臺灣高等法院101年度上更㈠字第38號

• 裁判案由: 清償債務等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 12 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上更㈠字第38號上　訴　人　德九工程有限公司
法定代理人　謝源宗
訴訟代理人　駱忠誠律師
複　代理人　蔡文玲律師
被　上訴人　和宜建設股份有限公司
法定代理人　廖健榮
訴訟代理人　沈志成律師
張錦春律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年 7月20日臺灣板橋地方法院98年度訴更字第10號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於101年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判
廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣784,146元，及自民國97年3月4日
起至清償日止按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔30%，餘
由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
訴外人逸殷企業有限公司（下稱逸殷公司）於民國96年11月23日將其承攬被上訴人台南市竹篙厝段Ａ區輕隔間工程（
下稱系爭工程）之工程保留款新台幣（下同）2,459,376元
（下稱系爭工程保留款）中之2,089,117元（下稱系爭債權）讓與上訴人（下稱系爭債權讓與），並已於97年1月8日將債權讓與之事實通知被上訴人，爰依承攬關係及債權讓與規定，求為命被上訴人如數給付系爭債權金額及自被上訴人收受讓與通知日即97年1月9日起加付法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,089,117元及自97年3月4日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：
逸殷公司為債權讓與時，系爭債權尚未發生，所為債權讓與因標的不存在而不成立。又逸殷公司承攬系爭工程，因施工品質不佳，瑕疵嚴重，經被上訴人多次要求修補，均置之不理，被上訴人乃委由第三人進行維修、補正及工地清理之工作，共支出3,994,022元（下稱系爭修繕費用），被上訴人
本於民法第493條第2項或第495條第1項之規定，得依系爭工程合約約定，逕自系爭工程保留款中扣除系爭修繕費用，經扣除後，逸殷公司就系爭工程已無任何債權存在。縱被上訴人就系爭修繕費用不得直接自系爭工程保留款中扣除，被上訴人亦得就系爭修繕費用對上訴人為抵銷。依民法第337條
規定，被上訴人之修補費用請求權縱罹於時效，仍得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
被上訴人於95年11月8日與訴外人逸殷公司訂立工程合約書
，將系爭輕隔間工程委由逸殷公司承攬，總工程款為
25,384,775元，工程保留款為2,459,376元。嗣逸殷公司於
96年11月23日與上訴人簽訂「轉讓同意書」，由逸殷公司將上開工程保留款中之系爭債權2,089,117 元讓與上訴人，97年1月8日逸殷公司委由律師以存證信函將債權讓與之事實通知被上訴人，被上訴人於翌日收受等情，為兩造所不爭執，並有工程合約書、轉讓同意書及存證信函等影本在卷可稽，堪信為真實。
四、兩造爭執點之論述：
上訴人主張自逸殷公司受讓系爭債權，得請求被上訴人給付，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本件原審協議簡化爭點（原審更字卷第157 頁反面）：㈠上訴人與逸殷公司於96年11月23日所為之債權讓與契約是否有效成立？㈡被上訴人是否得逕以工程保留款扣除維修費用，及以為逸殷公司支付瑕疵修補費用債權或不完全給付所生之債權主張與保留款抵銷？㈢被上訴人瑕疵修補請求權是否已罹於時效？㈣被上訴人得抵銷之金額為若干？茲析述如下：
㈠上訴人與逸殷公司於96年11月23日所為之債權讓與契約有效成立：
⒈按，債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或依受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第294條第1項前段、第297 條前段分別定有明文。次按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；民法第490條、第505條第1 項分別明文規定。依此規定，承攬人之報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬之支付時期而言，承攬人之報酬債權，亦即定作人支付報酬之義務，於承攬契約成立時即已發生。又承攬報酬債權之發生與承攬報酬之支付時期係屬二事，於承攬契約約定工程「保留款」，乃指對已生之工程款暫予比例保留，待工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除後再予發給之意，是承攬人之工程保留款請求權屬一般承攬報酬請求權之一部，於承攬契約成立時即已發生，於支付前自得依一般債權讓與程序而為轉讓。
⒉被上訴人與逸殷公司間定有系爭工程合約，系爭工程保留款為2,459,376元，為兩造所不爭執，則逸殷公司對被上
訴人之系爭工程保留款債權於系爭工程合約成立時即已確定發生，逸殷公司自得將其中之系爭債權2,089,117元，
依民法第294條第1項前段規定讓與上訴人（原審訴字卷第15頁）。且逸殷公司於97年1月8日以高雄西甲郵局第004
8號存證信函通知被上訴人（原審訴字卷第16頁），經被
上訴人收受後於同月15日以台南26支郵局第14號存證信函，表示被上訴人業已收受上開存證信函，但逸殷公司並無債權可供讓與第三人等語（原審更字卷第32至34頁），堪信逸殷公司與上訴人間之債權讓與契約非但已經有效成立，並已對被上訴人發生效力（至於該讓與之債權是否附有始期？是否附有解除條件？被上訴人得否對抗上訴人？係屬另一問題，詳後述），被上訴人抗辯系爭工程保留款於保固期限屆滿及逸殷公司確實履行維修義務後，始得請求被上訴人給付，上訴人不可能於96年11月23日即自逸殷公司受讓系爭債權，即所為債權讓與因標的不存在而不成立云云，自無可取。
㈡被上訴人得逕以工程保留款扣除維修費用，及以為逸殷公司支付瑕疵修補費用所生之債權與系爭工程保留款抵銷：
⒈系爭工程有瑕疵：
被上訴人抗辯逸殷公司之施工品質不佳，瑕疵嚴重，雖經被上訴人多次要求其修補，逸殷公司均置之不理，被上訴人不得已乃委由訴外人委恆亨企業公司、振程工程行、眾源工程公司、城展工程公司、煌賓企業社、順一工程行、盟大環保工程公司、辰泰工程行、冠禮工程有限公司、德程實業公司、富全建材公司及國生企業社等12家廠商進行維修、補正及工地清理之工作，總計支出3,994,022元（
含稅）之事實（本院按，合計應為3,994,054元）業據提
出被上訴人代逸殷公司維修明細表、請款單及統一發票影本及照片多幀為證（原審更字卷第37 至134頁、第152 至154頁、第 211至217頁），並經證人嚴龍清（被上訴人公司工地主任）於原審證稱：逸殷公司之工程沒有做到我們要求的，瑕疵部分是灌漿不實，空心有爆模的狀況，板與板之間是要有接縫，沒有全部作接縫處理。主要是有這三種瑕疵。另外磁磚的部分要必須粗糙面，油漆面是要光滑面，他們貼不對。本件房屋已經都賣完了，陸續有客戶來反應，我們會去判斷屬於哪部分瑕疵，再請人修繕等語。謝政達（冠禮工程有限公司工頭）證稱：當時是因為原來施作的輕隔間工程有問題，所以叫我們重新修繕，我去做的是浴室和廚房，因為裂開重新舖上新的磁磚。許春木（辰泰工程行工頭）證稱：因為輕隔間有裂縫，磁磚也有裂縫，我們去做修補的泥作工程。薛世龍（盟大環保工程有限公司負責人）、徐素雲（順一工程行負責人）證稱：確實有至系爭工程施工地點清潔及清運廢棄物。陳正誠（振程工程行實際負責人）證稱：因為輕隔間有從中間裂開或其他不規則的裂縫，在裂縫修補後必須上漆，顏色才會一致，我是做油漆的修繕工程。蔡俊暉（城展工程有限公司員工）證稱：因為輕隔間有裂縫，我們是做裂縫修補的泥作和上漆等語（原審更字卷第249至258頁）。堪信逸殷公司之施工確實有瑕疵。上訴人主張被上訴人所提請款日期為96年6月12日至96年9月12日部分之瑕疵修補費用，逸殷公司於96年10月6日曾向被上訴人請領工程款（含營業稅
）26,840元，被上訴人以同額支票支付，如被上訴人果真自96年6月12日起請其他公司代為維修逸殷公司之瑕疵，
且可歸責逸殷公司時，被上訴人豈不將該款項扣下，反而仍支付之理云云。查，證人嚴龍清證稱：系爭輕隔間工程之瑕疵自96年1月份起即已發現，且在施工過程中每個禮
拜都有開會，有告知逸殷公司老闆、工地主任及公司經理有瑕疵，需要修補，逸殷公司也承諾要修補，而逸殷公司在96年10月間請領第七期工程款時，被上訴人未將之前僱工修補瑕疵之費用扣除，反給付2萬多的工程款，是因逸
殷公司的林經理拜託證人給付這期工程款，林經理承諾會去修繕瑕疵，被上訴人才給付該筆款項等語（原審更字卷第256頁反面），衡諸該筆款項僅有2萬多元，為數不多，當時逸殷公司既承諾要修補瑕疵，則被上訴人會答應逸殷公司之請求支付該期工程款，尚非不合情理，上訴人上開主張，洵無可取。
⒉本次最高法院發回意旨略以：「系爭工程合約所附合約附件第11條、第13條、第5 條（一審卷189至190頁）分別約定：工程進行中乙方（指逸殷公司）應隨時注意維持工地及四週環境之清潔，並於當日工程完竣收工前負責清除所有工地廢料雜物及臨時設備，如不於規定期限內照辦，甲方（指被上訴人）得僱工清理，有關費用乙方同意自乙方工程款中加倍扣除；工程施工期間乙方應確實遵照合約規定施工，如因施工不良或錯誤應由乙方負責改善不得要求加價，如委由他人改善者其費用由乙方負責，有關費用同意由乙方工程款扣除；施工期間若發現工人無法達到施工標準，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司（指被上訴人）視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留一成款，無條件放棄充作補修之用云云。依各該約定文義，被上訴人得逕以工程款或工程保留款扣除者，似均指於工作交付前之施工期間，逸殷公司未為清理或未依被上訴人指示改善或無法改善致生之費用，至逸殷公司就系爭工程工作交付後，始發現之瑕疵修補及其清理，尚不包括在內，仍應由被上訴人限期請求逸殷公司修補而不為修補，始取得修補費用償還請求權，而系爭工程保留款係約定於使用執照取得後210天給付，該使用執照已於
96年9月6日取得（一審卷訴更字卷29頁合約價格明細表、同卷31頁使用執照），系爭工程保留款應於97年3月4日即屆清償期，則被上訴人得以系爭工程保留款逕行扣除之費用，依上文義，似僅為清償期屆至前施工期間所生修繕等費用而已。」。爰依最高法院上揭要旨，就被上訴人主張抵銷之費用，分就逸殷公司於施工期間應負擔之清理及修繕費用與工作交付後被上訴人得請求之修補費用，判斷是否准予抵扣。按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷。逸殷公司雖對被上訴人有保留款債權，苟被上訴人取得修補費用償還請求權，二者給付之種類均為金錢之債，即無不得抵銷之理。依民法第299條第1項規定，被上訴人得以此得對抗讓與人逸殷公司之事由對抗系爭債權受讓人之上訴人。
⒊上訴人雖主張被上訴人從未交付系爭合約書之合約附件予逸殷公司，該公司不知合約附件內容，並舉證人即逸殷公司負責人余泰進附合其說詞。惟查，系爭保留款係由逸殷公司讓與上訴人，是余泰進所為之證詞本難期公允，難以採信。且上訴人在原審就被上訴人所提合約附件，從未爭執是否有交付或是否知悉其內容，是其於本院審理中另行提出此一新攻擊方法加以爭執，本不合法。況由系爭工程合約書第6條載明：「合約附件：本合約正本兩份，由甲
乙雙方存執乙份，每份合約附件內含（合約附件條文、施工說明書全份、保結書一份、工程及材料估驗請付款辦法一份、共同規定事項暨工作須知一份、危害告知通知書一份、廠商用印行事曆等。）」等語觀之，顯見系爭工程合約簽訂時確有附上合約附件等文件，否則系爭工程合約書第6條焉可能如此記載？又由證人余泰進當庭所呈之輕隔
間工程用印文件之備註欄明白載明：「本工程承攬經雙方同意訂立合約附件，合約附件視同承攬合約的一部份，請各承攬廠商充分了解合約附件內容並確實遵照實施」等語（本院前審卷第124 頁）觀察，益證被上訴人與逸殷公司確有就合約附件條文為約定，且有交付合約附件予逸殷公司。另由上訴人所提上證一逸殷公司第一至七期工程估驗單上（本院前審卷第15至22頁）已載有順一工程行、煌賓企業社、盟大環保工程有限公司、恆亨企業有限公司、國生企業社等代扣款廠商，而被上訴人雇用前揭廠商代逸殷公司施作清潔、廢棄物清理、油漆、磁磚及其他雜項工程所支出之費用，亦由逸殷公司該期請款中扣除等情觀之，亦足認雙方已就合約附件條文有所約定，逸殷公司確係知悉合約附件之內容，否則被上訴人何以得另行雇工代逸殷公司進行前揭工程，並逕自工程款中扣除？逸殷公司又何以同意被上訴人另行雇工並扣除相關工程費用？由此益加可證上訴人所主張及證人余泰進之證詞皆有不實，應係推諉卸責之詞，不足採信。
⒋上訴人另主張被上訴人之瑕疵修補請求權，其清償期係早於保留款之清償期，不得抵銷云云。按民法第299 條讓與債權所由生之原因，有得對抗債權人之事由者，債務人均得依同條第1項規定，據以對抗受讓人，不受同條第2項之限制（參孫森焱著民法債編總論下冊第976頁），上訴人
之主張，並非可採。
㈢被上訴人行使修補費用償還請求權尚未罹於時效：
依建築常規，取得使用執照係指該建物築業已施工完成達隨時可供人使用之狀態，系爭工程於96年9月6日取得使用執照，應認逸殷公司於該日完成系爭工程交付被上訴人。證人於原審證稱：逸殷工程作輕隔間時，發現瑕疵他們如果沒有改或修改情形不好，施工中發現會給一個禮拜修改，他們不修改，我們就會另請工人修改（原審更字卷第257頁反面）。
而證人即逸殷公司負責人余泰進於本院前審證稱逸殷公司並未倒閉，但財務上週轉不靈於12月辦理暫停營業，逸殷公司地址是高雄市○○區○○路00號15樓之5，公司不是搬走，
是97年5月被查封法拍。管理人員不知道有逸殷公司，公司
法拍後就沒有人，97年5月前不經常有人在那，證人有時間
就去。證人留給合宜公司手機號碼有未繳費被停話過等語（本院前審卷第75至77頁）。依嚴龍清之證詞，施工期間被上訴人與逸殷公司每週均會開會，若發現瑕疵，被上訴人於開會時會通知逸殷公司修補，若一個星期不修改才另行請人修改，堪認96年9月6日工程交付前之瑕疵，被上訴人均已通知逸殷公司修補。嚴龍清證稱逸殷公司96年10月6 日請領第七期工程款時，口頭催告逸殷公司修補瑕疵，堪信96年10月 6日以前之瑕疵均已催告修補。佐以被上訴人於96年12月28日及97年1月8日分別收受逸殷公司高雄西甲郵局600 號及31號存證信函後，97年1月15日以台南26支局第14號存證信函回
覆逸殷公司，表示系爭工程尚存缺失需要修繕，扣款項目及金額不能確定，且被上訴人已多次催告逸殷公司為瑕疵補正，但逸殷公司均置之不理等語（原審更字卷第32至34頁），足證嚴龍清之證詞為真，96年10月6日逸殷公司林經理承諾
會修繕瑕疵。被上訴人97年1月15日所發存證信函雖經高雄
市○○區○○路00號台灣領袖企業大樓管理委員會收受後，以原址查無此人退回（原審更審卷第151 頁），但依證人余泰進之證詞，逸殷公司於97年1月間仍設址於該處，管理委
員會本為住戶之受僱人，逸殷公司設址處之管理委員會代逸殷公司收受存證信函時，該存證信函已置於逸殷公司得支配之範圍，應認逸殷公司已收受上開存證信函（最高法院90年度抗字第86號裁定參照）。故被上訴人於96年10月6 日已由嚴龍清催告逸殷公司林經理，請逸殷公司修補96年10月 6日以前之瑕疵。另97年1月15日所發之函件，足以證明業催告
逸殷公司補正瑕疵，否則即由被上訴人自行委請第三人修繕，上訴人主張逸殷公司未受催告修補瑕疵，被上訴人未取得瑕疵修補請求權云云，洵無足採。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。逸殷
公司承攬之工程於96年9月6日交付被上訴人，被上訴人至遲於97年1 月15日催告逸殷公司修補瑕疵，被上訴人取得自行修補權及修補費用償還請求權，合於民法第498條第1項規定之瑕疵發現未逾交付後1年之期限。
㈣被上訴人得主張抵銷之金額為1,304,971元：
上訴人主張被上訴人縱以逸殷公司應負擔之費用償還債權為抵銷，亦應證明其費用償還請求權存在，並未灌水；實則被上訴人以逸殷公司即將倒閉、日後維修之藉口，將非屬逸殷公司應負責任之事項列入扣款云云。如前所述，本院分就逸殷公司於施工期間應負擔之清理及修繕費用，與工作交付後所得請求之修補費用予以審核：
⒈逸殷公司施工期間應負擔之清理及修繕費用，被上訴人得直接自保留款中扣除：
依被上訴人提出之修繕日期以觀，附表編號2、3、5係於
96年9月6日取得使用執照日之前，編號7除96年9月7日（
原審更字卷第53頁）之工資1,365元（1300×1.05＝1365
）係工程交付以後發生，應列入工程交付計算範圍外，合計費用共39,585元（內容詳附表），被上訴人得直接自保留款中扣除。
⒉工程交付後被上訴人得請求之修補費用：
⑴附表編號7（96年9月7日之工資1,365元）、編號28、29、32、33、35、36、38至43、45至47：
被上訴人提出之請款資料已標示施工之工程項目、施工地點或施工時間，並將各相關廠商應負擔責任範圍予以釐清，應認被上訴人確有因可歸責於逸殷公司而支付費用（內容詳附表）。
⑵附表編號30、31、34部分：
該部分之款項為高亮釉壁磚之費用，逸殷公司承攬輕隔間工程，而壁磚通常使用之位置亦為輕隔間工程，另依證人證述內容，系爭輕隔間工程多處裂縫，磁磚多處龜裂，本有補充之需要，故被上訴人請求補正瑕疵而須使用之材料費用36,016元，應予准許。
⑶附表編號26部分：
被上訴人除提出其自行製作之零星工程（材料）估驗單（下稱估驗單）外，尚提出日期及工數之明細表，並經振程工程行之負責人陳正誠於原審到庭證述，其確曾至系爭工程為輕隔間裂縫修補後上油漆，堪認編號26之款項615,825元支出係可歸責於逸殷公司之工程所致。
⑸綜上，被上訴人主張其為瑕疵修補支出費用，於
1,266,821元範圍內，為有理由。
⒊被上訴人主張抵銷不應准許者：
依系爭契約約定，逸殷公司所承攬之工程僅為「輕隔間」，修補費用若與輕隔間無關者，難認為可歸責於逸殷公司所生之費用。
⑴附表編號1：
被上訴人提出之盟大、統大環保科技有限公司之運送廢棄物資料中，並未記載廢棄物應歸責於何人，僅被上訴人於運送清單中記載（扣逸殷），尚難認被上訴人已盡舉證之責，再者，盟大環保工程有限公司負責人謝有泰於原審證稱其無法判斷廢棄物是否為可歸責於逸殷公司，難認被上訴人主張扣款為有理由。
⑵附表編號4：
逸殷公司所承攬者為輕隔間，被上訴人僅稱逸殷公司有使用堆土機之需求，但一般堆土機使用應係有大型物品須短程運送，而依兩造契約內容，難認有何大型物品須堆土機運送，被上訴人未進一步舉證以實其說，上訴人主張被上訴人列舉之款項有灌水情形，尚非無由。
⑶附表編號6：
系爭工程既於96年9月6日方始完工，依契約約定，難認逸殷公司施工所須物品由被上訴人提供，若在施工期間內，被上訴人自無代逸殷公司購買木作飾條之可能，被上訴人就此變態事實未舉證以實其說，洵難採信。
⑷附表編號8：
編號8所提出之工作內容均為料場整理、公設鋼筋綁紮
、室內清潔、公設灌漿等；但依工作項目以觀，上開工作似與輕隔間無關，不應准許。
⑸附表編號9、10、18、19：
編號9、10、18、19之施工期間為96年9月6日工程交付
後，被上訴人除於96年10月6日催告修繕外，至97年1月15日才再度催告，此期間被上訴人未舉證已催告逸殷公司修補瑕疵，不得逕請他人修繕。
⑹附表編號11至17、23、24、25、27、37、44：
被上訴人除提出其自行製作之估驗單外，並未提出任何足以證明該費用係可歸責於逸殷公司所致者，且如編號11、37、44估驗單中並載明「代扣點工部分，如表明細」，亦足認被上訴人所提出之資料與請款資料不符，則該部分費用是否可歸責於逸殷公司，益非無疑。編號15、16，雖列出點工工作明細，但依所列工作項目，難認與輕隔間有何關聯，亦不應准許。
⑷附表編號20：
第三人盟大環保工程有限公司之負責人謝有泰雖曾到庭證述，其確有至系爭工程工地清運垃圾，但謝有泰並未證明其所清運之垃圾係可歸責於逸殷公司所致，故雖被上訴人除估驗單外尚提出證人為證據方法，仍不應准許。
⑸附表編號部21：
第三人順一工程行負責人徐素雲雖曾到庭證述，其確於96年12月12日至97年2月13日至系爭工程工地為清潔工
作，但無法證明其清潔工作可歸責於逸殷公司所致，況依順一工程行於編號18、19中均能提出工作內容明細，且其工作範圍所可歸責者亦並非僅逸殷公司，更難認被上訴人之請求為有理由。
⑹附表編號22：
第三人煌賓企業社負責人陳慶祥雖曾到庭證述，其確於96年12月11日至97年2月13日至系爭工程工地工作，但
無法證明其工作可歸責於逸殷公司所致，難認被上訴人之主張為真實。
㈤綜上，上訴人主張受讓逸殷公司對被上訴人之保留款債權
2,089,117元係有效成立，被上訴人抗辯有修繕費用可扣抵
，經本院認定得直接扣抵保留款39,585元，則上訴人所得請求之保留款債權為2,049,532元（2,089,117－39,585＝
2,049,532）。此外，被上訴人抗辯之修補費用償還請求權
，經本院認定有理由者為1,265,386元，經被上訴人以其對
逸殷公司之債權，抵銷逸殷公司對其之保留款債權，經抵銷後，被上訴人應給付上訴人784,146元（計算式為：
2,049,532 -1,265,986= 784,146）。
五、綜上所述，上訴人本於其受讓逸殷公司對被上訴之系爭債權2,089,117元請求被上訴人為給付，經被上訴人直接扣抵保
留款39,585元，及以其對逸殷公司之債權1,265,386元為抵
銷後，上訴人之請求，於784,146元及自97年3月4日起算之
法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請
求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件判決後，兩造均不得上訴第三審，故兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，尚無必要，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日書記官 廖婷璇