臺灣高等法院101年度上易字第434號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第434號上　訴　人　林繼宗被　上訴人　財政部國有財產局臺灣北區辦事處法定代理人　廖蘇隆訴訟代理人　龔維智律師參　加　人　柏林育樂股份有限公司法定代理人　孟昭宇訴訟代理人　李紹正上列當事人間返還訂約權利金等事件，上訴人對於中華民國101 年3月30日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1374號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年8月29日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴部分）及參加訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、被上訴人法定代理人原為陳文龍，其後變更為廖蘇隆，業據其具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及財政部台財人字第10008911690號令在卷可稽（見本院卷第19至20頁），核無不合，應予准許。二、按訴訟標的是否同一之判斷為訴訟標的是否相同、訴之聲明相同相反或可以代用、當事人是否相同，只要有一不相同，訴訟標的即不相同。又按確認之訴判決僅止於確認法律關係存在或不存在，判決確定後僅生確定力，無給付執行力，是以確認之訴不包括給付之訴。上訴人前以「確認參加人對被上訴人有保證金債權」為訴之聲明提起確認之訴，後以「被上訴人應給付參加人新臺幣（下同）53萬6146元，並由上訴人代位受領」為訴之聲明提起本件給付之訴，兩者訴之聲明不同，前訴確認之訴效力並不及於本件給付之訴，訴之聲明亦不可以代用，且上訴人於前訴係主張被上訴人與參加人間於民國（下同）94年12月26日簽訂之國有非公用財產委託經營契約（下稱系爭委託經營契約）無效，參加人得依不當得利法律關係請求被上訴人返還訂約權利金、履約保證金，於本件訴主張被上訴人與參加人間系爭委託經營契約有效，依該契約約定，被上訴人應依比例退還訂約權利金，故兩訴訴訟標的並不相同，不能僅因兩訴係關於同一事實所為之請求，遽認違反重複起訴禁止原則，合先敘明。三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審主張伊為參加人之債權人，因參加人怠於依系爭委託經營契約約定，請求被上訴人返還訂約權利金53萬6146元，伊為保全債權，乃依代位法律關係，聲明請求被上訴人給付參加人53萬6146元，並由伊代位受領。嗣提起上訴後，表示被上訴人應給付參加人62萬2399元（即訂約權利金53萬6146元﹢履約保證金8萬6253元），並由伊代位受領。核其擴張應受判決事項之聲明部分，依上開說明，並無不合，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人起訴主張：被上訴人與參加人於94年12月26日簽訂系爭委託經營契約，約定被上訴人將新北市貢寮區○○○段坑子內小段13號等14筆國有土地委託參加人經營，以開設高爾夫球場，參加人並繳付被上訴人訂約權利金89萬3578元。又系爭委託經營契約業因契約第9條第1項第7款之事由，經被上訴人於98年12月22日通知參加人終止，則依系爭委託經營契約第9條第2項約定，參加人得請求被上訴人按比例退還權利金。其退還金額依國有非公用財產委託經營實施要點（下稱委託經營要點）第21點規定標準計算為53萬6146元（計算式：訂約權利金893578元×6/10〈尚餘年份/訂約年份〉﹦ 536146元）。而依原法院89年度勞訴字第21號確定判決，伊對參加人有14萬元，及自89年1月1日起至清償日止每月6萬元之薪資債權，暨有4萬元及自89年6月22日起至清償日止按年息5%計算利息之代墊款債權。伊曾執該確定判決聲請強制執行參加人之財產無結果，經臺灣板橋地方法院發給94年度執字第33056號債權憑證，嗣後參加人雖有清償伊95萬元，惟扣除後伊對參加人尚有6、700萬元之債權，因參加人怠於向被上訴人行使權利，伊為保全債權，自得以自己名義代位行使參加人之權利等情。爰依系爭委託經營契約及代位之法律關係，求為命被上訴人應給付參加人53萬6146元，並由伊代位受領之判決。二、被上訴人則以：參加人依原法院89年度勞訴字第21號確定判決應給付上訴人薪資14萬元，及自89年1月1日起至90年8月 26日止每月6萬元部分，及代墊款4萬元本息部分，已由參加人清償完畢，上訴人對參加人已無債權存在，無權利代位參加人受領任何債權。又系爭委託經營契約終止後，參加人並未依該契約第9條第2項約定，向伊提出退還權利金之請求，伊自無按比例退還權利金義務。且參加人未將委託經營之土地回復原狀交還，依系爭委託經營契約第11條約定，參加人應負擔回復原狀之費用及返還委託經營財產前伊所生之損害，故縱使參加人對伊有訂約權利金債權及履約保證金債權存在，伊主張與上述損害金額抵銷等語，資為抗辯。三、參加人則以：伊與上訴人間之僱傭關係業經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）97年度勞訴字第10號判決、本院98年度勞上字第39號判決確認自90年8月27日起不存在確定。而伊依原法院89年度勞訴字第21號確定判決應給付上訴人之薪資14萬元，及自89年1月1日起至90年8月26日止每月6萬元計算部分，及代墊款4萬元本息部分，已由訴外人德年國際股份有限公司（下稱德年公司）代伊清償完畢，上訴人對伊已無債權存在，自無權利代位伊受領任何債權。又系爭委託經營契約終止後，被上訴人與伊間法律關係尚待釐清，故訂約權利金與履約保證金尚無法結算等語置辯。四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付參加人62萬2399元（即53萬6146元﹢8萬6253元），並由上訴人代位受領。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。五、兩造不爭執事項：㈠參加人因積欠上訴人薪資及代墊款，前經原法院以89年度勞訴字第21號確定判決命參加人應給付上訴人14萬元，及自89年1月1日起至清償日止每月6萬元計算之薪資債權，暨應給付上訴人4萬元代墊款，及自89年6月22日起至清償日止按年息5%計算利息。上訴人曾執該確定判決聲請強制執行參加人之財產無結果，經板橋地院發給94年度執字第33056號債權憑證。㈡參加人於97年間對上訴人提起確認僱傭關係不存在訴訟，經基隆地院97年度勞訴字第10號判決及本院98年度勞上字第39號判決確認上訴人與參加人間之僱傭關係自90年8月27日起不存在確定。㈢被上訴人與參加人於94年12月26日訂立系爭委託經營契約，約定被上訴人委託參加人經營被上訴人提供之土地，契約有效期間自94年12月26日起至104年12月25日止共10年，參加人應支付被上訴人訂約權利金89萬3578元，及每年繳納經營權利金1萬3747元，嗣被上訴人於98年12月22日通知參加人終止系爭委託經營契約。㈣上訴人於98年4月17日再執原法院89年度勞訴字第21號確定判決、板橋地院94年度執字第33056號債權憑證為執行名義，聲請強制執行參加人依系爭委託經營契約對被上訴人之保證金債權，經原法院於98年4月21日核發北院隆98司執申字第32240號執行命令，禁止參加人於執行名義所示債權範圍內收取對被上訴人之保證金債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償。被上訴人於98年5月4日聲明異議，否認對參加人負有債務。上訴人因而以被上訴人為被告，起訴請求確認參加人對被上訴人有89萬3578元之訂約權利金債權及10萬元之履約保證金債權存在，原法院於99年5月19日以99 年度訴字第33號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，經本院於99年11月24日以99年度上易字第555號判決駁回上訴確定。㈤訴外人德年公司與參加人並無任何債權債務關係，其曾於99年4月22日開立一紙面額95萬元、號碼DR0000000號之支票，交付上訴人兌領。上訴人收受上開支票後，於同年5月3日簽立一紙「收據及承諾書」，其上記載有「立書人林繼宗保證日後不得再對德年國際股份有限公司有任何請求」等字。六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張參加人對被上訴人有53萬6146元訂約金及8萬6253元履約保證金之債權，為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就該等事實負舉證責任。七、又按本件上訴人所執臺灣板橋地方法院94年度執字第33056 號債權憑證，其執行名義係原法院89年度勞訴字第21號確定判決，該案訴訟標的為請求給付薪資，有判決可參（見原審卷第74至76頁），惟參加人對上訴人業已提起確認僱傭關係不存在之訴，案經基隆地院97年度勞訴字第10號民事判決確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係自97年7月12日起不存在，再經本院98年度勞上字第39號民事判決確認兩造間之僱傭關係自90年8月27日至97年7月11日止不存在，並已判決確定，有基隆地院及本院判決暨確定證明書可稽（見原審卷第49至56頁），且為上訴人所不爭執。前開案件既已確認上訴人與參加人間僱傭關係自90年8月27日起不存在，則上訴人對參加人自90年8月27日起之薪資債權已不存在，參加人自斯時起即無給付薪資之義務，上訴人自不得就90年8月27日起之薪資債權對參加人再為執行。八、查參加人與被上訴人於94年12月26日訂立系爭委託經營契約，復於98年12月22日經被上訴人以信函通知參加人終止，有財政部國有財產局台灣北區辦事處100年3月17日台財產北改字第1000006365號函在卷可參（見原審卷第14頁），復為上訴人、被上訴人及參加人所不爭執，堪認屬實。又財政部雖訂定有委託經營要點（見原審卷第16頁），因參加人與被上訴人間既然訂有系爭委託經營契約，故關於參加人與被上訴人間權利義務之計算，應該先以有具體約定之系爭委託經營契約之約定為準，於系爭委託經營契約未明訂時，再適用通案規範之委託經營要點，合先敘明。九、次查被上訴人主張與參加人間系爭委託經營契約因該契約第9點第1項第7款之事由而終止，有行政院體育委員會98年12 月3日體委設字第0980026138號函可考（見原審卷第15頁）。因系爭委託經營契約第9點約定：有下列情形之一時，甲方（即被上訴人）得終止委託經營契約...（七）因政府政策或法令變更致原委託經營契約無法繼續進行者。...甲方依前項第4款至第9款規定終止委託經營契約時，乙方（即參加人）得請求甲方按比例退還權利金，其退還金額依國有非公用財產委託經營實施要點第21點規定標準計算之，有系爭委託經營契約在卷可佐（見原審卷第7頁）。則被上訴人就參加人之訂約權利金是否應退還，應依系爭委託經營契約第9點第2項約定，其退還金額始依委託經營要點第21點規定計算。上訴人主張系爭委託經營契約係依據委託經營要點第20點規定終止，尚與實情不合。十、依委託經營要點第21點規定訂約權利金金額之計算，其計算方式係按經營日數核計，顯係因政府法令變更提早終止委託經營時，就未到期之經營期間如何核退締約權利金之問題，至關於參加人未回復原狀應負擔費用部分，因系爭委託經營契約第11點已經約定，仍應依該約定辦理。未約定部分再依據委託經營要點規定辦理。依據系爭委託經營契約第11 點約定，「乙方（指參加人）交還之委託經營財產如有變更，甲方（指被上訴人）得限1個月以上期限，請求乙方回復原狀；乙方逾期仍未回復原狀時，甲方得逕行僱工回復原狀，其費用由乙方負擔，或依『國有財產計價方式』查估受損價額向乙方求償。乙方於受託經營期間增加之設施，除乙方承諾移轉為國有並經甲方同意，或委託經營財產核准讓售乙方，或乙方以其他合法權源繼續使用受託經營財產者，得免拆除外，應於交還委託經營財產前全部拆除;逾期未完成拆除時，甲方得逕行雇工拆除，其費用由乙方負擔。」「依前二項規定，應由乙方負擔之費用及損害賠償價額，甲方得由履約保證金中扣除;若有不足，乙方應如數繳付。」；委託經營要點第22點亦規定「委託機關依前二點收回委託經營財產時，應向受託人收取其未繳清之訂約權利金、經營權利金及違約金。前項應收取之款項，委託機關得於退還之權利金及履約保證金扣除。但依第20點規定收回部分委託經營財產時，不得於履約保證金扣除。」被上訴人係依系爭委託經營契約第9點第1項第7款規定，於98年12月22日與參加人終止全部委託經營契約，而非收回部分委託經營財產，並無委託經營要點第21點第2項規定之適用，上訴人主張履約保證金應全數退還，顯有誤會。十一、末按於強制執行法第120條第2項所規定之收取訴訟中，第三人得以對抗債務人之事由對抗債權人，並得以其對債務人之債權主張抵銷，最高法院94年度台上字第986號判決要旨同此見解。查參加人於系爭委託經營契約終止後系爭土地上原有涼亭雖已拆除，但現場尚有參加人鋪設之磚道、木磚道、步道、木磚地等人工地上物未移除，迄今尚未依約將全部土地回復原狀交還被上訴人，有被上訴人與參加人於99年12月3日及101年7月17日現場會勘時拍攝之現況照片及被上訴人繪製之使用現況略圖可證（見原審卷第133至137頁、本院卷第87至94頁），依系爭委託經營契約第11點約定，及委託經營要點第22點規定，本件參加人既未依約將契約全部土地回復原狀交還被上訴人，即應賠償被上訴人回復土地原狀之費用及返還委託經營財產致被上訴人所生之損害，則被上訴人主張就上述對參加人損害金額之債權依法抵銷，自有理由，被上訴人仍得以對抗參加人之事由對抗上訴人。十二、上訴人雖執被上訴人100年3月17日台財產北改字第1000006365號函主張被上訴人於該函表明：業於99年12月3日現場辦理點收，僅陳報194地號占用，未提及回復原狀乙節云云。惟按只要不延滯訴訟，被上訴人於本件訴訟中原得提出任何攻擊防禦方法，被上訴人於原審第一次提出答辯狀即提出參加人未回復原狀其以損害賠償債權主張抵銷等語（見原審卷第32至36頁），既無延滯訴訟之虞，自應許其提出。又依上訴人提出之財政部國有財產局台灣北區辦事處87年4月8日台財產北二字第87009605號函、被上訴人與參加人間國有非公用山坡地同意合併開發契約書、台北縣政府95年4月6日北府工建字第0950126054號函、台北縣政府工務局98年3月5日北工建字第0980110619號函（見原審卷第118至129頁），未能證明參加人有向被上訴人請求退還權利金之權利，上訴人訴請退還權利金，即無理由。十三、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張參加人對被上訴人有53萬6146元之訂約權利金債權存在，訴請被上訴人給付，並由上訴人代位受領，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回。上訴人又追加被上訴人應給付參加人履約保證金8萬6253元，並由伊代位受領，亦無理由，應並予駁回。十四、本件事證已明，上訴人既不得請求被上訴人給付參加人返還訂約金及履約保證金並由其代位受領，則上訴人對於參加人之薪資債權是否已經清償，無再審究必要，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。叁、據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第86條第1項，判決如主文。中華民國 101 年 9 月 12 日民事第一庭審判長法官黃嘉烈法官吳光釗法官蔡和憲正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 101 年 9 月 12 日書記官王宜玲

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