101年度建上字第126號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：102 年 05 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度建上字第126號上　訴　人　全崴營造有限公司法定代理人　黃萬順訴訟代理人　黃心賢律師潘宣頤律師王君倚律師被　上訴人　行政院農業委員會漁業署法定代理人　沙志一訴訟代理人　謝裕律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國101 年5 月31日臺灣臺北地方法院101年度建字第4號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加及減縮，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。至於所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。查本件上訴人於原審主張其伊於民國（下同）99年4月2日標得被上訴人「八斗子漁港港區疏浚工程」（下稱系爭工程），並於99年4 月27日簽定「八斗子漁港港區疏浚工程工程採購契約」（下稱系爭契約），負責疏浚砂土方並運送至宜蘭縣烏石漁港南堤海埔新生地填土區（下稱烏石港填土區）為填築及整平，惟系爭工程所疏浚之土方並無法依契約所載之瀝乾方式固化，以致無法運送至上開處所填築及整平，致增加土方固化處理費之支出，且可歸責於被上訴人，爰依系爭契約第4條第10款第6目、第8目、民法第227條之2、第490條、第491條等規定，請求被上訴人應給付所增加之固化處理費等語。嗣於本院復主張被上訴人於系爭工程招標時係指示土方應以瀝乾方式為之，乃其指示方法不當致工作無法完成，並依民法第509條規定請求（見本院卷一第155頁反面），核上訴人所追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，應認其請求之基礎事實同一，依據首揭規定，均應予准許。另上訴人原審請求被上訴人應給付自100年5月14日起算之法定遲延利息，嗣減縮請求自起訴狀繕本送達翌日（即101年1月7日，見原審卷一第55頁送達證書、本院卷一第119頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，亦應予准許，合先敘明。二、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）99年4月2日標得被上訴人系爭工程，並於99年4月27日簽定系爭契約，約定承攬報酬為新臺幣（下同）2,180萬元。系爭契約約定被上訴人提供伊疏浚之砂土方需符合B3類（即含水量30%以下）之土質標準，以便伊得運送至烏石港填土區為填築及整平，系爭契約施工圖圖號9/12之「臨時施工碼頭及施工場地建議位置圖」（下稱系爭施工建議位置圖）中亦說明該砂土方僅需以瀝水方式處理後即可以卡車運送至烏石港填土區。然99年7月2日開挖後發現該批砂土方除含水量高外，尚受漁港油污污染，透水性甚差，直至同年7月5日仍無法瀝乾，無法達B3類之標準，伊乃於99年7月5日通知被上訴人儘速會勘處理。而伊於未接獲被上訴人函覆前，99年7月9日即接到宜蘭縣政府表示同年月11日要來進行土石方查核，伊鑑於時間急迫，遂立即使用固化劑進行拌合，始得通過宜蘭縣政府查核。是若不使用固化劑，該砂土方並無法達到B3類之標準，且系爭工程工期僅200日曆天，如採自然瀝乾法，將影響工期，伊迫於無奈持續使用固化劑，因不堪成本支出，伊於99年7月30日請被上訴人研議可行方案，被上訴人遂於99年8月24日始同意添加固化劑，並辦理第一次變更設計，追加99年8月14日以後使用之固化處理費，兩造並於100年1月14日簽訂系爭工程第一次變更契約議定書。惟被上訴人對於99年8月14日前已用之固化劑費用拒絕支付，爰依系爭契約第4條第10款第6目及第8目之約定、民法第227條之2情事變更原則、民法第490條第1項、第491條等規定，請求被上訴人給付第一次變更設計議定書前已進行之固化處理費626萬3,874元（下稱系爭固化處理費），而求為判決：被上訴人應給付上訴人626萬3,874元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人626萬3,874元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢並陳明願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：系爭工程係約定由上訴人將八斗子漁港一期A至D區泊地疏浚至海平面下3.5米至6米，及將所疏浚之土石方搬運至烏石港填土區為填築及整平，尚非上訴人所謂係由伊提供上訴人之砂土方需符合B3類土質之標準，亦無伊未依約交付之情形。又依上訴人提送之「剩餘土石方處理計畫書」顯示上訴人於開工前即知悉系爭工程疏浚之土石方為B3、B4及B6類土壤，顯見上訴人於製作該處理計畫書前即已向被上訴人索取地質鑽探報告，始能知悉上情，且上訴人所提供之地質鑽探資料與現地並無重大差異，上訴人依系爭契約第9條第19項規定，就其使用固化劑部分，應自行負責，上訴人依系爭契約第4條第10款第6目、第8目之約定請求伊增加給付系爭固化處理費，為無理由。另本件兩造間契約債之關係業因工程竣工結算，並由伊給付工程尾款而歸於消滅，上訴人自無從依情事變更為請求；又依系爭工程設計圖約定，上訴人於系爭工程餘土進場施工前，應先探詢知悉烏石港填土區收容餘土之相關規定，並提供「餘土運送計畫書」予烏石港管制站以供管控。故系爭工程疏浚土石方運至烏石港填土區填築，而烏石港填土區僅收容B3類土壤之規定，上訴人應於施工前即應先行探知並遵照規定辦理餘土運棄事宜，且宜蘭縣政府就烏石港填土區僅收容B3類土壤之事，並非兩造簽約後始為規定，是以系爭工程設計圖中約定須經瀝水處理後運棄，而系爭工程地質鑽探資料，於開工浚挖時並無重大差異，故上訴人依民法第227條之2情事變更原則規定請求，亦無理由。本件伊於99年8月24日雖函知上訴人同意系爭工程尚未疏浚之土方添加固化劑，以爭取時效，惟僅同意自於99年8月24日後，尚未疏浚之土石方數量計1萬1,992立方公尺部分得追加添加固化劑之工程款，就本件於99年8月24日前之系爭固化處理費，則未同意，是縱上訴人曾添加使用固化劑，亦不得據為請求伊給付，況上訴人亦未能證明確有固化劑之支出。參酌依工程實務，疏浚淤泥不可能發生無法曝曬及瀝乾之情事，僅時間問題，至於若須較長之瀝水時間影響工程進度，亦係展延工期之問題，尚非如上訴人所稱，必須添加固化劑始得進行系爭工程之土石方運棄，是其請求給付系爭固化處理費為無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明為：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、查兩造於99年4月27日簽定系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程疏浚及砂土方運棄工作，報酬為2,180萬元。系爭契約之施工規範第00800章「補充條款」第1.2.3條約定：「本工程主要工作內容為疏浚八斗子漁港一期泊區之淤砂，並將疏浚之砂土方全部輸送至宜蘭縣頭城鎮烏石漁港南堤海埔新生地填土區…」，另系爭施工建議置圖說明欄部分則記載：「一、依本工程內容及工作性質，建議施工方式及步驟如下：1.疏浚土石方由臨時施工碼頭上岸。2.利用密閉式車斗卡車，將疏浚土石方小搬運至施工現場暫置瀝水處理（含廢棄物篩選分離處理）。…3.瀝水後之剩餘土石方，以環保傾洩式卡車並利用港區連外道路連接台2線之路線，運送至宜蘭縣頭城鎮之烏石漁港南堤海埔新生地填土區。」等情，有系爭契約、施工規範及施工建議位置圖在卷可稽（見原審卷一第13至32、34至35頁）。又本件於烏石港海埔新生地暫不收容土石方後，被上訴人於99年8月16日通知上訴人及設計監造單位，於99年8月19日召開「研議『八斗子漁港港區疏浚工程』疏浚土方添加固化劑需求性會議」。會後宜蘭縣政府以99年8月20日府民業字第0000000000號函表示其於99年8月19日測量烏石港填土區場區土方尚可回填數量約7萬立方公尺，爰自99年8月21日晚間8時起恢復進行土方交換等語，被上訴人即於99年8月24日以漁一字第0000000000號函表明為因應運棄地重新短期開放土石收受作業之可能，同意就系爭工程後續尚未疏浚運棄之土方添加固化劑，以爭取時效等語，亦有被上訴人99年8月16日漁一字第0000000000號開會通知單、上開研議會議紀錄、被上訴人99年8月24日漁一字第0000000000號函、宜蘭縣政府99年8月20日府民業字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷一41至43、92至93頁、卷二第177頁）。另系爭工程實際疏浚砂土方3萬7,120立方公尺，其中第一次變更設計議定書約定固化處理數量為1萬1,992立方公尺等情，亦有第一次變更契約議定書在卷可參（見原法院卷一第44至48頁），以上各情復為兩造所不爭執（見本院卷第51頁反面），堪信為真正。五、上訴人主張系爭工程所疏浚之土方並無法依契約所載之瀝乾方式固化，以致無法運送至上開處所填築及整平，致增加土方固化處理費之支出，且可歸責於被上訴人，爰依系爭契約第4條第10款第6目、第8目、民法第227條之2、第490條、第491條及第509條規定，請求被上訴人應給付系爭固化處理費等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，核為上訴人系爭契約第4條第10款、民法第227條之2 、第490條、第491條及第509規定，請求被上訴人給付系爭固化處理費，是否有據？若然，得請求數額若干？經查：㈠關於依系爭契約第4條第10款第6目、第8目請求部分： ⒈按系爭契約第4條第10款第6目、第8目約定：「契約履行期間，有下列情形（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。…6.機關提供之地質鑽探或其他地質資料，與實際情形有重大差異。…8.其他可歸責於機關之情形。」（見原審卷一第15頁反面至16頁）。是須因被上訴人提供之地質鑽探或其他地質資料，與實際情形有重大差異，或其他可歸責被上訴人之情形，始得依上開契約約款請求被上訴人給付所需之必要費用。 ⒉依系爭契約第2條第1項約定：「廠商應給付之標的及工作事項：詳設計圖及施工規範。」（見原審卷一第15頁），而系爭工程施工規範第00800章「補充條款」第1.2.3條約定：「本期工程主要工作內容為疏浚八斗子漁港一期泊區之淤沙，並將疏浚之砂土方全部輸送至宜蘭縣烏石港南堤海埔新生地填土區…」（見原審卷一第34頁），另系爭施工建議位置圖於說明欄部分亦記載「一、依本工程內容及工作性質，建議施工方式及步驟如下：⒈疏浚土石方由臨時施工馬頭上岸。⒉利用密閉式車斗卡車，將疏浚土石方小搬運至施工場地作暫時瀝水處理（含廢棄物篩選分離處理）。⒊瀝水後之剩餘土石方，以環保傾洩卡車並利用港區連外道路連接至台2線之路線，運送至宜蘭縣頭城鎮之烏石漁港南堤海埔新生地填土區。」（見原審卷一第35頁），復參酌系爭工程設計圖圖號3/12之「泊地疏浚工程樁號平面圖」說明欄二、三項亦表明：「二、泊地疏浚工程：⒈A區泊地：A0K+000至A0K+028（排洪道段，浚挖至EL-3.5至-4m；即海平面下3.5至4米）。⒉B區泊地：B0K+000至B0K+2 90.1（浚挖至EL-4m）。⒊C區泊地：C0K+000至C0K+1 70（浚挖至EL-4m）。⒋D區泊地：D0K+000至D0K+1 98（浚挖至EL-6m）。三、本工程之疏浚土石方，全部外運至宜蘭縣頭城鎮之烏石港南堤海埔新生地填築及整平…」（見原審卷一第66頁），可知上訴人所承攬之工作為八斗子漁港一期A、B、C、D區泊地疏浚工程及將疏浚所生之土石方搬運至施工場地作暫置瀝水處理，旋再將瀝水後之土石方運送至烏石港填土區填築及整平，應認不論是何類土壤，上訴人均有依約運送之義務，兩造契約並未約定系爭工程疏浚港區之土壤標的需為B3類土壤甚明，上訴人此部分主張即不足採。 ⒊次查被上訴人於系爭工程發包前即委由設計監造單位浩海工程顧問股份有限公司（下稱浩海公司）於疏浚範圍共5 處進行土壤物理試驗及有毒金屬溶出檢驗，依報告書顯示，1號採樣點為B2-1類之土壤與礫石及砂混合物、2至5號為B3類之粉土質土壤或B4類之黏土質土壤，有「土壤試驗及有毒金屬檢驗報告書」在卷可稽（見原審卷一第67至74頁）。雖被上訴人並未提供該報告書予上訴人參考，此為兩造所不爭，然上訴人於承攬系爭工程後，系爭工程於99年5月24日申報開工，99年7月2日開始進行浚挖，有系爭工程施工日誌及監工日報在卷可稽（見原審卷一第151頁反面、194頁），而上訴人早於浚挖前之99年5月26日即以（99）全工基字第000000000號函知被上訴人並檢送修正之剩餘土石方處理計畫書及剩餘土石方流向證明文件，且於該計畫書及證明文件列示系爭工程運棄餘土種類為港區疏浚土石屬B3、B4及B6類，堪認上訴人於施工前至少已認知系爭工程土石方有B6土壤，尤其B6土壤含水量大之特性（見原審卷一第84至87頁）。參諸內政部營建署營建剩餘土石方資料庫整合及查詢說明B2-1為土壤與礫石及砂混合物（土壤體積比例少於30%）、B3為粉土質土壤（沉泥）、B4為黏土質土壤、B6為淤泥或含水量大於30%之土壤（見原審卷一第73頁），衡諸常情，港區泊地疏浚時，挖土機掘臂浚挖港區砂土時，因攪動土壤，而使浚挖之砂土方含水量增加，部分土壤應會變為B6土壤（即含水量大於30%），自難認被上訴人有何系爭契約第4條第10款第6目「機關提供之地質鑽探或其他地質資料，與實際情形有重大差異」之情形。上訴人主張依系爭契約第4條第10款第6目之約款請求被上訴人給付系爭固化處理費云云，洵屬無據。 ⒋又查上訴人係於99年7月5日以（99）全工基字第000000000號函將浚挖之土石方含水量大，無法於短時間內曝曬瀝乾等情通知被上訴人（見原審卷一第36頁），被上訴人隨即通知監造單位研議處理方式，而監造單位於99年7月9日以浩海工字第0326號函請上訴人依系爭契約設計圖說評估最適瀝乾之分次暫屯土石方厚度後施作（見原審卷一第88頁），被上訴人並於99年7月19日以漁一字第0000000000 號函通知上訴人請依上開監造單位審認之方式辦理（見原審卷一第89頁），是上訴人自應依被上訴人之指示進行施作，並非自作主張擅自即以固化劑進行施作，至於被上訴人之指示是否正確、得否順利於期限內完工，核乃是否得依約申請展延工期之問題，殊難認上訴人於未獲被上訴人同意前，即得擅自使用固化劑，而嗣後請求追加之費用。⒌上訴人雖主張其於99年7月2、3日疏浚之土方，含水量高且受漁港油污污染，透水性差，堆置於臨時堆置區之瀝水池經多日曝曬，含水量仍高，無法依被上訴人指示之方法有效瀝乾、當時曾至現場之被上訴人研究員焦正清亦同此認定云云，固提出照片、施工日誌及財團法人中興工程顧問社「行政院農委會漁業署八斗子池漁港區疏濬工程淤泥透水（脫水）試驗」（下稱中興工程社試驗報告）為證（見原審卷一第150至183頁）。惟依工程實務理論而言，港區疏浚之淤泥應不可能發生無法曝曬及瀝乾之情事，僅時間久長之問題，照片及施工日誌尚不足證明疏浚之土方確有無法瀝乾之情形。而依上訴人聲請訊問之證人焦正清到庭證稱：系爭工程非其主辦，僅被機關指派為主持系爭工程驗收程序，伊在系爭工程報完工之後曾至現場驗收，但印象中施工期間沒有去，對系爭工程土方的問題因非伊職務固未特別留意，對固化劑的問題印象中不是很深。為何後來同意做合約變更，因伊非承辦人亦未參與討論，只知結果等語（見本院卷一第223頁反面至224頁），亦不足為上訴人有利之認定。復參酌上訴人委託財團法人中興工程顧問社所製作之上開試驗報告，係認試體未加壓密應力隨時間增加含水量亦有下降之趨勢（見原審卷一第182頁背面），及證人高憲彰即中興工程顧問社副理到庭證稱：該試驗報告係上訴人想了解這樣的材質在多大的壓力下可以脫多少水而製作，但系爭結果因係在試驗室完成且試體很小，引用時需注意此類影響，依其試驗方法完成成品已適合運載，報告所載「先前於相同室溫環境下放置24小時之淤泥仍顯濕潤且柔軟」部分，是否適合運載要看運載之設備，印象所及放在室溫的試體含水量很高，軟軟並不成型，至於系爭工程施工圖10/1 2b「疏浚土石方臨時堆置瀝水池參考斷面圖」（見原審卷二第67頁反面），於試體覆土高度約1至1.025公尺高度、寬度約12公尺的情況之下，伊無法回答能夠在多久的時間內達到如試驗結果加壓後的乾燥土，因與伊試驗條件不同，該瀝水池是試體本身的自重所形成的壓力來排水與我們試用加壓的方式不同，亦無法判斷依該法需要多久的時間才能瀝乾至適於運載之程度，無法預估其整體的效果等語（見本院卷一第230頁反面至231頁反面），亦難認上訴人主張疏浚土方確實無法瀝乾為B3類土壤，須使用固化劑等語為真。且本件土方縱有如上訴人所言，於「短期」內無法瀝乾，而烏石港填土區恐有無法收容土方之情形，核仍屬應通知被上訴人另覓適當場所供上訴人運棄土方，以及如何展延工期之問題，況依上訴人99年8月16日（99）全工基字第000000000號函文，其係謂其於99年8月13日接獲宜蘭縣政府停止收容本案土石方，造成無法繼續施作，特申自99年8月14日起至解決問題止，不計工期，並請儘速研擬解決方案等語（見原審卷一第91頁），顯見上訴人亦知得提出不計工期或展延工期之申請。是解決之方法應由兩造協議，尚非上訴人未得被上訴人同意即逕予施用固化劑，再主張為可歸責於機關之情形而致成本增加之理。自難認本件已符合系爭契約第4條第10款「致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔」之情形。 ⒍上訴人復主張其於99年5月4日即曾製作「剩餘土石方處理計畫書」，上載棄運餘土種類為B8類，僅因該類土方無法以系爭契約所約定之環保車運棄，而要求上訴人修正，經上訴人於99年5月26日修正B3、B4及B6類，亦為被上訴人不爭執，顯見上訴人對烏石港填土區僅得收容B3類土方並不知情，被上訴人亦未查明，自證人即浩海公司監造人員游淑雪之證述亦可證明被上訴人並未查明之情事，是被上訴人未能事先查明烏石港填土區僅收容B3類土石方，及該港區之土石方已近飽和而無法再收容，顯可歸責云云。惟查系爭契約並未約定所疏浚之土方僅限B3類，已如前述，且觀諸系爭工程設計圖圖號12 /12「烏石漁港南堤海埔新生地位置圖」備註欄所載：「本工程承包廠商於工程餘土進場施工前，另應檢附經相關單位核備後之餘土運送計畫書及相關文件各一份，留存於宜蘭縣公共造產烏石港管制站以供管控，施工中並依據本場區相關規定辦理本工程餘土之進築作業。」（見原審卷一第254頁），是上訴人於承攬系爭工程之後，其應自行探知運棄地之烏石港之相關作業規定，被上訴人並無事先查明運棄地收容土石方作業相關規定之義務，上訴人上開主張，核無足取。至於證人即浩海公司監造人員游淑雪係證稱：宜蘭縣政府來文告以烏石港填土區收容量不多，被上訴人依上開公文要求浩海公司辦理變更以因應，故請上訴人提供相關固化劑報價單以辦理變更等語（見本院卷一第190頁反面），要無從據以解除上訴人依契約本即負有自行探知運棄地相關作業規定之義務或得為上訴人有利之認定，且其證言益見被上訴人抗辯其係因宜蘭縣政府行文告知烏石港填土區收容量不多始為辦理變更契約等語為可採，上訴人主張係因土方無法瀝乾而變更云云，尚難遽信。 ⒎且查上訴人於99年7月5日將浚挖之土方含水量大，無法於短時間內曝曬瀝乾等情通知被上訴人，被上訴人即通知監造單位研議，監造單位於99年7月9日函請上訴人依系爭契約設計圖說評估最適瀝乾之分次暫屯土石方厚度後施作，被上訴人並於99年7月19日通知上訴人請依上開監造單位審認之方式辦理等情，已如前述。而上訴人於99年7月19 日以（99）全工基字第000000000號及000000000號函請被上訴人研議補貼上訴人固化劑費用（見原審卷一第38頁），被上訴人亦即於同年月26日以漁一字第0000000000號函請浩海公司應先行研議釐清，副本並送上訴人（見原審卷一第39頁），經上訴人於99年7月30日再以（99）全工基字第000000000號再次函知被上訴人宜蘭縣政府人員告知將於99年9月截止收容，時程緊迫，請被上訴人研議補貼上訴人固化劑費用（見原審卷一第40頁），被上訴人亦隨即於同年8月16日以漁一字第0000000000號函，訂於99年8月19日邀集上訴人及設計監造單位召開「八斗子漁港港區疏浚工程」疏浚土方添加固化劑需求性會議（見原審卷第41頁）。其討論事項為：「一、疏浚土方增加固化劑之需要性。二、為土資場暫時關閉之因應方案」，結論則係：「一、本案工項、數量及價金等倘涉及調整變更時，仍應依工程契約中有關契約變更之規定及程序辦理。二、為因應宜蘭縣政府於99年8月14日起關閉烏石漁港南堤海浦新生地暫停土石收受作業及該新生地後續是否重新開放等不確定性因素影響，本工程後續疏浚土方處理方式，本署將再行研議辦理。」（見原審卷一第42頁）。可知當時會議決議就是否准許使用固化劑，仍待烏石港填土區是否關閉或重新開放而尚待研議，即難認上訴人主張係因疏浚土方含水量無法以瀝水方式瀝乾至30%以下而符合B3類土壤，被上訴人始為同意使用固化劑云云為可取。復參酌會議後，宜蘭縣政府以99年8月20日府民業字第0000000000號函表示其於99年8月19日測量本場區土方尚可回填數量約7萬立方法尺，爰自年8月21日晚間8時起恢復進行土方交換等語（見原審卷一第93頁），被上訴人即以99年8月24日漁一字第0000000000號函，表示為因應系爭工程「土方運棄地重新短期開放土石收受作業之可能，本署同意本案後續尚未疏浚運棄之土方添加固化劑，以爭時效」等語（見原審卷一第43頁），堪認被上訴人抗辯兩造之所以辦理第一次變更設計，係因宜蘭縣政府告知被上訴人表明烏石港填土區僅尚可回填之土方數量約7萬立方公尺，並自99年8月21日晚間8時起恢復進行土方交換收容，故被上訴人於99 年8月23日接獲上揭函文後，即於99年8月24日以函文向上訴人表明同意系爭工程後續尚未疏浚運棄之土方添加固化劑，以爭取時效等語為可採，且應認被上訴人對於上訴人請求釋疑或協助解決施工問題已盡協力義務。至於兩造雖於100年1月14日簽訂第一次變更契約議定書，惟此核係完備被上訴人99年8月24日函文同意自99年8月24日使用固化劑之程序，亦符合上開99年8月19日之會議結論第一項結果，自不足以變更契約簽訂時間已距99年8月四個月，而謂本件變更契約非因時效問題，而係土方無法瀝乾，上訴人此部分主張，核難憑信。 ⒏觀諸兩造於辦理第一次變更契約後，嗣為因應烏石漁港南堤海埔新生地已達飽和，經兩造協議改運至桃園竹圍漁港運棄，而辦理系爭工程第2次變更設計，亦有第二次變更設計預算書附卷可佐（見原審卷一第131至132頁），除足認被上訴人對於系爭工程運棄地土石方已近飽和之施工問題已盡協力義務外，本件烏石港填土區如無法再收容土石方，就契約履行地之問題，兩造既得為契約變更，益見上訴人於得知烏石港填土區可能不再收容土方之時，非不得循此方式請求被上訴人另覓適當場所供上訴人運棄土方，並展延工期，要非謂上訴人得逕行使用固化劑，事後再主張被上訴人未先查明烏石港填土區僅收容B3類土方、未正確評估收容期限，致實質縮短工期，及未正確評估系爭土石無法瀝乾成B3類為由，而謂此係可歸責被上訴人之事由，致成本增加，其主張洵無足取。是上訴人依爭契約第4 條第10款第8目請求被上訴人給付系爭固化處理費，亦無理由。㈡關於依民法第227條之2情事變更原則請求部分： ⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。 ⒉經查，承前所述，被上訴人於系爭工程招標時亦將系爭契約、施工規範及設計圖說等系爭工程相關資訊提供上訴人知悉，且不論是何類土壤，上訴人均有依約瀝水運送之義務，又系爭工程疏浚之餘土依系爭契約約定應運送至烏石港填土區，而系爭工程港區應疏浚之土壤性質，於簽約前後並無發生土質變化情事，且依系爭契約，上訴人本應自行探知運棄地烏石港填土區相關作業規定，且本件宜蘭縣政府就烏石港填土區可收容餘土種類之規定，並無事後變更或不得預料，核無情事變更。至於上訴人主張非使用固化劑無法於預定工期內完工部分，乃屬是否符合系爭契約第7條履約期限第3款工程延期各目之約款向被上訴人申請展延工期之問題，亦與情事變更無涉。本件尚無客觀上確實就已經發生有與簽約時兩造無法預期之情狀，而依照原給付對上訴人有顯失公平之情。是上訴人主張依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求被上訴人給付系爭固化處理費云云，即屬無據。㈢關於依民法第490條、第491條、第509條規定請求部分： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490條第1項及第491條分別定有明文，揆諸上開規定乃係契約已成立於兩造間始有適用，故若契約未成立自無上開規定適用之餘地。查被上訴人對上訴人於99年7月5日表示土方含水量大，無法於短時間內曝曬瀝乾之函文，係通知上訴人依監造單位建議按系爭契約設計圖說評估最適瀝乾之分次暫屯土石方厚度之方式施作（見原審卷一第89頁）。而上訴人於99年7月19日及99年7月30日函請被上訴人研議補貼固化劑費用，顯係上訴人當時明知被上訴人未同意使用固化劑始為之。迨至被上訴人於99年8月19日召開會議，並於99年8月24日表示同意使用固化劑，其費用以變更設計方式辦理，應認系爭工程變更使用固化劑之契約始成立，則上訴人以民法第490條及第491條規定主張被上訴人應給付系爭99年8月24日前之系爭固化處理費，難認有據。況依系爭契約第20條第5款約定：「廠商得提出替代方案之相關規定（含獎勵措施）：無。」（見原審卷一第30頁），亦足認系爭契約並不同意上訴人提出替代方案，則上訴人未得被上訴人同意前，逕以使用以固化劑瀝乾浚挖之土方，亦難認有給付義務。 ⒉次按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第509條固定有明文。上訴人主張本件如依被上訴人之指示，將導致工作無法完成，故於99年8月23日前之固化劑添加工程費用，核屬承攬人依法得請求之報酬以及墊款之償還，爰依民法第509條請求給付系爭固化處理費云云。惟查本件上訴人系爭工程之主要義務為疏浚八斗子漁港第一期泊區之淤砂，並將疏浚之土石方運棄，準此，系爭工程中，被上訴人並無供給材料予上訴人施工，自不生所供給材料有瑕疵之情事可言，亦無有工作物毀損滅失或不能完成之情形可言，本件仍屬上訴人得否請求另覓運棄場地及展延工期之問題，遑論系爭工程已全部完工且經結算完畢，有系爭工程結算表附卷可稽（見原審卷一第133至140頁），顯無工作物毀損滅失或不能完成之情形。是上訴人追加依民法第509條規定，請求被上訴人給付系爭固化處理費，亦非有理由。六、綜上所述，上訴人依系爭契約第4條第10款第6目、第8目、民法第227條之2、第490條、第491條規定，請求被上訴人給付187萬9,162元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。原判決為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其追加依民法第509條規定為請求，亦屬無據，應併予駁回。七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 5 月 7 日民事第六庭審判長法官蔡烱燉法官周美雲法官黃莉雲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 5 月 7 日書記官魏汝萍附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度建上字第126號

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