101年度建上字第106號｜民事：返還報酬等｜裁判日期：102 年 08 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第106號上　訴　人　木藏企業有限公司法定代理人　楊月珠訴訟代理人　莊乾城律師被　上訴人　天南營造股份有限公司法定代理人　葉宗壁訴訟代理人　羅瑞洋律師楊志明簡惠澤上列當事人間請求返還報酬等事件，上訴人對於中華民國101年5月3 日臺灣臺北地方法院100年度建字第215號第一審判決提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實壹、程序方面：一、按民事訴訟法第395條第2項規定，係在保護受不當假執行被告之權益，並兼顧訴訟經濟而設，乃附屬於本案訴訟程序之一種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免另行起訴，以減輕訟累，依同法第77條之15第2 項規定不予徵收裁判費，最高法院96年度台抗字第683號裁定意旨參照。二、本件上訴人不服原審判決提起上訴，另以：被上訴人執原審判決對伊實施假執行，在執行事件中具領伊因假執行所為給付之新臺幣（下同）1,285,648 元本息為由，依民事訴訟法第395條第2項規定，併請求被上訴人返還伊因假執行所受之損害1,285,648元及自扣押日之翌日即101 年7月19日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，係以廢棄或變更原告之勝訴判決為先決事項，附屬於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟之性質，且在第二審為之，毋庸得原告之同意，先予敘明。貳、實體方面：一、被上訴人起訴主張：兩造於民國98年9 月25日、99年4月6日就和平島公園遊客服務中心週邊環境改善第二期工程、第三期工程（下稱系爭第二期工程、系爭第三期工程）分別簽訂工程承攬合約書（下稱系爭第二期契約、系爭第三期契約），約定由上訴人承攬系爭第二期工程之木作工程，及系爭第三期工程之景觀木作工程，工程總價分別為新台幣（下同）610萬元、165萬元，伊簽約後於98年12月21日、99年6 月21日分別給付上訴人上開兩工程之工程預付款183 萬元及49萬5,000 元。依系爭第二期工程施工圖說，其中圓形廣場觀海平台施工材料為塑膠仿木底樑上鋪大洋洲鐵木面板組合而成，故需送審之材料有塑膠仿木及大洋洲鐵木面板，就塑膠仿木部分未經業主基隆市政府（下稱業主）委任之監造單位蔡崇和建築師事務所（下稱原監造單位）送審通過，惟上訴人以該塑膠木合乎圖說規範而拒絕補正，另就大洋洲鐵木面板部分雖經送審通過，然上訴人竟未以送審通過之大洋洲鐵木板施作工程，經業主勘驗現場施作木材與規定不符，而遭拆除。又系爭第三期工程部分，經原監造單位就魚形木平台工程材料送審文件催告補正資料，伊通知上訴人限期補正未果，上訴人並表示第三期工程無法履約施作。則上訴人顯已違反系爭第二、三期契約第11條第1款，及兩造於98年9月16日簽訂之工程協議書所定於施工期間需遵照伊工地主任或工地監工、建築師之指示提送施工計畫、材料送審及施工圖送審，並照圖施工之義務，依上開合約第20條第1項第2款規定，伊得逕行解除合約。另依系爭第二期契約第20條第2 項，上訴人如因故被解約時，其增加之費用及伊因此所受之一切損失，應由上訴人負賠償責任。上訴人已施作系爭第二期工程經業主鑑定與送審材料不符而要求拆除重作，是上訴人已施作之工程不僅無任何價值且需拆除，況系爭第二期契約既經伊解除，上訴人自負拆除回復原狀義務，經伊以存證信函表示解除系爭兩份契約，並催告上訴人拆除已施作之系爭第二期工程、及返還已受領之預付款2,325,000 元，惟上訴人未予置理，伊為現場施作必要，已代僱工拆除運棄，共支付74,235元，上訴人亦應負擔。爰依系爭兩契約第20條之約定，及民法第494條、第495條、第259 條等規定，請求上訴人返還系爭第二、三期工程預付款183萬元、495,000元，及僱工拆除系爭第二期工程費用74,235元，共計2,399,235 元。並聲明：㈠上訴人應返還被上訴人2,399,235 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人於98年11月25日告知伊送審資料通過，並指示進場依現場材料施作，可見兩造係合意依現場材料進行施工，至送審材料不符，乃被上訴人與業主間之合約爭議，依民法第496 條規定或禁反言之法理，被上訴人不能事後主張返還報酬或拆除費用，且應就損害之發生與有過失。又被上訴人與業主已取得材料樣品，依約應以該樣品為施工及驗收憑據，然未將樣品送驗，竟於100 年2月9日至現場採樣送驗，且未經現場人員於採樣木料上簽名確認，更有先行帶回他日再行送驗之情，鑑定過程顯違常態非可採信，況伊以送審通過之木材施作，嗣再指摘材料不符，顯然前後矛盾，上揭停工原因實乃設計問題，非伊施工問題，故被上訴人主張解除系爭第二期契約並無理由。況被上訴人未曾通知塑膠仿木材料送審資料有何缺失，或限期催告伊補正，逕於100年4月1日發函解除契約，與民法第229條第2項、第254條規定未合。至系爭第二、三期契約第20條第1項第2款規定於伊不能履行合約責任時，被上訴人得逕行解除合約之約定，然伊未有不能履行之情，且該條款屬定型化契約，免除被上訴人之催告責任，使伊拋棄補正機會之權利，對伊具重大不利益，依民法第247條之1規定應屬無效。況伊係就系爭第三期工程拒絕補正資料，非有預示拒絕補正第二期工程，被上訴人據以解約，實無理由。另第三期工程之送審資料均符規定，業主退回非屬正當，伊始表示如認送審資料有問題，為強人所難，故第三期工程恐無法勝任等語，並非不願配合補正或承認無法勝任。又縱認伊確違約，然被上訴人98年11月25日通知進場施作第二期工程，伊旋即備料進場施作，嗣於98年12月10日通知停工後未再復工，所備材料受潮變形，包含全部組裝完成之工程項目第一項「圓形廣場觀海平台」約定費用1,645,000元，以及第三項「入口意象」備料費用695,360元，合計備料損失達2,340,360元（1,645,000元＋695,360元＝2,340,360元），依民法第231條、第227條及第240 條規定，伊得要求被上訴人賠償，並以之為抵銷等語，茲為抗辯。並於本院另就被上訴人持原審判決聲請對其財產假執行，獲償1,285,648元本息，依民事訴訟法第395條第2 項規定追加聲明如前所述。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人於第一審之訴駁回。㈢被上訴人應返還上訴人1,285,648元及自101年7 月19日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息。三、兩造不爭執事項：㈠兩造分別於98年9 月25日、99年4月6日就系爭第二期工程及系爭第三期工程，簽訂系爭第二期契約、系爭第三期契約，約定由上訴人承攬系爭第二期工程之木作工程，以及系爭第三期工程之景觀木作工程，工程總價分別為610萬元、165萬元。被上訴人並於簽約後之98年12月21日、99年6 月21日分別給付上訴人上開兩工程之預付款183萬元、495,000元。㈡系爭第二期工程履約期間，被上訴人於98年11月25日通知上訴人進場施作，98年12月10日通知上訴人停工，即未再復工。㈢被上訴人於100年4月1日以台北三張犁郵局第000315 號存證信函解除系爭兩期契約、要求上訴人於函到5 日內拆除已施作之第二期工程、否則將代為拆除，並要求返還系爭兩期工程之預付款2,325,000元；上訴人於100年4月7日委請律師函覆被上訴人表示並未違約、解除系爭兩期契約不合法；被上訴人復於100年4月12日以台北三張犁郵局第000335號存證信函要求上訴人於函到3 日內拆除已施作之系爭第二期工程，否則被上訴人將僱工代為拆除，並向上訴人請求支付所衍生之費用；上訴人再於100年4月15日委請律師函覆拒絕接受。㈣系爭第二期工程施作期間，原係由原監造單位負責設計監造，設計監造期間為98年3 月12日至98年12月14日，嗣後由訴外人趙文祥建築師事務所（下稱新第二期監造單位）辦理後續監造作業，監造期間為99年12月24日至100年7月15日（即完工日）；系爭第二期工程停工後，另於100年2月25日復工，並於100年7月15日完工。另系爭第三期工程施作期間，原係由原監造單位負責設計監造，設計監造期間為98年7月8日至99年11月15日，嗣由訴外人京漢科技工程技術顧問有限公司（下稱新第三期監造單位）辦理後續監造作業，監造期間自99年12月8日起，該工程於100年6月13日竣工。四、兩造之爭點及論斷被上訴人主張：上訴人違約，而解除系爭第二期契約、第三期契約，並請求上訴人回復原狀，返還已收取之工程預付款，以及給付僱工代為拆除系爭第二期工程之費用，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人解除系爭第二期契約，並請求上訴人返還預付款183 萬元，是否有理由？㈡被上訴人請求上訴人給付拆除系爭第二期工程所支出之費用74,235元，有無理由？㈢被上訴人解除系爭第三期契約，並請求上訴人返還預付款495,000 元，是否有理由？㈣上訴人以其受有系爭第二期工程之備料損失為抵銷抗辯，有無理由？茲分別論述如下：㈠關於被上訴人解除系爭第二期契約，並請求上訴人返還預付款183萬元，是否有理由之爭點： ⒈系爭第二期契約第11條第1 項約定：「乙方（按即上訴人）於施工期間，必須指派專任相關勞安證照人員駐場負責施工，無條件配合甲方（按即被上訴人）進度要求。依照工程施工進度程序表，切實執行，並遵照甲方工地主任或工地監工，建築師之指示提送施工計劃、材料送審及施工圖送審並照圖施工。」，第20條第1項第2款約定：「乙方有下列情事之一者，甲方得依此條款逕行解除合約…⒉乙方違背本合約及其一切附件之規定或發生變故不能履行合約責任時。」（見原審卷㈠第162頁反面、第163頁反面）。本件被上訴人解除系爭第二期契約之理由，係以上訴人未依約將材料送審通過，以及未使用送審通過之材料施作系爭第二期工程等事由。經查，系爭第二期契約所附工程詢價單及工程報價單均列有七項工程項目，第一項為「圓形廣場觀海木平台」（見原審卷㈠第166頁正、反面），而該契約所附之圖號 L-14「圓形廣場觀海木平台詳圖、環樹木座椅詳圖」（見原審卷㈠第169 頁），自其圓形廣場觀海木平台面板平面圖、結構平面圖及剖面圖以觀，可知該平台係以塑膠仿木為底樑，再鋪以大洋洲鐵木或金剛柚木面板組合而成，故上訴人施作系爭第二期工程之「圓形廣場觀海木平台」工項，自應遵照被上訴人或監造單位之指示先行將塑膠仿木及大洋洲鐵木（或金剛柚木）材料送審，始符兩造前開約定，合先敘明。 ⒉關於被上訴人主張塑膠仿木未經送審通過部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，固為民事訴訟法第277 條本文所明定。惟按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2035號判決意旨參照）。被上訴人主張：系爭第二期工程之塑膠仿木材料送審資料部分，原監造單位於98年11月6 日、98年11月26日及99年11月10日通知送審不符規定，上訴人應依上開函文指示及伊通知補正塑膠仿木送審相關資料，未獲上訴人置理，顯有違約等語，上訴人則辯稱：未曾接獲上開補正通知，甚且被上訴人於98年11月25日通知上訴人進場施作，至98年12月10日即通知停工，期間均未曾告知有應補正事項，甚於99年4月6日與上訴人訂立系爭第三期契約云云。則被上訴人就其主張塑膠仿木未經送審通過，上訴人未依通知補正等事實，自應負舉證之責。查： ⑴觀諸原監造單位所發之98年11月6日、98年11月26日及99年11月10日函文（見原審卷㈠第131、132-133、31 頁），固僅以被上訴人為正本收受人，業主及原監造單位之工務部為副本收受人，被上訴人又未能證明曾口頭通知上訴人之情事，似未能遽認上訴人已知悉該應補正之情。惟上開原監造單位98年11月26日函文載明：「為…貴公司提送『圓形廣場觀海木平台塑膠仿木吸水率疑義』送審文件乙節，復如說明二，…案內塑膠仿木材質送審文件業經本所98年11月06日(98)北字第1103號函（諒達）復在案，然其審視結果仍須釐清材質成份含木纖維恐有吸水翹曲之虞。惟貴公司98年11月16日函復說明材質吸水率數據，不同材質之比較依據及關聯性為何？…查現場施作目視結果，塑膠仿木棧梁施工前後不到一日時間已產生材質嚴重變形。…綜觀上開施工缺失矯正及審查程序未完備通，請貴公司暫停面板施作，並俟木棧梁施作查驗及材質正式經機關同意備查後，方能重新施作，以符合契約品管要求。」等語，顯見被上訴人於收受原監造單位98年11 月6日補正通知後，曾於98年11月16日提出「圓形廣場觀海木平台塑膠仿木吸水率疑義」送審文件資料予原監造單位，審酌被上訴人係將系爭第二期工程之木作工程外包予專業廠商即上訴人施作，衡諸常情，對於原監造單位之要求，被上訴人豈有不督促上訴人提出而自行補正送審文件資料之理，況且原監造單位已向被上訴人提及已施作之塑膠仿木棧樑有材質嚴重變形之情況，並具體要求暫停面板施作，應迨木棧梁施作查驗及材質正式經機關同意備查後，方能重新施作，殊難想像被上訴人會隱匿該情，而未依原監造單位所述，要求上訴人就原監造單位所指缺失提出說明、改善並補正送審資料相關文件，置令所施工程將因未符約定品管要求而無法通過之理，則被上訴人主張：已將函文意旨通知上訴人等語，尚非全然無據。 ⑵至證人王德聖雖於本院證稱：我於98年11月底到12月初有從事系爭第二期工程停車場邊木作架高木地板之施作；施作當中曹經理（按即斯時被上訴人之經理）及監造的人沒有表示施作有不符合規格，要我們趕快一點，因天氣不好，我們就一直做云云（見本院卷第182頁反面-183 頁），惟原監造單位尚且以前揭函文通知被上訴人暫停施工並補正送審資料，以完成送審材質經機關同意備查程序，證人竟證稱監造的人未曾表示施作不符規格，反而要求儘快施工，其證詞顯與前揭函文意旨相悖，有違常情，況且證人既為上訴人之下包（見本院卷第183 頁反面），為上訴人施作該工程，則工程施作程序是否符合契約規定，彼此利害與共，倘若施作該工程違反契約規定，上訴人得否順利向被上訴人請領部分之工程款，將勢必影響證人向上訴人請求該已施作工程款項之可能，顯見證人與上訴人間具有利害關係而難期證言公允，則其證詞顯有偏頗之虞，尚難遽為有利上訴人之認定。況且上訴人本有遵照被上訴人或監造單位指示先行將塑膠仿木材料送審之義務，始符兩造契約約定，已如前述，縱上訴人於材料送審前遽已進行該工程之施工，然上訴人仍無卸其應完成材料送審之責，則上訴人徒以第二期工程停車場木作架高木地板工程已依被上訴人通知進場施作，而謂施作工程未有不符規定云云，難認可採。 ⑶又上訴人雖辯稱：被上訴人明知塑膠仿木送審未通過，故未將此事實通知上訴人，僅一再催促上訴人儘快施作，更要求上訴人繼續施作同樣須使用塑膠仿木材料之系爭第三期工程，則兩造顯有以該材料施作之合意，不受被上訴人與業主間之契約規範云云。惟上訴人所稱被上訴人未告知補正事實等情，顯與常情不符，不足採信，已如前述，且兩造雖於99年4月6日訂立系爭第三期契約，有契約影本在卷可稽（見原審卷㈠第12- 16頁反面），亦為兩造所不爭，然被上訴人既有要求上訴人補正送審文件相關資料，從而，被上訴人主張係因相信上訴人會補正以達到業主之要求等語，即非無稽，上訴人尚不能據此逕謂被上訴人非但未告知補正事實，更因滿意施作情形而訂立第3 期契約云云。故上訴人所辯，尚非可取。至上訴人另辯稱：被上訴人依民法第496 條規定，無損害賠償請求權，且應就損害之發生負與有過失之責云云，然本件被上訴人並非行使承攬之瑕疵擔保權利，況上訴人於材料送審前遽已進行該工程之施工，然上訴人仍應負完成材料送審之責，已如前述，縱被上訴人於98年11月25日通知上訴人進場施作，亦無涉被上訴人之指示而生瑕疵之情形，難謂有何與有過失之處，上訴人於此所為抗辯，亦屬誤會，併此敘明。 ⑷再查依上訴人委由九興聯合律師事務所於100年4月7日以100年度九聯莊律字第23224號函予被上訴人所載：「…99年7月6日本公司以99中景字第0000000號函知天南公司，本公司所備材料因一直無法復工材料受潮變形要求天南公司補償，天南公司置之不理，反要求本公司要將材料送審，本公司以所備材料均符合契約約定，且係先行試作經天南公司認可後，天南公司方可能通知本公司進場施作，本欲加拒絕，但為求能儘速進場施作，減少損失並謀商議，乃依天南公司要求送審並補件，…」等語（見原審卷㈠第60-61 頁），堪足認定被上訴人至少於99年7月6日收受上訴人函文後，即有催告上訴人送審材料之事實。另依原監造單位100 年12月27日函覆原審說明第三項第5 點及函附之系爭第二期及第三期工程施工材料設備規格送審及檢試驗管制總表（見原審卷㈠第243-247 頁），本項塑膠仿木材料未經原監造單位送審核可及業主同意備查，復依新第二期監造單位100 年12月29日函覆原審函附之施工材料及送審通過日期表（見原審卷㈠第251-253 頁），仍未查知該塑膠仿木材料核可同意備查紀錄。從而，上訴人經被上訴人催告補正塑膠仿木送審資料後，迄至被上訴人於100 年4月1日以台北三張犁郵局第000315號存證信函解除契約時，仍未送審通過經業主備查，自屬違約。 ⑸上訴人雖一再辯稱：其施作材料符合兩造合約約定云云。然塑膠仿木材料送審未經原監造單位通過，尚且經原監造單位表示該材料已施作部分有嚴重變形之情況，以98年11月26日函文通知被上訴人停止施工，已如前述，復參酌系爭第三期契約附件景觀木作工程詢價單（見原審卷㈠第16頁反面）中之「魚形木平台（金剛柚木面板，塑木底樑）」工項，亦有使用塑膠仿木材料一情，為兩造所不爭執（見本院卷第 337、349 頁），則上訴人就系爭第三期工程之塑膠仿木材料遭監造單位退回一事，曾以99年11月22日99中景字第 0000000號函予被上訴人表明其所送審塑膠仿木材料合乎甚且優於圖說規範，無退回之理，如送審資料有問題，恐無法勝任第三期工程，被上訴人是否應找他家廠商配合云云等旨觀之（見原審卷㈠第33頁），堪認上訴人確無補正之意，衡諸常情，上訴人就使用相同塑膠仿木之系爭第三期工程，對於材質送審未過遭退回一事，尚且不願配合補正，則被上訴人主張：第二期工程業經通知上訴人但迄未完成送審補正等情，尚非全然不可採信。綜此，上訴人空言辯稱：其所使用塑膠仿木材料符合兩造契約約定，無庸補正云云，殊非可取。 ⒊關於被上訴人主張：上訴人未使用送審通過之大洋洲鐵木部分： ⑴上訴人施作系爭第二期工程之「圓形廣場觀海木平台」工項，依約負有遵照被上訴人或監造單位指示將大洋洲鐵木（或金剛柚木）材料送審，已如前述。依業主98年11月10日基府觀工貳字第0000000000號函，系爭第二期工程之木平台材料經原監造單位審查核可，故業主同意備查，而該函所附木平台材料送審資料規格比較表，其中經審查符合設計要求之第一項材料名稱「木平台面板」送審內容係「大洋洲鐵木（學名：Pentace Spp）」（見原審卷㈠第143-144頁）。準此，堪認上訴人依系爭第二期契約承攬施作之圓形廣場觀海木平台，其面板施作材料，應採用經原監造單位審查通過，並經業主同意備查之大洋洲鐵木（學名：Pentace Spp）甚明。又依100年2月9 日系爭第二期工程之施作材料現場取樣檢驗會勘紀錄，其中會勘結論第1項第2點記載：「現場取樣材料如下：(二)圓形廣場之大洋洲鐵木1 塊。」（見原審卷㈠第146 頁反面），堪認當日取樣位置確為前述上訴人承作之圓形廣場觀海木平台範圍。惟該取樣材料經送往行政院農業委員會林業試驗所（下稱農林所）鑑定，鑑定結果為送驗之木材係「Pithecellobium sp.」，有農林所100年3月1 日函及函附木材鑑定報告書在卷可憑（見原審卷㈠第147 頁正、反面），業主因而於100年3月23日發函被上訴人指稱：「查本案經現場取樣送往行政院農業委員會林業試驗所鑑定結果為『Pithecellobium sp.』，與設計圖說L-18及98年11月10日基府觀工貳字第0000000000號函同意備查之材料送審內容『Pentace Spp 』不符，請貴公司依契約第11條辦理。」（見原審卷㈠第34頁），由上堪認上訴人承攬施作之圓形廣場觀海木平台，其面板所採用者為學名「Pithecellobium sp.」之木作材料，並非送審經核可之學名「Pentace Spp 」木作材料。從而，被上訴人主張：上訴人未按兩造契約圖說及送審通過之材料施作，應屬實在。 ⑵上訴人雖於原審辯稱：被上訴人未將其與業主間合約及設計圖說交給上訴人，不得要求上訴人對其不明瞭之事物負責，並否認上開抽驗部分為其所施作，嗣於本院則不否認兩造合約係包括設計詳圖（見本院卷第102 頁），惟改稱：被上訴人與業主未立即將已取得樣品送鑑定，卻於停工一年多後採樣，且未依契約約定由上訴人於樣品簽認同意，取樣不實、違背雙方契約約定，鑑定結果不可採，上訴人100年6月30日另行送驗結果確符契約約定云云，固提出系爭第二期工程施作材料現場取樣檢驗會勘紀錄（見本院卷第105 頁）、農林所100年6月30日木材鑑定報告書（見本院卷第112 頁）、承攬須知（見本院卷第324頁）為證。惟查，被上訴人業於100年2月9日現場取樣檢驗會勘前之100年1月31日，發函通知上訴人及訴外人天九興業股份有限公司（下稱天九公司），關於系爭第二期工程，預定於100年2月9日就上訴人施作之木作平台工程及天九公司施作之高壓混凝土磚等，辦理進場材料抽驗事宜，並於該函說明第二項載明：「本次抽驗至為重要，為維護雙方權益，請貴公司務必派員參加，提供專業協助及解釋，否則對抽驗結果不得有異議。」（見原審卷㈡第102-103 頁），衡情，如該取樣之木作平台並非由上訴人所施作，上訴人當即回函表示異議，況被上訴人主張：上訴人之前任負責人鄧志杰曾到場參與該次抽驗等語，亦為上訴人所不爭執，經核與前揭上訴人委由九興聯合律師事務所於100 年4月7日以100年度九聯莊律字第23224號函所載上訴人有配合辦理抽驗之意旨相符（見原審卷㈠第61頁），堪認上訴人曾派員參與100 年2月9日之抽驗一事，確屬實在。上訴人雖辯以：該次抽驗不符一般鑑定流程，或與兩造約定有違云云。然其既經被上訴人通知後出席並配合辦理，難謂該次抽驗鑑定非兩造合意為之，上訴人欲主張該次鑑定有何取樣不實情形，自應舉證以實其說，尚不得嗣後逕以兩造未於樣品簽認或有諸多疑點、合理懷疑云云，遽否認該鑑定之結果。⒋綜上述，上訴人就系爭第二期工程塑膠仿木材料未送審通過，亦已得推知其無補正之意思，另未按送審通過之大洋洲鐵木施作工程，均屬違約，被上訴人以上訴人違反系爭第二期契約第11條第1項約定為由，依系爭第二期契約第20條第1項第2款之約定解除系爭第二期契約，自屬有據。 ⒌至上訴人另辯稱：系爭第二期工程遭業主停工之原因應係設計不符當地氣候之問題，非上訴人施工有何問題，99年12月25日工程督導會議結論即有謂「木作平台材料請研議更適合和平島潮濕及多雨之天候特性」等語，99年12月31日、 100年1月8日、100年1月15日、100年1月22日、100年1月29日工程督導會議紀錄均有謂「請監造單位及承商提出材料疑慮總表」等語，100年1月31日材料審查會議結論則謂「入口意象因設計不符當地氣候，故決議減做」等語，顯見被上訴人明知原設計不符當地氣候，欲找理由解除契約云云，並提出各該會議紀錄為憑（見本院卷第267-286之1頁）。惟查，上訴人所施作之木作工程，僅被上訴人承包「和平島公園遊客服務中心週邊環境改善第二期工程」之部分工程，而上開工程督導會議內容係就整個第二期工程問題為討論，又被上訴人依工程督導會議所提「工程疑義彙整表」，係針對整個二期工程歸納，非僅就上訴人所施作之木作工程而為，此由該工程疑義彙整表共列27項，僅第2項所載「入口意象成材規格尺寸前後不一致」與上訴人之木作工程有關，惟依該項疑義說明係載明「圖號L-20、L-21項部集成材規格尺寸前後不一致（有9X36CM、4X 14CM、9X14CM ）」等旨，無關乎原設計不符當地氣候之問題，此有被上訴人所提工程疑義彙整表在卷可稽（本院卷第293 頁）。至前揭99年12月25日工程督導會議紀錄結論第二條週邊環境改善工程第⑴項雖記載「木作平台材料請研議更適合和平島潮濕及多雨之天候特性」，但於第⑵項亦載明承商尚未送審之材料，爾後請另準備樣本置放於工地現場，以利會議時共同研議，可見上訴人確未完成材料送審之程序，但因業主查知上訴人已施作工程發生變形之情，故指示新委託之監造單位趙文祥建築師事務所對此考量辦理，由此益證上訴人確未盡材料送審之責。至100年1月31日工程督導會議紀錄結論第三條記載「大門入口區－入口意象因原設計不符當地氣候，故決議減做。」雖屬上訴人承包之工作範圍，惟上訴人停工時僅施作圓形廣場觀海木平台部分，並未進行入口意象工程之施作，足認入口意象工程尚未經施作即決議減作，縱入口意象因原設計不符當地氣候，而遭決議減做，然被上訴人解除兩造契約係因上訴人未依約完成送審義務及未按送審通過之大洋洲鐵木施作工程等可歸責上訴人之違約事由，已如前述，尚與原設計不符當地氣候一事無關，雖事後第二期新監造單位確考量原設計不符當地氣候而變更設計將原木作平台變更為混凝土製之壓花地坪（見原審卷㈡第4頁新第二期監造單位所發之102 年2月23日函）或減作入口意象工程，然此尚無礙上訴人應恪守於施工前將材料送審通過及依送審通過之木料施作工程等義務。況且被上訴人係以上訴人先前已發生未依約完成材料送審義務及未按送審通過木料施作工程等事由而解除契約，至被上訴人與上訴人解除契約後，新第二期監造單位另有考量而變更設計，顯與上訴人遭解除契約一事無關，則上訴人空言指稱：系爭第二期工程遭業主停工之原因係因設計不符當地氣候之問題云云，尚非可取。又上開會議討論均離原監造單位最早通知被上訴人補正之後甚久，尤不能推翻上訴人有未補正送審資料文件或未按送審通過材料施作之違約情事。上訴人所辯，殊非可採。 ⒍又上訴人辯稱：上開系爭第二期契約第20條第1項第2款須於不能履行合約責任時始得解約，且該條款乃定型化契約條款，免除被上訴人民法第229、254條規定之催告責任，加重上訴人之契約責任，使上訴人拋棄補正機會之權利，對上訴人有重大不利益，依民法第247條之1規定應屬無效云云。惟查，依系爭第二期契約第20條第1項第2款約定文義，係指於上訴人「違背本合約及其一切附件之規定」或「發生變故不能履行合約責任時」，均得解除契約，則被上訴人以該條款前段即上訴人有違約之情形，主張解除契約，於法自無不合。又按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、或加重他方當事人之責任、或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、或有其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1所明定。惟88年 4月21日民法債編增訂該條之立法理由，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是各該條款須限於一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨足參），則兩造固就前開解除契約條款是否為定型化契約條款有所爭執，惟縱認屬定型化契約條款，兩造並約定免除一方之遲延催告責任，亦無他方所不及知或無磋商變更餘地之情，難認有何顯失公平之情形。況兩造於此所約定之契約解除權，係以一方違約為其事由，尚非僅就給付遲延時之契約解除權予以免除或加重一方當事人之責任。上訴人所辯，自非可採。 ⒎至上訴人另辯稱：業主於98年12月14日終止與被上訴人間系爭第二期工程之契約，系爭第二期契約即係因可歸責於被上訴人之事由而給付不能，又無不能情形除去時回復契約效力之約定，被上訴人自不能解除契約云云，固提出業主98年12月23日函文為證（見本院卷第353 頁）。惟查，被上訴人主張：業主嗣後接受被上訴人之說明，認為解約無效，故又通知復工等語，核與前述業主嗣於100 年2月9日就系爭第二期工程主持抽驗程序，顯係繼續履行與被上訴人間契約之情形相符，堪認被上訴人於100 年4月1日對上訴人解除契約時，尚無契約已遭業主解除而有給付不能之情形，則上訴人所述，亦非可取。 ⒏末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1項第1款、第2款定有明文。被上訴人依約得解除系爭第二期契約，已如前述，而被上訴人業於100年4月1 日寄發存證信函予上訴人，為解除系爭第二期契約之意思表示，且被上訴人業已給付系爭第二期工程之預付款183 萬元等情，均為兩造所不爭執，則依上開規定，上訴人自負有返還該預付款183 萬元之義務。從而，被上訴人請求上訴人返還183 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。 ⒐另本件依業主委託臺灣省土木技師公會就系爭第二期工程之工程結算鑑定報告所附現場調查照片（見原審卷㈡第 24-25頁），並參照系爭第二期契約圖號L-14之圓形廣場觀海木平台詳圖、環樹木座椅詳圖（見原審卷㈠第169 頁），上訴人施作之棧道面板約 329㎡，應即為圓形廣場觀海木平台之木面板，惟該棧道面板即圓形廣場觀海木平台之木面板，其施作材料並不符合兩造契約圖說及經送審通過之材料，業如前述，故就本項上訴人已施作之棧道面板部分，上訴人自不得請求被上訴人給付工程款。另就仿木底樑部分，依上開鑑定報告所附現場調查照片及系爭第二期契約圖號L-14之圓形廣場觀海木平台詳圖、環樹木座椅詳圖，上訴人施作之仿木底樑應係採用塑膠仿木材料施作，惟該塑膠仿木材料未有經原監造單位、新第二期監造單位送審核可及業主同意備查之紀錄，尚且有產生嚴重變形遭原監造單位要求被上訴人停工之情形，與契約約定不符等情，均如前述，被上訴人亦無給付該部分工程款之義務。是上訴人辯稱：被上訴人請求之款項尚應扣除被上訴人自認上訴人業已施作之仿木底樑、棧道面板鋪設工程款云云，均無足取。㈡關於被上訴人請求上訴人給付拆除系爭第二期工程所支出之費用74,235元，有無理由之爭點： ⒈系爭第二期契約第20條第2 項約定：「乙方（按即上訴人）如因故而被解約時，除無條件放棄保留款外，其增加之費用及甲方（按即被上訴人）因此所受之一切損失，概由乙方及其連帶保證人負完全賠償責任。」（見原審卷㈠第163 頁反面）。經查，上訴人圓形廣場觀海木平台之木面板，其施作材料並不符合兩造契約圖說及經送審通過之材料，已如前述，業主遂以100年3月23日基府觀工貳字第0000000000號函請被上訴人依契約第11條規定辦理（見原審卷㈠第34頁），而依被上訴人與業主所訂系爭第二期工程契約第11條第6項第2款約定：「機關監造單位如發現廠商工作品質不符合本契約規定…得通知廠商限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做。」（見原審卷㈠第121頁反面），復依業主100年10月17日基府觀工貳字第0000000000號函覆原審謂：「…查二期工程施作材料與契約規定不符，材料本身無法加工改善，改正，故依契約規定應拆除重做」等語（見原審卷㈡第142 頁），足認被上訴人因上訴人前開施工與契約不符，致被上訴人遭業主要求將該部分全部拆除。又依新第二期監造單位101年2月23日祥建字第0000000000號函：「前項不符之工程皆於100年3月至4月間拆除，拆除後於100 年5月12日變更設計，變更項目為將原木作平台部分變更為混凝土製之壓花地坪。」（見原審卷㈡第4 頁），從而被上訴人請求上訴人給付該施工不符部分遭業主要求拆除因而支出之費用，自屬有據。 ⒉上訴人雖辯稱：該部分拆除係為變更設計而重新施作，並非拆除重作，新第二期監造單位上開函文與其100 年12月29日函覆原審之內容不符，真實性實容質疑云云，惟新第二期監造單位100 年12月29日祥建字第0000000000號函（原審卷㈠第251-253 頁）固謂「經抽驗鑑定不符部分，被上訴人無拆除重作之情形」、「變更設計將原木作平台部分變更為混凝土製之壓花地坪，此工程自本事務所接手後應無拆除重作之情事」等語，然依函覆意旨整體以觀，係回覆被上訴人就抽驗鑑定不符部分並無重作，而變更設計之混凝土製壓花地坪工程並無拆除重作等事實，核與前揭新第二期監造單位經原審再次函詢後於101年2月23日所覆內容意旨不相違背（原審卷㈡第4 頁），況且依該101年2月23日函文說明欄第、條意旨所示，亦足認定圓形廣場觀海平台木作工程之拆除，確係因業主抽驗發現使用之材料與契約不符所致，與拆除後於100年5月間所為變更設計無關。則上訴人所辯，均非可取。 ⒊又被上訴人主張：拆除系爭第二期工程支出僱工費用74,235元等語，業據其提出訴外人皇輝工程行、志龍企業有限公司、富國建材行及亞興工程行出具之統一發票、出工單、出貨單、估價單，以及被上訴人之付款支票影本等為證（見原審卷㈠第97-110頁），查該等統一發票、付款支票、出工單、估價單等單據，均經出具者簽名或蓋章，依民事訴訟法第358條第1項之規定，推定為真正，且觀諸該等單據之開立日期，均係在被上訴人先後於100 年4月1日、12日以存證信函催告上訴人拆除系爭第二期工程施作部分之後，各該單據亦皆載明施作之工作內容包含木平台、木棧台清理、木棧板廢料等（見原審卷㈠第98-110頁），復經原任職於被上訴人公司、負責系爭第二期工程現場施工管理之證人張定業於原審到庭證稱：上開單據其所簽署部分確係因當時木平台施作錯誤拆除的費用等語明確（見原審卷㈡第148 頁），再佐以兩造不爭執系爭圓形觀海木平台確經拆除而不存在，由此堪認上開單據所載款項，確係因被上訴人僱工拆除上訴人施工有誤之圓形觀海木平台部分所生，上訴人單純否認被上訴人支出僱工費用74,235元以及該等費用與其無關云云，尚非可取。從而，被上訴人主張：其因而支出74,235元之費用，上訴人應依系爭第二期契約第20條第2 項之約定，賠償被上訴人上開損失等語，自屬有據。㈢關於被上訴人解除系爭第三期契約，並請求上訴人返還預付款495,000元，是否有理由之爭點： ⒈系爭第三期契約第11條第1 項約定：「乙方（按即上訴人）於施工期間，必須指派專任相關勞安證照人員駐場負責施工，無條件配合甲方（按即被上訴人）進度要求。依照工程施工進度程序表，切實執行，並遵照甲方工地主任或工地監工，建築師之指示提送施工計劃、材料送審及施工圖送審並照圖施工。」，第20條第1項第2款約定：「乙方有下列情事之一者，甲方得依此條款逕行解除合約…2.乙方違背本合約及其一切附件之規定或發生變故不能履行合約責任時。」（見原審卷㈠第162頁反面、第163頁反面）。 ⒉經查，被上訴人於99年11月20日以天基和字第99141 號函通知上訴人系爭第三期工程所提送之送審資料未獲業主及監造單位同意，請上訴人於99年11月25日前提送完整資料（見原審卷㈠第32頁），上訴人固以99年11月22日99中景字第0000000 號函表明送審資料遭監造單位退回原因不明確，其所送審塑膠木合於甚且優於圖說規範，其已於同年11月18日再次掛號寄送送審資料等意旨（見原審卷㈠第33頁），惟系爭第二期工程與第三期工程均有使用塑膠仿木材料，而該材料於系爭第二期契約經被上訴人於100 年4月1日解除時，均未經原監造單位或新第二期監造單位送審通過之紀錄等情，已如前述，且依新第三期監造單位101 年1月4日(99)京漢基旅和景字第076號函，亦無本項爭議之塑膠仿木材料於100年4 月1 日被上訴人發函解除系爭第三期契約前送審通過之紀錄（見原審卷㈠第256-257 頁），堪認上訴人就系爭第三期工程之塑膠仿木材料縱有補提送審資料，亦未經監造單位同意通過而為業主備查，即難認上訴人所提之該等材料符合契約之約定，則上訴人辯稱：其已依約補正符合規定之塑膠仿木送審資料云云，尚難採信。況且前揭上訴人99年11月22日函文已表明如送審資料有問題，恐無法勝任第三期工程，被上訴人是否應找他家廠商配合云云之意旨，顯無意補正系爭第三期工程之塑膠仿木材料送審相關資料等情，亦如前述，則上訴人顯已違反系爭第三期契約第11條第1 項之約定，被上訴人依系爭第三期契約第20條第1項第2款之約定解除契約，自屬有據。 ⒊被上訴人業於100 年4月1日寄發存證信函予上訴人為解除系爭第三期契約之意思表示，且被上訴人已給付系爭第三期工程之預付款495,000 元等情，均為兩造所不爭執。系爭第三期契約既經被上訴人合法解除，則依前揭民法第259 條之規定，上訴人自負有返還該預付款495,000元之義務。 ⒋至上訴人辯稱：系爭第三期契約第20條第1項第2款約定亦屬定型化契約條款云云。惟系爭第三期契約與第二期契約用語多屬相同，系爭第三期契約第20條第1項第2款約定非屬定型化契約條款且未有顯失公平之處，與民法第247條之1規定應屬無效之要件不符等理由，與系爭第二期契約第20條第1 項第2款相同，已如前述，茲不贅述。㈣關於上訴人以其受有系爭第二期工程之備料損失為抵銷抗辯，有無理由之爭點： ⒈按民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511 條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第2114號判決參照）。 ⒉上訴人固主張：其就系爭第二期工程被上訴人98年11月25日通知進場施作，至98年12月10日通知停工，即未再復工，上訴人受有備料損失，上訴人業以99年7月6日通知被上訴人請求因無法復工致材料受潮變形之補償，上訴人業已支出在廠組裝費用1,645,000元、工程項目3「入口意象」已備料金額695,360元，共計2,340,360元，應依民法第511 條但書、231、227、240 條等規定，負賠償責任，爰以之與被上訴人請求金額抵銷云云，固提出上訴人99年7月6日函文（見原審卷㈠第68-70 頁）、支出明細、各該單據及材料買賣合約書（見原審卷㈠第71-80頁）為證。惟查： ⑴系爭第二期契約係因上訴人就系爭第二期工程塑膠仿木材料未送審通過，亦已得推知其無補正之意思，另未按送審通過之大洋洲鐵木施作工程，均屬違約，被上訴人乃以上訴人違反系爭第二期契約第11條第1 項約定為由，依系爭第二期契約第20條第1項第2款之約定解除系爭第二期契約，已如前述，則被上訴人所行使者係兩造契約所定之解除權，非屬民法第511 條所規定之法定終止權，上訴人辯稱：其得依該規定請求被上訴人賠償備料損失2,340,360元云云，自屬無據。 ⑵又系爭第二期契約係因上訴人違約遭被上訴人解除契約，被上訴人並無何債務不履行之情事，上訴人依民法第231、227及240條等規定請求賠償備料損失，亦屬無據。 ⑶且依兩造系爭第二期契約第16條第3 項約定：「乙方（按即上訴人）如違約，甲方（按即上訴人）得逕行解除本合約並另行發包，乙方不得異議、或要求任何賠償…」（見原審卷㈠第163 頁），則上訴人向被上訴人請求備料損失，亦與兩造約定不合。 ⑷況按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第508條第1項定有明文。工程承攬契約履約期間，承攬人就自身供應或定作人提供之施工材料，或承攬人已施作，然尚未經定作人驗收受領之工作物，本負有保管責任，且應負擔該施工材料或已施作工項毀損滅失之危險，故系爭第二期工程停工後，上訴人自應就業已運至工地現場之木料善盡保管之責。然觀諸上訴人所提出工地現場材料變形照片（見原審卷㈠第70頁），上訴人並未依工地環境及木料性質，搭建倉庫、棚架或為其他封裝行為，以適度隔離鹽風或日照等風化危險，僅係將拆封後之木料簡易墊置底部木板後，任其風吹日曬以致變形翹曲毀損，此由證人王德聖於本院證稱：進的料直接露天放在工地，有綑綁而已等語足稽（見本院卷第184 頁），堪認上訴人就其業已運至工地現場之木料，確未善盡保管之責，自不得就材料發生變形之損失，遽向被上訴人請求賠償。五、綜上所述，被上訴人業已合法解除系爭第二、三期契約，則被上訴人依民法第259 條規定，請求上訴人解除契約後返還已收取之系爭第二期工程預付款183 萬元、第三期工程預付款495,000 元、並給付其僱工拆除施作不符契約規範之第二期工程費用74,235元，共計2,399,235元（計算式：183萬元＋495,000元＋74,235元＝2,399,235元），及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月21日（見原審卷㈠第42頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人另於本審依民事訴訟法第 395條第2 項規定，請求被上訴人返還假執行所為給付部分，因本院並未廢棄或變更原判決，則上訴人請求返還假執行所為給付本息之先決事項並未成就，自無判決被上訴人應返還之必要，併此敘明。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 8 月 6 日民事第十庭審判長法官張宗權法官林鳳珠法官陶亞琴正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 8 月 7 日書記官蘇秋凉附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度建上字第106號

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