資料（見本院卷第81頁），堪認被上訴人所提出之照片係兩造在發生本件糾葛之前，被上訴人為向上訴人報告履行銷售義務所提出之證明資料，並非事後所補拍。再參諸國家盛宴社區管理委員會101年4月12日（101）盛宴管字第1010412號函所檢附之訪客登記表（見本院卷第44-67頁），從101年1月1日起至同年4月底，確有訪客參訪系爭房地，而上訴人就此並未提出任何異議（見本院卷第138 頁反面），則依此足認被上訴人確有執行銷售之行為。 4、至於上訴人辯稱照片所顯示是基本銷售方式，非屬專櫃駐點銷售方式，被上訴人未派專人進駐現場（見原審卷第68頁反面、本院卷第37頁反面），被上訴人係表示要在大廈前方租一個地方設置專櫃行銷云云（見本院卷第38頁）。然查被上訴人在系爭房地附近並無營業處所可供設置專櫃，而系爭房地所在之大廈門廳、電梯、走道騎樓等公用部分屬大廈全體區分所有權人所共有，未經全體共有人同意，各樓層之區分所有權人尚不得就特定位置加以專用，更遑論被上訴人並非大廈之區分所有權人，亦無權占用大廈門廳內或大廈騎樓之特定地點設置專櫃進行銷售行為，此為眾所週知之事，故上訴人上開辯解，與一般常情不符，難認屬實。被上訴人主張伊所謂駐點行銷係指在附近設置廣告招牌，例如在摩托車上擺放廣告板等，核與上開照片相符，亦與目前房仲業所採用之銷售方式相同，自堪採信。被上訴人既有派人在系爭房地之附近地點放置廣告招牌而行銷，雖兩造就專櫃駐點行銷之履行方式發生認知上之不同（上訴人主張應在大廈現場設櫃由專人行銷，被上訴人主張係在路旁附近放置廣告架，或在機車椅座上放置廣告架行銷），但尚難據此而認被上訴人之受僱人古嘉祥係施用詐術。至被上訴人承認未每日進行駐點行銷，此部分應屬被上訴人是否善盡契約義務，與施用詐術，使上訴人陷於錯誤而簽訂專任銷售契約及委託事項契約變更書，顯然有間。此部分上訴人之辯解尚非可採，其依據民法第92條主張撤銷意思表示，自不生效力。（三）上訴人並未於100年5月1日終止專任銷售契約，被上訴人依據專任銷售契約請求給付報酬，於法有據: 1、上訴人另辯稱伊已依民法第549條關於當事人得任意終止委任契約之規定，於100年5月1日，以電話向被上訴人終止系爭銷售契約云云，然此為被上訴人所否認（見本院卷第149頁反面），自應由上訴人舉證以明。上訴人固提出中華電信股份有限公司通話明細報表一份為證（見原審卷第34頁），然該通話明細報表僅有通話號碼及時間之紀錄，並無通話內容，尚不足資為上訴人有明白表示終止專任銷售契約之證明。 2、至於被上訴人之受僱人古嘉祥在原審雖承認有接獲上訴人之電話，惟據其所述「...被告所言奢侈稅要開徵了，等到奢侈稅在六月一日開徵後，被告就沒有意願要出售，因為期限是到6月30日，古嘉祥有說願意體諒被告，但是要解約之事，要跟公司商量，被告在電話中並沒有提到契約已經到期，要終止雙方契約（已經到期）的話」等語（見原審卷第36頁反面），「...我五月一日有收到她的電話，但她是說因為奢侈稅要開徵了，她不想賣，怕被課徵奢侈稅，但因為合約到6月30日，我也有替她著想，如果到6月1日之後還沒有辦法賣的話，我會跟公司討論這個問題，看是不是不要再運作這個房地的案件，但是我沒有當下答應他終止合約，但之後她沒有再來電」等語（見本院卷第138頁），僅顯示上訴人係以將來開徵奢侈稅為由，表示不想賣屋，並未明白表示要立即終止專任銷售契約之意，故此部分其辯解尚屬不能證明。 3、次查，系爭專任銷售契約定有期限，並約定於委託銷售期間內，上訴人自行出售系爭房地或另行委託第三人居間仲介者，視為被上訴人已完成居間仲介義務，上訴人應支付委託銷售價4％之服務報酬，已如上述，足證兩造於訂約之初已特別約定，於委託期限屆滿前，委託人違約者，視為被上訴人已完成居間仲介義務，需給付服務報酬，上訴人自難諉為不知。故縱令上訴人在電話中向古嘉祥所為之上開言語可解讀為終止系爭專任銷售契約之意思表示，然觀之上訴人係於100年5月1日打電話告知終止契約，再於同年5月2日另委任第三人豐華企業社居間仲介，同年5 月3日將系爭房地出售與第三人陳美瑤，時間密接且接續進行，此有豐華企業社之一般委託銷售契約、安信建築經理股份有限公司之專戶資金及利息結算明細表、101年8月7 日101年安信字第91號函及買賣價金履約保證申請書、不動產買賣契約書、土地及建物登記第二類謄本在卷足憑（見本院卷第117-119頁、122-130頁、原審卷72頁，支付命令卷第4-7頁），顯示上訴人已有特定之買方人選，並急欲出售，且係為規避專任銷售契約之上開約定而有計劃的終止契約，則其行使任意終止權顯屬惡意（即故意使被上訴人喪失服務報酬），自有違誠信原則，依據最高法院58年台上字第2929號判例要旨，委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報酬請求為目的而為之，否則依誠信原則，仍應支付報酬。故此部分上訴人之辯解仍不足取，被上訴人主張上訴人應給付服務報酬，於法有據。（四）上訴人請求酌減報酬部分: 1、上訴人辯稱系爭房地實際出售價格為1,355萬元，依兩造間專任銷售契約第17條特約條款，被上訴人僅得就超過 1,350萬元之部分，請求給付5萬元之仲介服務費；且被上訴人未履行具體之銷售義務，坐擁高額仲介費用，顯失公平，伊得依民法第572條之規定，請求酌減報酬等語。 2、經查，被上訴人固自承兩造約定賣方要實拿1,350萬元，如賣價若未超過1,350萬元，賣方可以不賣，若賣1,350萬元，可以不付仲介費（見原審卷37頁反面），惟此係指上訴人並未違約，由被上訴人仲介銷售成功之情形，與本件係上訴人違約與第三人另訂委任銷售契約，委託第三人仲介銷售系爭房地之情形有別，應無上開第17條特約條款之適用，況且上訴人之成交價為1,358萬元，則其辯稱被上訴人僅能請求5萬元之服務報酬，即不足採。 3、按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第1項、第2項及第252條分別定有明文。次按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準，最高法院亦著有79年台上字第1612號判例可循。查系爭專任委託銷售契約書第8條第3項第1款約定：「專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方（即被上訴人）已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額2%之服務報酬外，甲方（即上訴人）仍應支付委託銷售價4%之服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方：...① 委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者。」，所記載之給付雖名為服務報酬，惟實質上應屬債務不履行之違約金性質，且綜合該條款約定觀察，兩造係合意於上訴人委託第三人銷售系爭房地時，即視為違約，被上訴人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及數額之多寡，即得請求上訴人給付按委託銷售價4％計算之金額，依民法第250條第2項之規定，應屬損害賠償額預定之違約金。上訴人主張依民法第572 條規定，請求酌減報酬，尚未誤會。惟依上開法律規定及判例意旨，法院仍可依職權審究系爭違約金之約定有無過高之情形。茲審酌被上訴人依系爭專任銷售契約所負有之義務，含居間仲介及銷售過戶系爭房地，以及依被上訴人所提出之照片顯示其設置廣告看板、印製廣告傳單、於報紙刊登廣告等之行銷行為（見原審院卷第43至62頁、第72至93頁），所費有限，及因上訴人違約，而省卻處理系爭房地相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用，並加計所應得之營業利潤等情，認為被上訴人請求28萬元為合理，逾此範圍請求，尚嫌過高，不應准許。 4、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。承前所述，本件係因契約關係所生之違約金債權，為給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，依上揭法律規定，被上訴人請求自支付命令送達上訴人之翌日即100年8月5日（見支付命令卷第21頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，即屬有據。七、綜上所述，被上訴人依據專任銷售契約書第8條第3項第1款之約定，請求上訴人給付服務報酬28萬元，及自100年8月5 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，不應准許。原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴人意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至原審就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦無違誤，此部分被上訴人附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。八、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁回之必要，併予敘明。據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 9 月 20 日民事第二十庭審判長法官張蘭法官林曉芳法官陳麗玲正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 101 年 9 月 26 日書記官鄭靜如

臺灣高等法院101年度上易字第180號

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