101年度上易字第36號｜民事：返還定金｜裁判日期：102 年 05 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上易字第36號上　訴　人　紀宏維訴訟代理人　沈以軒律師王立中律師被上訴人　莊巖建設股份有限公司法定代理人　李日順訴訟代理人　洪文浚律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國100年11 月30日臺灣桃園地方法院100年度訴字第888號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國一百年六月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。其餘追加之訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含追加部分）由被上訴人負擔二十分之九；餘由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查：上訴人於原審主張其向被上訴人購買坐落桃園縣觀音鄉○○段000000地號土地及其上興建編號A9棟預售房屋（下稱系爭房屋），並簽訂房地預定買賣契約書（下稱系爭契約），因被上訴人有可歸責於己之違約事由，依系爭契約第14條第2項、民法第 249條第3款之規定請求，被上訴人加倍返還定金新臺幣（下同）120萬元；嗣於本院審理時追加民法第226條、第256條為請求權基礎，請求被上訴人返還價金並給付違約金共120 萬元（見本院卷第145頁反面、176頁反面、184頁），其聲明仍為單一，應屬訴之重疊合併。被上訴人雖不同意為追加（見本院卷第19頁反面、29、145頁反面）。然上訴人前後聲明請求之基礎事實均係主張被上訴人出售房屋有債務不履行之違約事由，且訴訟資料得以援用，並無不合。乙、實體方面：一、上訴人主張：伊於民國95年10月28日與被上訴人簽訂系爭契約，向被上訴人購買系爭房屋及坐落基地，約定總價1,698 萬元，伊已依約陸續給付定金5萬元、簽約金30萬元及開工款25萬元，合計60萬元。惟被上訴人未經同意，違反系爭買賣契約第11條第1項之約定，擅自變更系爭房屋之遮陽板、棟距、窗戶樣式、版岩磚及頂樓裝置架等外觀設備，嗣將系爭房屋及坐落基地轉售第三人，經伊催告其補正未獲置理，伊已於100年12月14日寄發存證信函解除系爭契約，被上訴人自應返還伊已付價金60萬元，並依系爭契約第14條第2項約定給付同額違約金。爰依民法第249條第3款、第226條、第256條、系爭契約第14條第2項之約定，求為命被上訴人給付120萬元並加計自100年6月22日起算法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：依系爭契約約定，伊對於系爭房屋之立面外觀有變更修改之權利，系爭房屋外觀設計係經建築師、結構技師檢討設計始變更，並經主管機關核准，即無違約可言，縱認系爭房屋有上開外觀上瑕疵，既不影響上訴人對系爭房屋居住使用，依民法第359條後段之規定，其僅得請求減少價金，不得主張解除契約；系爭房屋及坐落基地雖出售予第三人，但該第三人承諾伊可隨時可買回，亦無給付不能之情形；上訴人未依約繳交結構完成款、使用執照取得款共120 萬元，經伊多次寄發存證信函催告未果，並依系爭買賣契約第14條第1項約定，先後於97年7月21日、同年月24日寄發存證信函、電子郵件（下稱系爭電子郵件）予上訴人解除系爭契約，並沒收其已繳付之價款充作違約金，上訴人自不得再解除系爭契約，請求加倍返還已付價金；況上訴人請求之違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。三、原審命被上訴人給付10萬元本息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人110萬元及自100年6月22日起至清償日止按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，業已確定）四、兩造不爭執事實：㈠上訴人旅居美國，於95年10月28日以1,853萬元（實際成交價1,698萬元）向被上訴人購買系爭房屋及坐落基地，並簽訂系爭契約。㈡上訴人於95年10月31日給付定金款5萬元、簽約金30萬元，於96年8月2日給付開工款25萬元。㈢上訴人於97年10月9日委請律師寄發存證信函，限期15日催告被上訴人補正外觀設備（遮陽板、動具、窗戶樣式、版岩磚、頂樓裝置架）與銷售時施作之圖樣模型不同之瑕疵。㈣被上訴人已將系爭房屋及坐落基地轉售予訴外人張育銘。以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第19頁反面至20頁、27頁反面），且有系爭契約、存證信函、系爭房屋及建物謄本為證（見臺北地院卷第6-12頁、本院卷第121-124頁），堪信為真正。五、上訴人主張系爭房屋外觀設備有瑕疵，屢經催告被上訴人補正未獲置理，被上訴人復將系爭房屋及坐落基地出售予第三人，顯係可歸責於己之事由，致其不能取得系爭房屋及坐落基地之所有權，爰依法請求被上訴人返還價金並給付同額違約金等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人已否合法解除系爭契約？㈡上訴人得否請求被上訴人加倍返還定金或已付價金？㈢違約金應否酌減？六、茲就上述爭點析述如下：㈠被上訴人未合法解除系爭契約： ⒈按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；至請求給付價金之催告，屬於意思通知之性質，其效力之發生，應準用民法關於意思表示之規定（最高法院41年台上字第490 號判例參照）。又非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第258條、第95條第1項分別定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言。 ⒉被上訴人抗辯：其先後於97年6月18日、7月8日寄發存證信函催告上訴人繳付結構完成款、使用執照取得款共計120萬元，並於同年7月21日寄發存證信函解除系爭契約云云，固提出各該存證信函及上開催告存證信函之掛號郵件收件回執為憑（見原審卷第16-21、72頁），為上訴人所否認，陳稱：未收到各該存證信函等語（見原審卷第68頁反面、75頁反面）。查：依系爭契約第15條第4項約定：「買賣雙方相互間所為之通知或洽商，均以本約所載之通訊地址為送達地…」，而系爭契約上所載上訴人之通訊地址為「443 DONAHE PL. MILPITAS CA 95035 USA」（下稱美國址，見臺北地院卷第9頁反面、10頁），上開存證信函之寄件地址為「臺北市○○○路0段000號7樓之3」，顯非系爭買賣契約所載之上訴人通訊地址，已難謂上訴人該書面催告或解約意思表示已合法送達；又戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，亦非為認定住所之唯一標準，本件上訴人旅居美國，為兩造所不爭，被上訴人雖依系爭契約所載上訴人戶籍址寄交上開存證信函，並經該戶籍址所在之芝麻大廈管理室收受，惟：上訴人陳稱：上開戶籍址房屋係上訴人表親所有並出租他人居住等語（見本院卷第181頁反面），且該大廈掛號郵件交接登記簿上均無上訴人簽收之記錄，其中97年7月10日登記簿備註欄並記載「房客退」字樣，亦查無收受上訴人寄發解約存證信函之記錄（見本院卷第93-96頁），參諸上訴人於97年4月9日出境，迨98年6月5日始入境臺灣，有入出境資訊連結作業可稽（見本院卷第86-89頁），至被上訴人提出98年7月24日蘋果日報網頁資料記載上訴人前曾向媒體投訴表示「幸好這次他在國內，才收到解約通知」等詞（見本院卷第43- 44頁），充其量僅能證明上訴人曾向蘋果日報記者投訴此事，尚無足證明該篇報導內容屬實，亦難執此為不利於上訴人認定之依憑。被上訴人復未舉證芝麻大廈管理室或該址住戶已將該存證信函轉達上訴人知悉，或置於上訴人於隨時可了解其內容之客觀狀態中，自難驟認該催告意思通知或解約意思表示已達到上訴人，是被上訴人此部分辯解，殊無足取。⒊被上訴人復抗辯：因上訴人未遵期交付價金，已寄發系爭電子郵件解除系爭契約，應發生解約效力云云，並提出系爭電子郵件及附件、公證人林智育出具之公證書為憑（見原審卷第113-114頁、本院卷第63-85頁），亦為上訴人所否認，陳稱：被上訴人未證明曾寄發系爭電子郵件，亦未收到系爭電子郵件等語。查：兩造間固曾就繳交開工款、詢問洽商金融機構貸款成數、轉賣系爭房屋等事多次以電子郵件往返，有該電子郵件可稽（97-105、115頁），上訴人於96年7月22日寄發之電子郵件並記載：「如有通知請也寄email to: syntonic888@sbcglobal.net」等詞（見原審卷第102頁），然上訴人並未變更系爭契約第15條第4項約定之送達地址，僅另行指定被上訴人將相關通知一併寄送該電子郵件位址，此觀上訴人寄發上開電子郵件重申聯絡地址為上開美國址即明，是被上訴人仍應依系爭契約第15條第4項之約定將解約存證信函寄交美國址；又被上訴人提出之公證書，係由公證人至被上訴人公司利用法務部門對外寄送電子郵件之電腦，開啟該台電腦寄件軟體檢視電腦畫面與列印資料相符，充其量僅能證明該台電腦確有系爭電子郵件之電子檔存放在該台電腦寄件備份欄位，或系爭電子郵件之收件者名稱係記載上訴人前揭電子郵件位址，尚不足證明被上訴人已成功寄出系爭電子郵件並送達至上訴人指定電子郵件信箱之伺服器，處於上訴人隨時可得閱讀之狀態，自難謂該非對話解約意思表示已達到上訴人而發生解約效力。是被上訴人抗辯：系爭契約已經於97年7月24日合法解除云云，即無憑採。㈡上訴人得請求被上訴人返還已付價金，不得依系爭契約第14條第2項之規定請求違約金： ⒈上訴人主張：被上訴人擅自變更系爭房屋之遮陽板、棟距、窗戶樣式、版岩磚及頂樓裝置架等外觀設備云云，固據提出行政院公平交易委員會（下稱公平會）函文、廣告、模型及完工照片可參（見原審卷第88-90頁，廣告及照片原本外放於原審證物袋內）。惟依系爭契約附件㈥建材設備特約事項第3點：「本公司為維護社區建築物之外觀精緻格調，經建築師核准得保有各項立面之修改權，於必要時得更改之，買方不得異議」、第5點：「以上建材配備以實際現場完成配備為準」（見原審卷第29頁），是被上訴人原有權變更系爭房屋之外觀設計。又系爭房屋經調閱原設計外觀透視圖及竣工圖比對，整體外觀造型應無太大差異，僅為4樓及突出物層轉角外牆條型窗戶有些許差異，該條型窗戶造型囿於建築物結構行為（結構樑無法跨越），於施工中幾經結構技師、建築師及成造商協議，在結構安全無虞前提下，儘量配合原設計造型進行變更設計，故系爭房屋4樓以上之條型窗戶變更設計後，增加兩道外露結構樑，致外觀與設計有部分差異，亦有郭長庚建築師事務所98年9月22日函文可稽（見本院卷第174頁），並經證人郭長庚證稱：「屋頂裝置架部分，是因為製作模型時將鋁製格柵做的太粗，讓人感覺很粗重的裝置架，但實際上安裝時鋁料沒有那麼粗，所以感覺有差異」、「遮陽板部分從模型看不出差異」、「棟距應該沒有問題，核發使用執照都有勘驗過」、「版岩磚部分，純粹是材質問題，不在我設計範圍內」、「屋頂四方形裝置架，實物的造型與廣告上的三D透視圖相近，但與模型就差異比較大」、「建商一定要根據我的圖來施工，不能任意修改，即便外觀造型調配也要先經過我同意，否則不能取得使用執照」等語（見本院卷第126頁反面至127頁、153頁），且有系爭房屋原設計平面圖及立面圖、竣工平面圖及立面圖、各層結構圖等件為證（外放），上訴人空言否認證人郭長庚之證詞真正，為不可採。至公平會就「行政程序申訴案」及「民事履約爭議案」之判斷尺度，迥不相同，且申訴審議判斷本質上係行政處分，無拘束法院之效力，遑論公平會亦未認定被上訴人使用模型屋有虛偽不實及引人錯誤之表示而違反公平交易法第21條之規定，上訴人援引上開公平會函文作為本件請求之依據，並非可取。被上訴人辯稱：縱系爭房屋外觀與展示模型不符，亦不構成瑕疵或不完全給付等語，固堪信實。 ⒉惟：被上訴人於98年6月29日將系爭房屋及坐落基地出售予訴外人張育銘，已於同年7月27日辦妥所有權移轉登記，有土地及建物登記謄本可稽（見本院卷第121-124頁），其對於被上訴人所負履行買賣契約並移轉所有權之義務，依社會通常觀念，陷於給付不能，並有可歸責於己之事由；被上訴人雖抗辯：張育銘已承諾其有權可隨時買回，並未陷於給付不能狀態云云，並提出張育銘出具之聲明書為憑（見本院卷第130頁），為上訴人所否認（見本院卷第145頁反面），被上訴人復未舉證該私文書之真正，尚難採信。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。意思表示有明示及默示之分，前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂；後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。本件被上訴人於原審自承系爭房地業經轉售予第三人等語（見原審卷第68頁反面、94頁），上訴人旋於100年12月14日委請律師寄發存證信函解除系爭契約，已於同年月15日送達被上訴人等情，有該存證信函、掛號郵件回執可參（見本院卷第15-16頁）。依該存證信函記載：「…詎料莊巖公司從簽訂契約後迄今，除就系爭房屋外觀顯與其銷售時施作之圖樣模型多有不同外，亦始終未使本人取得上開房地完整所有權…爰依系爭契約第14條第2 款規定再次向莊巖公司表示解除契約之意思表示，且同時要求莊巖公司將所收價款加倍返還本人，共計120萬元整…」等旨，顯係表明因被上訴人已將系爭房屋及坐落基地所有權出售並移轉所有權予第三人而有給付不能之情形，故為解除契約並請求返還已付價金及同額懲罰性違約金之意思甚明。且債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，為同法第256條所明定，依本條規定之意旨，自毋庸為定期催告即得解除系爭契約，並可免除自己之對待給付。又契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第259條第第1款、第2款之規定，並附加自受領時起之利息償還他方，並非須經他方之催告始發生附加利息之義務。上訴人雖未引用民法第259條第1、2款為請求權基礎，惟適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。本件上訴人於言詞辯論意旨狀已記載：「…上訴人僅依系爭契約之約定，請求賠付60萬元並無不當（另60萬元本即為上訴人所有而僅屬返還性質）」等語（見本院卷第184頁），是上訴人主張：系爭契約已合法解除，得請求被上訴人償還當時受領之價金60萬元（見本院卷第184頁），難謂不當。 ⒊又懲罰性違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金，以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故雙方約定懲罰性違約金之債權，應於約定之原因事實發生時始存在。依系爭契約第14條第2項約定：「賣方（指被上訴人，下同）如不履行契約義務致買方（指上訴人，下同）不能取得完整不動產而經買方催告後，仍不履行契約義務即視為賣方違約，買方得要求解除契約，同時賣方應將所收價款加倍返還買方，以作為違約懲罰金」（見臺北地院卷第9頁），是上訴人請求被上訴人給付該懲罰性違約金，自應踐行系爭契約第14條第2項約定之催告程序，經催告仍未履行，始得請求懲罰性違約金。查：上訴人固先後於97年10月9日、98年6月10日寄發存證信函限期被上訴人補正系爭房屋外觀瑕疵，有上開存證信函可稽（見臺北地院卷第11-13頁），然系爭房屋外觀不構成瑕疵或不完全給付，業如前述，上訴人復未就被上訴人將系爭房屋轉售第三人一事踐行系爭契約第14條第2項所規定之催告程序，縱系爭買賣契約業經上訴人行使法定解除權而發生解約效力，上訴人仍不得依該約定請求懲罰性違約金。是上訴人主張依系爭買賣契約第14條第2項之規定請求被上訴人給付懲罰性違約金60萬元（見本院卷第184頁），為無理由。㈢至上訴人交付之定金於系爭契約成立後，被上訴人已著手履行，應屬於價金之一部，嗣系爭契約業經上訴人依民法第 226條、第256條之規定予以解除時，對被上訴人原受領之金錢，即應依民法第259條解除契約回復原狀之規定辦理，無民法第249條第3款有關定金規定之適用，上訴人執此請求被上訴人加倍返還已付價金云云，並無可取。又上訴人既不得依系爭買賣契約第14條第2項之規定請求被上訴人給付懲罰性違約金，本院即毋庸審酌該違約金應否酌減，附此敘明。七、綜上所述，上訴人主張依民法第226條、第256條之規定解除系爭契約並請求返還已付價金，為可採，被上訴人抗辯：已合法解除系爭契約，上訴人不得再解除契約云云，為不可採。從而，上訴人請求被上訴人給付60萬元，及自100年6月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，扣除原審判命給付，被上訴人應再給付上訴人50萬元本息。上開應再給付部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。就上開不應准許部分，原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人其餘追加之訴，亦無理由，併予駁回。八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 5 月 7 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官丁蓓蓓法官胡宏文正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 102 年 5 月 7 日書記官王增華

臺灣高等法院101年度上易字第36號

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