臺灣高等法院101年度上更㈠字第63號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上更㈠字第63號

上訴人

紅電醫學科技股份有限公司

法定代理人

李世仁

訴訟代理人

苗繼業律師

訴訟代理人

吳世敏律師

訴訟代理人

謝治緯

訴訟代理人

鄭夙君

被上訴人

懋莉工業股份有限公司

法定代理人

林重榮

訴訟代理人

尤英夫律師

訴訟代理人

胡智忠律師

複代理人

游聖佳

被上訴人

眾智光電科技股份有限公司

法定代理人

吳岱錡

訴訟代理人

許耀云律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年1月23日臺灣新竹地方法院95年度重智字第6 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於103 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、上訴人紅電醫學科技股份有限公司（下稱上訴人）法定代理人原為陳敏鏞，嗣於繫屬本院期間變更為李世仁；被上訴人眾智光電科技股份有限公司（下稱眾智公司）法定代理人原為張康年，嗣依序變更為張瑋如、吳岱錡，有公司變更登記事項表、基本查詢資料可憑（見本院卷㈠第19頁至23頁、第68頁至69頁、第211頁至214頁公司變更登記事項表），除經李世仁於民國102年12月12日以上訴人之法定代理人具狀聲明承受訴訟外（見本院卷㈠第209頁、210頁），並經上訴人聲明由吳岱錡為眾智公司法定代理人承受訴訟（見本院卷㈠第68頁），經核合於民事訴訟法第170條、第175條第1項、第2項之規定，應予准許。

二、按第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255 條第1 項第2款至第6 款之情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上訴人於原審係依民法第184條第1 項前段、第184 條第2 項規定，請求眾智公司與被上訴人懋莉工業股份有限公司（下稱懋莉公司，與眾智公司合稱被上訴人）連帶給付新臺幣（下同）571 萬46元，於本院更審前追加依不當得利法律關係而為請求；另於本院更㈠審追加依民法第767 條第1 項前段規定、兩造間91年1 月18日訂購單（下稱系爭訂購單）約定，請求懋莉公司應交付型號ACT-3020雙射體溫計（下稱系爭體溫計）外殼及上蓋模具（下稱系爭模具），與上訴人原起訴部分，均係本於上訴人與懋莉公司間系爭訂購單契約約定，及上訴人主張懋莉公司使用系爭模具為眾智公司生產之同一基礎事實而為主張，上訴人追加不當得利部分並經本院更審前許其追加（見本院98年度重上字第191 號判決第2 頁），揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。

三、次按訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之訴訟程序者，不得為之。民事訴訟法第257 條定有明文。上訴人於本院更㈠審程序，另主張被上訴人侵害其著作權、違反公平交易法等原因事實，與上訴人原起訴侵害系爭模具「所有權」之原因事實核屬有別，已屬訴之追加，因上訴人此一追加部分，依智慧財產法院組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理法第7 條規定，屬智慧財產法院管轄案件，第二審專屬智慧財產法院管轄，並應適用智慧財產案件審理法，與原繫屬本院部分不得行同種訴訟程序，其追加於法不合，本院另以裁定駁回，是上訴人主張被上訴人侵害著作權。違反公平交易法部分，尚非本院審理範圍，先此敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：伊為開發產製電子體溫計新產品，與懋莉公司於91年1 月8 日簽訂屬於承攬性質之系爭訂購單，約定由伊提供型號ACT-2020及ACT-2030體溫計之研發技術、概念及相關圖說，供懋莉公司開發、製作系爭模具，並約定系爭模具費用120 萬2,250 元（含稅），伊負擔其中60萬元，於開模前預付36萬元，俟模具完成經確認後，再付尾款24萬元，若伊訂單數量達到180 萬個以上時，懋莉公司應退回伊預付之開模費用。伊已依約提供型號ACT-2020及ACT-2030體溫計之研發技術及相關圖說，並於同年月30日給付36萬元之開模費用予懋莉公司，系爭模具應屬伊所有。詎懋莉公司竟將系爭模具，交付明知伊為所有權人之被上訴人眾智公司，未經伊授權，製造與伊相同之商品在市面上流通販售，共同故意侵害伊對系爭模具之所有權能，則以眾智公司93、94年間利用系爭模具射出電子體溫計之數量共24萬3,395 個，按懋莉公司射出產品每只獲利1.06元，及眾智公司銷售產品每只獲利22.4元計系爭模具費用120 元計算，伊因此受有損害計為571 萬46元。為此：㈠依民法第184 條第1 項前段、第184 條第2 項規定，及同法第179 條規定，請求擇一判准被上訴人應連帶給付上訴人571 萬46元本息；㈡依民法第767 條第1項中段、後段規定，請求懋莉公司不得將系爭模具提供予伊以外之第三人使用，或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品，眾智公司不得使用系爭模具生產產品；㈢依民法第767 條第1 項前段、系爭訂購單約定，請求擇一判准懋莉公司應交付系爭模具予伊（未繫屬本院部分不予贅述）。

二、懋莉公司辯以：伊與上訴人簽立系爭訂購單之目的係在利用系爭模具生產體溫計外殼，故系爭訂購單之法律性質並非承攬契約，雙方間之真意應為體溫計外殼之買賣，製作系爭體溫計外殼所需之系爭模具應為懋莉公司之生產設備，模具費用性質上應為伊之生產成本。系爭模具之開發費用由雙方各負擔一半，係為擔保上訴人為訂購相當數量之體溫計外殼，造成伊支出系爭模具製作費用之損害，並無讓上訴人取得系爭模具所有權之意思。且縱系爭訂購單解為製造物供給契約，上訴人在伊未交付系爭模具移轉所有權前，系爭模具應為伊原始取得所有權，上訴人無從本於系爭模具所有權人地位行使民法第767 條第1 項規定之權利。再即令上訴人得依系爭訂購單請求伊移轉交付系爭模具，上訴人尚未給付尾款60萬2,250 元前，伊應得主張同時履行抗辯。再退步而言，縱認上訴人已取得系爭模具所有權，亦未受有損害，且其計算之損害亦不合理等語。眾智公司則以：系爭模具係懋莉公司以自己之材料加工製造而原始取得所有權，且未曾交付上訴人，上訴人無從取得系爭模具所有權。伊係向懋莉公司訂購DT-412型體溫計外殼，未曾向懋莉公司購買系爭模具或取得系爭模具之所有權，亦無占有使用系爭模具情事。懋莉公司本於系爭模具所有權人地位，修改系爭模具後生產DT-412體溫計外殼並販售予伊，均係權利之合法行使，未侵害上訴人權利或有不當得利可言。又系爭模具所有權之損害，應係指模具本身價值之減損，及上訴人無法使用系爭模具所喪失之預期利益而言，伊販售DT-412體溫計所得利益，並非模具之損害，上訴人主張伊販售DT-412體溫計所得為其損害，請求伊賠償571 萬46元，自非可採。又縱令系爭模具為上訴人所有，上訴人現未占有系爭模具，其禁止伊使用系爭模具為生產，與民法第767 條第1 項中段、後段規定之除去、防止妨害請求權要件不符。況伊早已停產DT-412體溫計，不可能再向懋莉公司訂購該款體溫計外殼，將來亦無妨害之虞，上訴人主張顯乏訴之利益。再伊給付價金予懋莉公司而取得DT-42 體溫計外殼、販售DT-42 體溫計而取得客戶所給付價金，均有法律上原因，基於債之相對性原則，上訴人不得以懋莉公司無權使用模具為由，主張伊構成不當得利。況上訴人已另委託第三人設計完成新款模具，足證上訴人對原模具毫無使用利益，且上訴人依不當得利所為請求，亦非得主張被上訴人間應負連帶給付之責等語為辯。

三、兩造聲明及原審判決結果：

㈠上訴人於原審起訴聲明：

⒈懋莉公司應給付上訴人189 萬2,040 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉被上訴人應連帶給付上訴人571 萬46元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用，或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品。

⒋眾智公司不得使用上訴人委託懋莉公司製作之系爭模具生產產品。

⒌願供擔保，請准宣告假執行。懋莉公司於原審答辯聲明：

⒈上訴人之訴暨假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，懋莉公司願供擔保，請准宣告免為假執行。眾智公司於原審則為答辯聲明：上訴人之訴駁回。懋莉公司並為反訴聲明：上訴人應給付懋莉公司60萬7,500 元暨自91年12月13日起至清償日止按年利率5%計算之利息。上訴人就懋莉公司所為反訴則為答辯聲明：懋莉公司之反訴駁回。

㈡原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，另就反訴部分判決紅電公司應給付懋莉公司60萬7,500 元及法定遲延利息，並駁回懋莉公司其餘反訴（原審判決駁回懋莉公司其餘反訴部分未據上訴，已告確定）。

㈢上訴人不服原判決，提起上訴（案列本院98年度重上字第191 號事件），並就訴請被上訴人連帶給付571 萬46元及法定遲延利息部分，另為訴訟標的之追加（不當得利法律關係），上訴聲明為：

⒈原判決駁回下列第⒉至⒌項部分廢棄。

⒉懋莉公司應給付上訴人189 萬2,040 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊被上訴人應連帶給付上訴人571 萬46元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒋懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用，或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品。

⒌眾智公司不得使用上訴人委託懋莉公司製作之系爭模具生產產品。

⒍懋莉公司於第一審所提反訴駁回。

⒎就第⒉、⒊項部分，願供擔保請求准予宣告假執行（見本院重上卷第293 頁書狀、第364 頁筆錄）。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回（懋莉公司就反訴敗訴部分，未聲明不服，業已確定）。

㈣本院更審前判決駁回上訴及追加之訴。上訴人不服，全部提起上訴，經最高法院判決：

⒈原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付571 萬46元本息之上訴及追加之訴與請求除去、防止被上訴人妨害上訴人實施系爭模具所有權之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回本院。

⒉其他上訴駁回。（關於上訴人請求懋莉公司給付189 萬2,040 元本息及懋莉公司反訴請求上訴人給付60萬7,500 元部分，業經最高法院判決駁回上訴人之上訴確定）。

㈤上訴人於本院更㈠審則為上訴及追加聲明：

⒈原判決關於駁回上訴人後開第2 、3 、4 項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

⒉被上訴人應連帶給付上訴人571 萬46元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用，或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品。

⒋眾智公司不得使用上訴人委託懋莉公司製作之系爭模具生產產品。

⒌懋莉公司應交付系爭模具予於上訴人。

⒍願供擔保請求准予宣告假執行。（見本院更㈠審卷㈡第108頁正面、反面）：被上訴人則為答辯聲明：

⒈上訴及追加之訴均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（見本院更㈠審卷㈡第55頁、第63頁）：

四、兩造不爭執之事實（見本院更㈠審卷㈠第51頁正面、第62頁反面、第70頁反面）：

㈠上訴人為製造銷售電子體溫計之公司，為開發新產品，於90年9 月間與有製造體溫計塑膠外殼經驗之懋莉公司接洽後，提供上訴人所有之產品型號ACT-2020及ACT-2030雙射體溫計相關資料予懋莉公司參考，其後雙方持續就上訴人所欲生產之體溫計外殼設計圖面溝通意見，迨確定最後定稿之模具設計圖後，即於91年1 月8 日簽妥系爭訂購單，由懋莉公司依上開確認之模具設計圖製作系爭模具，供日後量產使用，而製造系爭模具費用120 萬2,250 元，則由上訴人負擔其中60萬元，開模前先預付36萬元，俟模具完成經確認後，再付尾款24萬元，若上訴人之訂單數量達到180 萬個以上時，懋莉公司應退回上訴人預付之開模費用（見原審卷第11頁系爭訂購單影本）。

㈡上訴人於91年1 月30日支付36萬元予懋莉公司（見原審卷第12頁統一發票影本）。

㈢上訴人於91年2 月間，認為經雙方確認之設計圖面仍未盡完善，其後不斷與懋莉公司討論修改外殼設計之部分外觀，嗣雙方於91年12月4 日就系爭模具修改費用總計36萬7500元達成共識（見原審卷第147 頁91年12月4 日訂購單影本）。

㈣上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈢括弧內附註），自堪信為真實。

五、經本院於102 年3 月15日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷㈠第51頁正面、反面，另因上訴人為訴之訴追加增列爭點㈤，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：

㈠系爭模具之所有權是否屬於上訴人？

㈡上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付571 萬46元本息，有無理由？

⒈被上訴人有無共同故意侵害上訴人對系爭模具之所有權，致上訴人受有損害？

⒉懋莉公司是否未經上訴人授權，擅將系爭模具交付眾智公司，製造與上訴人相同之商品在市面上流通販售，侵害上訴人對系爭模具之所有權？

⒊上訴人得請求給付之金額若干？

㈢上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人連帶返還571 萬46元本息，有無理由？

⒈懋莉公司是否無法律上之原因，將系爭模具交付眾智公司，製造商品在市面上流通販售而受有利益？

⒉上訴人是否受有損害？

⒊上訴人得請求返還之金額若干？

㈣上訴人依民法第767條第1項中段及後段規定，請求除去、防止被上訴人妨害其實施系爭模具所有權，有無理由？

⒈上訴人得否請求懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用，或使用系爭模具為上訴人以外之第三人生產產品？

⒉上訴人得否請求眾智公司不得使用系爭模具生產產品？

㈤上訴人得否依民法第767 條第1 項前段、系爭訂購單契約約定，請求懋莉公司交付系爭模具？懋莉公司得否主張同時履行抗辯？

⒈上訴人得否請求懋莉公司交付系爭模具？

⒉懋莉公司就上訴人前開交付模具請求，得否以上訴人尚餘60萬2,250元之價金尚未給付，主張同時履行抗辯？

六、茲就兩造爭點論述如下：

㈠系爭模具之所有權是否屬於上訴人？

⒈經查，上訴人與懋莉公司間系爭訂購單依序列載「產品名稱」、「數量」、「單位」、「單價」、「總價」等欄，產品名稱下則包括「雙射體溫計本體模具費」、「雙射上蓋模具費」、「設計費」、「MOCK-UP+Modify」等內容，數量欄均列載為「1 」，並於「單價」、「總價」欄有對應之金額；另下方有「地點：紅電醫學科技股份有限公司」，交貨日期：2002/3/15 」之記載；「付款方式」則約明：⒈紅電與懋莉共同開發投資各半，紅電負擔60萬元。⒉紅電於開模前預付36萬元，模具完成確認後付尾款24萬元；30天期票。⒊紅電訂購單達180 萬pcs 時，懋莉應退回紅電預付之開模費用（見原審卷㈠第11頁）。是系爭訂購單之內容，應係由上訴人請懋莉公司設計、製造系爭模具，並由上訴人支付一定費用予懋莉公司之契約。又因系爭訂購單「產品名稱」項僅記載前述內容，其下復記載「地點」及「交貨日期」，是解釋系爭訂購單契約本身交易之客體，應即為包含「雙射體溫計」、「雙射上蓋」在內之系爭模具，懋莉公司並有交付系爭模具予上訴人之義務。準此，系爭訂購單契約中上訴人之主給付義務應為60萬元之對價，懋莉公司之主給付義務則為依上訴人指示完成系爭模具之製作後，將之交付予上訴人。至付款方式欄之記載，則係關於上訴人主給付義務之履行方式，與契約性質之認定無涉。

⒉按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同（最高法院102 年度台上字第1468號裁判意旨參照）。經查：

⑴系爭訂購單契約簽立時，系爭模具尚不存在，系爭模具之材料亦非上訴人所提供，懋莉公司係依上訴人之需求完成系爭模具之開發，並有將系爭模具交付移轉所有權予上訴人之義務，揆諸前揭說明，系爭訂購單契約關於系爭模具之約定部分，性質上即應屬製造物供給契約，且因當事人約定有交付地點、時間，足見其意思重在系爭模具所有權之移轉，自應適用買賣契約之規定。

⑵又製造物供給契約標的非屬既存之物，與固有意義之承攬契約（定作人工給材料）同屬學說上廣義之承攬契約，是懋莉公司訴訟代理人於原審主張：如果上訴人把尾款付清，我們也認為是承攬契約，模具所有權歸上訴人所有，因為現在尾款沒有付清，所以所有權在我們身上（見原審卷第248 頁）等語，其關於承攬契約之主張或非精確，然與系爭訂購單契約之本質尚無不合；至其所陳：如上訴人將尾款付清，懋莉公司有將系爭模具所有權移歸上訴人所有之義務等情，則屬對確有移轉所有權義務約定之事實所為自認，非經被上訴人證明與事實不符，不得撤銷（民事訴訟法第279 條第3 項參照）。又此所謂尾款，應指系爭訂購單契約「付款方式」第2 點所稱「尾款」24萬元，此一尾款，業經最高法院駁回上訴人之上訴確定（如前揭三、㈣⒉所述），上訴人並已履行完畢，此為懋莉公司所不爭執（見本院卷㈠第31頁正面、反面），是依系爭訂購單契約約定，懋莉公司應有交付並移轉所有權之義務。

⒊至懋莉公司辯稱：系爭訂購單契約之真意及目的，應為體溫計外殼之買賣，且上訴人支付之60萬元，應屬擔保金性質云云。惟查：

⑴系爭訂購單約定之給付標的未曾言及系爭體溫計外殼，其上記載之單價、數量所指者均為模具相關費用，而與系爭體溫計外殼無涉。至系爭訂購單說明⒊雖約定退費之約款，然此已係系爭模具完成後，上訴人預期另向懋莉公司訂購系爭體溫計外殼之另一繼續性買賣契約內容，與系爭模具部分之約定如何定性無涉，雖於系爭訂購單契約中併為記載，惟究非得逕認系爭訂購單契約之標的係體溫計外殼而非系爭模具。

⑵又懋莉公司或因考量日後可向上訴人爭取系爭溫度計外殼之訂單，因而願以60萬元、約正常報酬（價金）一半之價額為上訴人開發系爭模具並為交付，甚而於上訴人訂購達180 萬個時，退還上訴人已交付之60萬元，然此均懋莉公司決定報酬數額之動機，兩造既未於系爭訂購單中約定上訴人需向懋莉公司訂購一定數量之系爭溫度計外殼，是上訴人有繼續向懋莉公司訂貨之利益（獲得60萬元），但尚無繼續訂貨之義務，「訂購一定數量之系爭體溫計外殼」與「懋莉公司負擔一半之模具開發費用」並未構成對價關係，自不影響系爭模具製作物供給契約之性質。況金錢並非特定物，若日後上訴人訂購180 萬個系爭體溫計外殼時，懋莉公司所「退還」之60萬元，實質上係懋莉公司就上訴人訂購系爭體溫計外殼價金之折讓，此係兩造履約順利、上訴人向懋莉公司訂購系爭體溫計外殼之契約約款預定，懋莉公司於本院主張：上訴人已交付之60萬元僅係擔保而非定作物供給契約報酬，自非可採。

⑶另參諸其後修模費用36萬7,500 元悉數由上訴人負擔，懋莉公司未再分擔，有上訴人所提訂購單可憑（見原審卷第147頁），並經最高法院判決上訴人應給付懋莉公司確定在案，益徵系爭模具初始約定上訴人僅需給付懋莉公司60萬元，性質上僅係懋莉公司預期日後販售系爭體溫計外殼之收益而給予上訴人報酬數額之折讓，並非懋莉公司所稱共同出資。至懋莉公司雖辯稱其向上訴人請求之修模費用亦僅係正常費用之一半，然為上訴人所否認，懋莉公司復未舉證以實其說，自非可採。

⒋雖系爭訂購單契約性質為上訴人主張之製作物供給契約，惟查：

⑴按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。民法第348 條第1 項、第761 條第1 項分別定有明文。

⑵系爭訂購單契約係具買賣性質之製作物供給契約業經本院認定如前揭⒉所述，是懋莉公司固有依約將系爭模具交付上訴人，並使上訴人取得系爭模具所有權之義務，然系爭模具於懋莉公司製作取得所有權後，迄未交付並移轉所有權予上訴人，其所有權人自仍為懋莉公司而非上訴人。

⑶又按讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。民法第761 條第2 項定有明文。上訴人雖另主張已依民法第761 條第2 項規定之占有改定方式，受領懋莉公司交付並取得系爭模具所有權云云，然為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證其與懋莉公司間曾訂立契約，使其取得間接占有之合意；參以系爭模具於原審審理期間即由懋莉公司移置大陸地區友達公司，致上訴人假處分執行無著（見原審卷第186 、187 頁），而上訴人於最高法院判決確定前始終拒絕給付系爭訂購單尾款24萬元，懋莉公司於此情狀顯無可能與上訴人訂立契約，讓上訴人取得間接占有，是上訴人辯稱：上訴人已依占有改訂方式受領懋莉公司交付系爭模具云云，自非可採。

⒌綜上，系爭訂購單契約係具有買賣性質之製作物供給契約，懋莉公司加工完成系爭模具後，原始取得系爭模具所有權，懋莉公司雖依約有交付並移轉系爭模具所有權予上訴人之義務，然懋莉公司迄未履行，是系爭模具仍非上訴人所有，自堪認定。

㈡上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付571 萬46元本息，有無理由？

⒈被上訴人有無共同故意侵害上訴人對系爭模具之所有權，致上訴人受有損害？承前揭㈠⒋所述，懋莉公司尚未依系爭訂購單契約將系爭模具交付上訴人，上訴人尚非系爭模具之所有權人，是上訴人以被上訴人共同侵害系爭模具所有權、違反保護他人法律構成侵權行為為由，依民法第184 條第1 項前段、第184 條第2 項規定，請求被上訴人連帶賠償571 萬46元，自屬無據。

⒉又上訴人既無系爭模具所有權遭受侵害，則前列「懋莉公司是否未經上訴人授權，擅將系爭模具交付眾智公司，製造與上訴人相同之商品在市面上流通販售，侵害上訴人對系爭模具之所有權？」、「上訴人得請求給付之金額若干？」等爭點，自無再予論述必要。

㈢上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人連帶返還571 萬46元本息，有無理由？

⒈懋莉公司是否無法律上之原因，將系爭模具交付眾智公司，製造商品在市面上流通販售而受有利益？按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。民法第373 條定有明文。懋莉公司尚未依系爭訂購單契約將系爭模具交付上訴人，業經本院認定如前揭㈠⒋所述，則依前揭規定，系爭模具之利益，於交付上訴人前，仍歸懋莉公司享有，於懋莉公司交付上訴人前，自得自由使用、收益，是懋莉公司本於所有權人地位，利用系爭模具為眾智公司製造商品在市面上流通販售，均為所有權之合法行使，被上訴人受有利益並非無法律上原因，與不當得利要件尚屬有間，上訴人非得依不當得利法律關係請求被上訴人給付。

⒉又被上訴人受有利益既非無法律上原因，則前列「上訴人是否受有損害？」、「上訴人得請求返還之金額若干？」等爭點，自無贅予論述必要。

㈣上訴人依民法第767條第1項中段及後段規定，請求除去、防止被上訴人妨害其實施系爭模具所有權，有無理由？如前揭㈠⒋所述，上訴人並非系爭模具所有權人，自無從本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段及後段規定行使物上請求權，其請求⒈懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用，或使用系爭模具為上訴人以外之第三人生產產品；⒉眾智公司不得使用系爭模具生產產品，均屬無據。

㈤上訴人得否依民法第767 條第1 項前段、系爭訂購單契約約定，請求懋莉公司交付系爭模具？懋莉公司得否主張同時履行抗辯？

⒈上訴人得否請求懋莉公司交付系爭模具？

⑴如前揭㈣所述，上訴人尚非系爭模具所有權人，非得本於所有權人地位，請求懋莉公司交付系爭模具。

⑵如前揭㈠⒋⑴⑵所述，系爭訂購單契約係具買賣性質之製作物供給契約，出賣人懋莉公司依民法第348 條第1 項規定，負交付系爭模具於上訴人，並使上訴人取得系爭模具所有權之義務，是上訴人訴請懋莉公司交付，自無不合。又系爭模具現雖放置大陸地區友達公司，惟該公司為懋莉公司協力廠商，原係協助懋莉公司於大陸地區出貨予上訴人，友達公司為直接占有，懋莉公司仍為間接占有人，業據懋莉公司確認無訛（見本院更㈠審卷㈠第196頁反面），是系爭模具應無給付不能問題，併此敘明。

⒉懋莉公司就上訴人前開交付模具請求，得否以上訴人尚餘60萬2,250元之價金尚未給付，主張同時履行抗辯？

⑴雖懋莉公司主張：倘若認系爭訂購單契約係針對系爭模具所有權移轉之製造物供給契約，上訴人得依系爭訂購單契約請求懋莉公司交付系爭模具，則因系爭訂購單所載系爭模具總價為120 萬2,250 元，扣除上訴人給付之60萬元，尚餘60萬2,250 元之價金未給付，為此依民法第264 條規定主張同時履行抗辯。

⑵按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264 條第1 項前段定有明文。經查，系爭訂購單契約固記載總價為120 萬2,250 元，然付款方式明揭上訴人負擔之金額為60萬元（見原審卷第11頁），是上訴人因契約所負之債務，亦僅為60萬元之給付義務，且已履行完畢，其義務並不及於其餘模具成本60萬2,250 元之給付。且上訴人之給付義務，亦不因懋莉公司未如預期取得系爭體溫計外殼銷利益而變更，是懋莉公司主張：應於上訴人給付懋莉公司60萬2,250 元之同時，由懋莉公司交付系爭模具之同時履行抗辯，應非可採。至上訴人與懋莉公司間履約未如預期，其餘模具成本60萬2,250 元之支出風險應否由懋莉公司應終局承擔，或其得別依其他法律關係為主張，要屬另事，非本院所應審究。

七、綜上所述，上訴人依據民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項前段、第767 條第1 項中段及後段之規定，以及於本院更審前追加民法不當得利訴訟標的，請求㈠被上訴人應連帶給付上訴人571 萬46元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用，或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品；㈢眾智公司不得使用上訴人委託懋莉公司製作之系爭模具生產產品，均非屬正當，不應准許，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人於本院另追加依系爭訂購單契約約定，請求懋莉公司交付系爭模具，則為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第2項所示。又上訴人追加依不當得利法律關係請求被上訴人連帶給付部分，係在上訴人原請求571萬46元之聲明範圍內，不另徵裁判費（民事訴訟法第77條之2第1項但書、第77條之15第3項），僅上訴人追加請求懋莉公司交付系爭模具部分應另為裁判費之徵收，是追加之訴訴訟費用概由此部分敗訴之懋莉公司負擔，併此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第二十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。