101年度消上字第3號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 01 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度消上字第3號上　訴　人　王詩芸林淑華共　　　同訴訟代理人　張秀夏律師翁林瑋律師被　上訴人　興益發建設企業股份有限公司法定代理人　黃清水被　上訴人　鄭秀慧共　　　同訴訟代理人　張淑敏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年10月31日臺灣臺北地方法院99年度消字第24號第一審判決提起上訴，本院於民國102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。前開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人王詩芸新臺幣柒拾伍萬壹仟捌佰柒拾元、上訴人林淑華新臺幣壹佰貳拾貳萬捌仟零叁拾元，及均自民國九十九年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十，餘由上訴人負擔。本判決第二項於上訴人王詩芸、林淑華分別以新臺幣貳拾陸萬元、新臺幣肆拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣柒拾伍萬壹仟捌佰柒拾元、新臺幣壹佰貳拾貳萬捌仟零叁拾元為上訴人王詩芸、林淑華預供擔保後，得免為假執行。事實及理由壹、程序部分按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條及255條第1項第3款定有明文。查上訴人王詩芸、林淑華（下稱王詩芸、林淑華，合稱上訴人）基於民法第226條第1項、第256條、第259條第2款、第260條規定及兩造間所簽立房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）第23條第1項及土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約）第12條第1項約定，請求被上訴人連帶給付王詩芸買賣價金新臺幣（下同）136萬元、違約金66萬2,950元及所失利益291萬9,995元，共494萬2,945元；林淑華買賣價金224萬元、違約金108萬9,550元及所失利益459萬4,808元，共792萬4,358元，原審判決上訴人全部敗訴，王詩芸就原請求買賣價金136萬元、違約金66萬2,950元及所失利益50萬元即252萬2,950元部分，林淑華則就原請求買賣價金224萬元、違約金108萬9,550元及所失利益40萬元即372萬9,550元部分，提起上訴；嗣於民國102年1月11日上訴人具狀王詩芸就原請求買賣價金減縮為79萬元，林淑華就原請求買賣價金減縮為129萬600元（見本院卷㈡第405至406頁），揆諸首開規定，自應准許。貳、實體部分一、上訴人主張：緣王詩芸、林淑華與被上訴人興益發建設企業股份有限公司、鄭秀慧（下稱興益發公司、鄭秀慧，合稱被上訴人）分別於95年12月23日、95年10月27日簽立系爭房屋買賣契約及系爭土地買賣契約（合稱系爭房地買賣契約），買受名為「國家交響樂--貝多芬區」建案之預售屋，其中王詩芸購買A3棟10樓房屋及地下平面式停車位（車位編號地下2 層270號）暨其坐落基地即改制前為臺北縣汐止市新峰段696、697、698-2、698-3、69 9及700地號等6筆土地（下省略地段名，合稱系爭土地）持分，而林淑華則購買C6棟13樓房屋及地下機械式停車位（車位編號地下4層50號）、C7棟13樓房屋及地下平面式停車位（車位編號地下2層266號）暨其坐落系爭土地持分。詎料，王詩芸所購買A3棟10樓房屋之主建物及附屬建物面積合計不足4.33平方公尺，短少之比例為4.89%，且基地即系爭土地面積不足505平方公尺，短少之比例為9.32%。另林淑華所購買C7棟13樓房屋主建物及附屬建物面積合計不足4.69平方公尺，短少比例為5.24%，另C7棟13樓房屋主建物面積短少0.2平方公尺，且C7棟13樓及C6棟13樓房屋之基地即系爭土地面積同有短少505平方公尺，短少之比例為9.32% 之情形（上訴人於本院已表明不再主張廣告不實之瑕疵，見本院卷㈠第22 7頁）。被上訴人事後擅自將前開房地出售予第三人，並已辦理所有權移轉登記，被上訴人顯因可歸責於己之事由致給付不能。上訴人自得依民法第226條、第256條規定，主張解除契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還其已給付之房地買賣價金（王詩芸已繳136萬元，林淑華已繳224萬元），並得依系爭房屋買賣契約第23條第1項、系爭土地買賣契約第12條第1項約定，請求被上訴人賠償違約金，即王詩芸購買A3棟10樓房屋部分57萬1,950元、系爭土地部分9萬1,000元，共計66萬 2,950元；而林淑華購買C6棟13樓房屋部分34萬3,950元、C7棟13樓房屋部分59 萬4,600元、C6棟13樓基地部分5萬6,000元、C7棟13樓基地部分9萬5,000元，共計108萬9,550元。又被上訴人將上開房地出售予第三人，致使上訴人喪失上開房地上漲之利益，上訴人亦得依民法第260條規定，以交易價格與契約價格之價差計算所失利益，即王詩芸得請求之金額為291萬9,995元，林淑華得請求之金額為180萬9,658元及278萬5,150元，合計459萬4,808元。再依系爭房屋契約第33條第6項及系爭土地契約第21條第4項之約定，被上訴人應就彼此與上訴人簽訂系爭房地買賣契約所負之債務負連帶責任，並聲明：被上訴人應連帶給付王詩芸494萬2,945元、林淑華792萬4,358元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：依系爭房屋買賣契約第13條約定，被上訴人有權自行變更部分設計，上訴人不得提出任何主張。而「國家交響樂」建案於87年10月取得建造執照後，經主管機關核准變更設計，將「莫札特區」基地與「貝多芬區」基地互為變更，惟該兩區基地結合為「國家交響樂」社區基地之總面積並無變動，對上訴人購屋權益並無影響，且依上開約定，上訴人就此不得提出任何主張，故其主張系爭土地面積短少505平方公尺，為無理由。另系爭房地買賣契約所載系爭土地坐落於696、697、698-2、698-3、699、700地號等6筆地號土地上係明顯錯誤，業經被上訴人數次以書面及口頭對上訴人予以澄清，並撤銷該因錯誤所為之意思表示，實際上並無土地面積短少情事。次依系爭房屋買賣契約第5條第2項約定共同使用部分之面積若有增減時，應重新分算據以辦理登記，誤差之面積再依第6條房屋面積誤差及價款找補約定處理。王詩芸所購買A3棟10樓房屋面積126.05平方公尺，而依建物登記謄本所載房屋面積為127.17平方公尺，林淑華所購買C6棟13樓房屋面積78.59平方公尺，而依建物登記謄本所載房屋面積為81.07平方公尺， C7棟13樓房屋面積為127.47平方公尺，而依建物登記謄本所載房屋面積為128.2平方公尺，均無面積短少情事，反而有所增加，上訴人請求違約金，並無理由。依系爭房屋買賣契約約定，上訴人有依被上訴人通知期限，先辦理貸款對保等手續之義務，被上訴人於交屋時始負有給付面積誤差找補款項之義務，即上訴人有先為給付之義務，惟經被上訴人數次催請上訴人前來辦理貸款對保等手續，上訴人均置之不理。又系爭土地業於96年1月10日合併成696地號1筆土地，惟王詩芸、林淑華於辦理對保手續時，要求於抵押權設定約定書、撥款委託書上記載與實情不符之內容造成銀行無法核撥貸款，形同未出具撥款委託書，貸款手續並未完備，與未辦理貸款手續相同，上訴人顯然故意阻撓銀行貸款對保手續之進行，無辦理銀行貸款對保意願。被上訴人屢次催請上訴人前來被上訴人公司辦理系爭房地所有權移轉登記用印及辦妥銀行貸款對保等手續，否則，視為上訴人不辦理貸款，請上訴人應繳納系爭房地之貸款金額，逾期將以上訴人違約論處，解除雙方所簽系爭房地買賣契約，不另為解約之意思表示，惟上訴人仍置之不理，故兩造間所簽系爭房地契約業經其合法解除，其將系爭房地另行出售予第三人，自無一物多賣可言，上訴人不得依業已解除之系爭房地契約請求給付違約金及賠償損害等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應分別給付王詩芸195萬2,950元（即買賣價金79萬元、違約金66萬2,950元、所失利益50萬元）、林淑華278萬150元（即買賣價金129萬600元、違約金108萬9,950元、所失利益40萬元），及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（被上訴人就其餘敗訴部分，雖曾擴張上訴聲明，請求被上訴人再連帶給付王詩芸所失利益57萬元、林淑華所失利益87萬9,863元，惟未據繳納裁判費，已由本院裁定駁回，其餘未據聲明不服已告確定）。四、兩造不爭執之事實：㈠王詩芸與興益發公司、鄭秀慧於95年12月23日分別簽立系爭房地買賣契約，由王詩芸買受A3棟10樓房地及地下2層編號270車位。㈡林淑華與興益發公司、鄭秀慧於95年10月27日分別簽立系爭房地買賣契約，由林淑華買受C6棟13樓房地及地下4層編號50車位，C7棟13樓房地及地下2層編號266車位。㈢王詩芸所購買之A3棟10樓房屋，依系爭房屋買賣契約記載之面積為主建物75.18平方公尺、附屬建物13.30平方公尺、公設37.57平方公尺，而依A3棟10樓房屋登記謄本記載之面積為主建物74.94平方公尺、附屬建物9.21平方公尺、公設39.86平方公尺。㈣林淑華所購買之C7棟13樓房屋，依系爭房屋買賣契約記載之面積為主建物76平方公尺、附屬建物13.48平方公尺、公設39.77平方公尺，而依C7棟10樓屋登記謄本記載之面積為主建物74.87平方公尺、附屬建物9.92平方公尺、公設40.26平方公尺。㈤王詩芸、林淑華與被上訴人間就系爭土地買賣契約書約定買受之土地位在貝多芬區，坐落696、697、698-2、698-3、6 99、700地號6筆土地，基地面積共5,419平方公尺。㈥被上訴人就名為國家交響樂--貝多芬區建案，業於95年11月21日經新北市政府核准變更基地為696、697、699、700地號4筆土地（嗣已合併為696地號），面積變更為4,914平方公尺。㈦被上訴人對於林淑華就前開房地業已繳納房地價金129萬600元；王詩芸就前開房地業已繳納房地價金79萬元，迄未返還。㈧被上訴人業已將王詩芸、林淑華所購買之系爭房地另行出售予第三人，並已辦理所有權移轉登記。五、上訴人主張系爭房地實際面積與系爭房地買賣契約之約定不符，且被上訴人將系爭房地另行出賣予第三人，並已辦理所有權移轉登記，其已依法解除系爭房地買賣契約，請求被上訴人連帶給付買賣價金、違約金及所失利益，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠系爭房地有無面積不足之瑕疵？㈡系爭房地買賣契約是由上訴人或被上訴人合法解除？㈢苟由上訴人合法解除，上訴人請求被上訴人連帶給付買賣價金、違約金及所失利益，有無理由？㈣苟由被上訴人合法解除，被上訴人以違約金相抵銷有無理由？上訴人主張違約金應予酌減，有無理由？㈠系爭房地確有面積不足之瑕疵： ⒈按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。查室內面積攸關房屋買受人對於房屋實際使用之支配，兩造既於登記總面積外，另就室內面積為特別之約定，顯見被上訴人買受系爭房屋，尤重室內實際使用之面積，如有短少，自足以影響被上訴人買受系爭房屋之價值及效用（最高法院77年度台上字第569號判決意旨參照）。查上訴人向被上訴人買受系爭房地係屬預售屋，原難期系爭房地買賣契約約定之房地面積與興建完成後房地實際面積，分毫未差，是以系爭房屋買賣契約第6條第1項約定：「第4條與第5條第3項之房屋面積，誤差在1%（含1%）以內者，甲乙雙方互不找補；惟其不足部分，如超過1%，則不足部分，乙方（指興益發公司）均應找補；其超過部分，如超過1%以上者，甲方（指上訴人）只找補超過1%至3%部分者為限（即至多找補不超過2%），且雙方同意面積誤差找補，係按本契約第7條之房屋買賣總價款（不含汽車停車空間價款）除以本約第4條房屋面積所計算之平均每坪單價，以無息相互補貼價款，於交屋時一次結清。惟面積誤差減少超過5%（含）以上者，甲方得解除本契約（含汽車停車空間之買賣契約），解約時，乙方應加計法定利息返還甲方已繳價金，甲方不再主張任何權利」（見原審卷㈠第17至18、107至108、125至126頁），亦即興益發公司與上訴人間約定系爭房屋興建完成後之實際面積誤差若於1%以內，為可容忍合理誤差範圍，難認有瑕疵可言，不互為找補，若誤差超過1%，即應認有瑕疵，有互為找補或上訴人有解約之權利。 ⒉查王詩芸買受之A3棟10樓房屋，約定面積為主建物75.18平方公尺、附屬建物13.30平方公尺、公設37.57平方公尺，然依A3棟10樓房屋登記謄本記載面積為主建物74.94平方公尺、附屬建物9.21平方公尺、公設39.86平方公尺，亦即就A3棟10樓房屋之私有面積而言，共計短少4.33平方公尺（計算式：75.18＋13.30－74.94－9.21＝4.33），其短少比例達4.89%〈計算式：4.33÷（75.18＋13.30）×100%＝4.89%〉；又林淑華買受C7棟13樓房屋，約定面積為主建物76平方公尺、附屬建物13.48平方公尺、公設39.77平方公尺，而依C7棟10樓房屋登記謄本記載面積為主建物74.87平方公尺、附屬建物9.92平方公尺、公設40.26平方公尺，亦即就C7棟10樓房屋之私有面積而言，共計短少4.69平方公尺（計算式：76＋13.48－74.87－9.92＝4.69），其短少比例達5.24%〈計算式：4.69÷（76＋13.48）×100%＝5.24%〉等情，有系爭房屋買賣契約、建物登記謄本為證（見原審卷㈠第17、41、95、125、135、156頁），則興益發公司就A3棟10樓、C7棟13樓房屋之私有面積確係較系爭房屋買賣契約約定之面積短少，且短少比例均超過1%而有瑕疵。興益發公司雖辯以主建物及附屬建物合計面積雖有短少，但加計公設持分面積後，整體面積多於約定面積，不構成瑕疵云云。然公設持分與主建物、附屬建物之私有面積於使用效益及市場交易價值上差異甚鉅，兩造既於系爭房屋總面積外，特別約明主建物、附屬建物、公設持分面積，顯見上訴人買受系爭房屋，尤重實際使用之私有面積，如有短少，且短少比例超出兩造合意可容忍誤差範圍，自足以影響上訴人買受系爭房屋之價值及效用，無從以公設持分面積與私有面積互為找補，興益發公司此部分所辯，顯無足取。至林淑華復主張C6棟13樓房屋約定主建物面積46.55平方公尺，而依C6棟13樓房屋登記謄本記載之主建物面46.35平方公尺，短少0.2平方公尺，有房屋預定買賣契約書、建物登記謄本為證（見原審卷㈠第119頁、卷㈢第12頁），惟依系爭房屋買賣契約之約定，C6棟13樓房屋之附屬建物面積為8.62平方公尺，而依C6棟13樓房屋登記謄本記載附屬建物面積為9.40平方公尺，亦即C6棟13棟之主建物加計附屬建物之私有面積較系爭房屋買賣契約約定之面積超出0.56平方公尺（計算式：46.35＋9.40－46.55－8.62＝0.56），並無短少情形，縱以主建物面積計算，短少面積亦僅占主建物面積比例0.43%，並未達1%以上，依系爭房屋買賣契約第6條第1項約定，係屬可容忍之合理誤差範圍，自難認有瑕疵可言，是林淑華主張C6棟13樓房屋亦有面積短少之瑕疵云云，自不足採。 ⒊次查，上訴人買受系爭房屋位在「國家交響樂--貝多芬區」，依系爭土地買賣契約約定之基地地號包括696、697、698-2、698-3、699、700地號6筆土地，基地面積共5,419平方公尺，然實際上基地係坐落696、697、699、700地號4筆土地，面積為4,914平方公尺，缺少698-2、698-3地號土地，且面積短少505平方公尺，有系爭土地買賣契約及土地登記謄本為證（見原審卷㈠第70、138、148、96頁），上訴人主張鄭秀慧所出賣之系爭土地有面積不足之瑕疵，應屬實在。鄭秀慧雖辯以於系爭土地買賣契約記載之真意不包括出賣698-2、698-3地號土地云云。惟觀之系爭土地買賣契約第2條土地標示及面積約定：「土地座（坐）落暨基地面積：㈠貝多芬區：座（坐）落於台北縣汐止市新峰段696、697、698-2、698-3、699、700地號等6筆土地，本案基地面積共為 5419平方公尺。㈡莫扎特區：座（坐）落於台北縣○○市○○段000地號1筆土地，本案基地面積共為1254平方公尺」，業已約明鄭秀慧出賣予上訴人之房屋基地包括698-2、698-3地號，且基地總面積達5,419平方公尺，雖興益發公司嗣於95年11月21日曾向新北市政府申請核准將「貝多芬區」坐落基地變更為696、697、699、700地號土地，面積共4,914平方公尺，有建築執照變更概要、建築平面圖在卷可稽（見原審卷㈢第190至191頁），然此節晚於95年10月27日被上訴人出賣系爭房地予林淑華之後，且非上訴人於簽立系爭土地買賣契約前所知悉，自難執此謂鄭秀慧出賣之系爭土地係屬興益發公司變更設計後之地號及面積。鄭秀慧再辯以依系爭房屋買賣契約第13條第5項約定，其得變更設計，上訴人不得據此而為任何主張云云。然依系爭房屋買賣契約第13條第5項約定：「本社區之建照執照，若嗣後因法令變更或主管機關要求而需變更部分設計，乙方（即興益發公司）得依相關法令或主管機關要求，自行變更設計，乙方不另行通知，甲方（即上訴人）同意不提出任何主張」（見原審卷㈠第23、110、128頁），亦即興益發公司就系爭房屋若因法令變更或主管機關要求而需變更設計時，上訴人不得據以提出任何主張，顯然非指基地之變更，況鄭秀慧及興益發公司就「貝多芬區」變更坐落基地係出於法令變更或主管機關要求乙節，始終未能舉證以實其說，自難憑採。鄭秀慧復抗辯依系爭土地買賣契約附圖1之土地使用分區圖（見原審卷㈠第94頁），可見698-2、698-3地號土地係「莫扎特區」之基地，非「貝多芬區」之基地，顯然其係出於筆誤而將698-2、698-3地號記載為「貝多芬區」基地云云。然稽之系爭土地買賣契約附圖1之土地使用分區圖同時標示「國家交響樂」即「貝多芬區」、「莫扎特區」之坐落基地，其中698-2、698-3地號土地固較靠近「莫扎特區」範圍，然亦緊鄰「貝多芬區」外緣，實難謂由該土地使用分區圖可確知698-2、6 98-3地號土地不屬於「貝多芬區」使用範疇。況系爭土地買賣契約第2條業已明白約定698-2、698-3地號土地係屬「貝多芬區」之基地，並非「莫扎特區」之基地，而興益發公司初始亦係將698-2、698-3地號土地列為「貝多芬區」建築基地而申請建照執照，嗣於95年11月21日始申請變更建照執照，已如前述，則上訴人主張其由該土地使用分區圖之記載，無從知悉698-2、698-3地號土地非屬「貝多芬區」基地，應屬實在。又按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知情事，非由表意人之過失者為限，民法第88條第1項定有明文。鄭秀慧謂其係出於一時疏忽，筆誤而將698-2、698-3地號土地記載為「貝多芬區」基地，此節縱認屬實，然鄭秀慧對於其所為錯誤之意思表示既有過失，自不得撤銷該意思表示，則鄭秀慧所辯其已撤銷該錯誤之意思表示云云，亦非可取。㈡系爭房地之買賣契約係由被上訴人合法解除： ⒈按契約互負債務之當事人，如一方有先為給付之義務者，僅他方享有同時履行抗辯權，民法第264條第1項定有明文。依系爭房屋買賣契約第6條第1項約定：「…雙方同意面積誤差找補，係按本契約第7條之房屋買賣總價款（不含汽車停車空間價款）除以本約第4條房屋面積所計算之平均每坪單價，以無息相互補貼價款，於交屋時一次結清。惟面積誤差減少超過5%（含）以上者，甲方得解除本契約（含汽車停車空間之買賣契約），解約時，乙方應加計法定利息返還甲方已繳價金，甲方不再主張任何權利」第18條第3項第2款約定：「交屋時雙方應履行之義務：⒈乙方付清因遲延完工或交屋所應付之遲延利息、面積誤差找補價款及因設計變更應扣減之款項。⒉甲方應繳清本契約所有之應付款項及費用並完成一切交屋手續。」（見原審卷㈠第17至18、28、107至108、112、125至126、129頁），亦即兩造間就系爭房屋實際面積較約定面積短少之瑕疵，業已明白約定應俟興益發公司交屋時，由興益發公司依約定之方式補給差價，此乃出於兩造間係關於預售屋買賣，興建後之房屋實際面積與約定面積，難免出入，故而就房屋實際面積與約定面積之誤差合意在1%以內為兩造可容忍之誤差範圍，超過1%以上之誤差，俟交屋時補給差價，倘誤差達5%以上，則上訴人得逕予主張解約，在私法自治之契約自由原則下，自應尊重兩造間上開合意，是上訴人就系爭房屋面積短少之瑕疵，應依前開約定行使權利，自無從於交屋前逕行要求被上訴人補正面積短少瑕疵或賠償損害而行使同時履行抗辯。上訴人固援引最高法院89年台上字第1085號、98年台上字第1691號判決要旨謂被上訴人不願且不能修補系爭房地面積短少之瑕疵，不能履行交付無瑕疵物之義務，其於系爭房屋交屋前，亦得主張物之瑕疵擔保請求權、同時履行抗辯權而拒絕支付價金云云。然興益發公司與上訴人間就系爭房地係屬預售屋買賣，事先已能預見系爭房屋實際面積與登記面積難免出入，就系爭房地實際面積與約定面積之誤差，業已約明應依其短少之比例，於交屋時補給差價或解除契約，則上訴人關於系爭房屋面積短少瑕疵所衍生之同時履行抗辯權及物之瑕疵擔保權，自應受前開合意之限制，上訴人比附援引事實基礎不同之前開最高法院判決要旨謂其得於交屋前行使同時履行抗辯權而拒絕給付買賣價金，自不足取。 ⒉次查，依系爭房屋買賣契約書第8條第1項約定：「甲方應依附件2付款明細表約定，於接獲乙方書面繳款通知單7日內（以郵戳為憑）至乙方指定之繳納地點或銀行帳戶以現金或即期支票如數1次繳清」第9條第2項第1款約定：「甲方同意委託乙方代為覓妥金融機構辦理預定貸款金額。貸款由乙方直接領取以資抵付預定貸款金額」，該契約附件4之貸款協議書第2條第2款約定：「甲方應於乙方通知期限內，提供辦理產權移轉相關文件、辦妥貸款對保手續（含保證人）及簽蓋貸款文件、『撥款委託書』及簽具與申貸金額同額且禁止背書轉讓免除作成拒絕證書之擔保本票予乙方，並按照金融機構之規定，辦妥乙方領款之一切手續」第23條第2項約定：「甲方違反本約各項約定，乙方得解除契約」（見原審卷㈠第18至19、34、48、107至108、115、125至126、132頁），是上訴人於接獲興益發公司通知繳納系爭房屋買賣價款時，應依限繳清或辦理貸款手續，否則興益發公司得解除契約。惟查，興益發公司曾於98年5月15日以存證信函催請王詩芸辦理對保手續，復於99年1月7日以律師函催請王詩芸辦理銀行貸款對保手續，逾期視為不辦理貸款，應於15日內繳納房地價款，逾期將解除契約，不另為解約之通知；另於98年3月11日以存證信函催請林淑華辦理銀行貸款對保手續，復於99年1月7日、99年2月24日、99年3月6日以律師函催請林淑華辦理銀行貸款對保手續，逾期視為不辦理貸款，應於15日內繳納房地價款，逾期將解除契約，不另為解約之意思表示，有律師函為證（見原審卷㈠第232至256頁），且為上訴人所不爭，然王詩芸、林淑華均未依限完成對保手續，亦未向興益發公司繳清買賣價款，則興益發公司所辯其已合法解除系爭房屋買賣契約，自屬有據。又查，系爭房屋買賣契約第33條第6項約定：「甲方對於與土地出賣人簽立之『土地買賣預定契約書』之約定，雙方同意與本房屋預定買賣契約書有密不可分之並存關係，故甲、乙雙方應對前述之房屋、土地買賣契約書及其附件必須履行之義務負連帶責任，任何一契約解除時其他契約亦同其效力」；系爭土地買賣契約第21條第4項亦約定：「甲方對於與房屋出賣人簽立之『房屋買賣預定契約書』之約定，雙方同意與本房屋預定買賣契約書有密不可分之並存關係，故甲、乙雙方應對前述之房屋、土地買賣契約書及其附件必須履行之義務負連帶責任，任何一契約解除時其他契約亦同其效力」（見原審卷㈠第38、80、117、133、142、153頁），興益發公司與王詩芸、林淑華間就系爭房屋買賣契約既經解除，依前開約定，鄭秀慧與王詩芸、林淑華間就系爭土地買賣契約併發生解除效力，自不待言，則上訴人所辯就土地部分價金，其無先給付義務，被上訴人不得以其違約而解除契約云云，亦非可取。 ⒊上訴人固主張其已依約配合辦理銀行貸款對保手續，係因可歸責於興益發公司之事由，致未能完成云云，為興益發公司所否認，且查，依系爭房屋買賣契約第9條第2項第3款及附件4之貸款協議書第2條第3款約定：「甲方若因辦理貸款之條件不合、或中途改變主意不辦貸款、或未依通知期限內辦妥一切貸款手續、或主動向金融機構表明拒絕貸款、暫緩撥款、附帶任何條件、或附帶期限撥款、或因甲方之任何因素使乙方無法如期取得全部貸款者，視為甲方不辦理貸款，該預定貸款金額應依乙方通知之期限內按期繳納，逾期依本契約違約約定處理」（見原審卷㈠第19至20、72至73、88至89頁），足見上訴人除有依被上訴人通知期限，先辦理銀行貸款對保手續之義務，且於辦理對保手續時，不得附加條件以阻礙對保手續之完成。惟查，王詩芸先後於98 年3月25日、98年5月15日、98年11月13日、99年1月15日、99年3月5日發函予興益發公司，要求補正系爭房地面積短少之瑕疵及賠償損害，經興益發公司於99年1月22日以律師函覆以王詩芸謂縱有房地面積短少之情事，王詩芸依系爭房屋買賣契約第6條第1項約定仍應先行辦理對保手續，王詩芸乃於98年4月間出面辦理銀行對保手續，惟王詩芸於進行對保手續時，逕於對保文件之抵押權設定約定書、撥款委託書上加註「本案基地面積共5,419平方公尺」，致因系爭土地實際面積與王詩芸加註之內容不符，貸款銀行無從設定抵押權，對保手續終未完成等情，有存證信函、律師函、對話譯文、抵押權設定契約書、撥款委託書（見原審卷㈢第78至83頁、卷㈡第147至155、本院卷㈡第29至32頁、原審卷㈡第12至13頁、本院卷㈡第384、395頁）；又林淑華於99年3月5日曾以律師函要求興益發公司就系爭房地面積不足瑕疵，賠償損害，經興益發公司於99年1月22日以律師函覆以林淑華謂縱有房地面積短少之情事，林淑華依系爭房屋買賣契約第6條第1項約定仍應先行辦理對保手續，林淑華乃於98年3月22日經趙培同律師陪同下前往辦理銀行貸款對保手續，惟林淑華逕於抵押權設定約定書註明設定抵押之土地地號為「新峰段696、697、698-2、698-3、699、700地號土地」，致因與系爭房屋實際坐落基地地號不符，貸款銀行無從設定抵押權，對保手續故未完成等情，有律師函、對話譯文、抵押權設定約定書、撥款委託書為證（見原審卷㈡第152至154、198至205頁、本院卷㈡第66、69至78頁）；興益發公司就王詩芸、林淑華所買受A3棟10樓、C7棟13樓房屋固有前述面積短少比例達4.89%、5.24%之瑕疵，然兩造既已約定短少比例未達5%，應俟交屋時由興益發公司找補差額，逾5%以上則可逕行解除契約，則王詩芸於交屋前不得逕行主張同時履行抗辯或瑕疵擔保，而林淑華就C7棟13樓房屋雖得逕行解除契約，然尚不得請求興益發公司補正瑕疵或賠償損害，已如前述，則王詩芸、林淑華先以律師函要求益興發公司賠償損害，嗣於辦理對保手續時要求於抵押權設定約定書、撥款委託書加註前開文字，造成銀行無從設定抵押權，對保手續因而無法完成，實難謂係可歸責於被上訴人。至上訴人主張興益發公司要求林淑華必須更正系爭土地買賣契約書關於坐落基地地號及面積之記載，始願辦理對保手續，且要求林淑華簽署空白對保文件，造成對保手續無法完成乙節，為被上訴人所否認，且查，林淑華於99年1月29日至興益發公司辦理對保手續時，興益發公司之人員固曾向林淑華表示欲更正系爭土地買賣契約關於坐落基地及面積之記載，惟並未以更正契約內容作為辦理對保手續之前提條件，有前開對話譯文在卷可稽（見本院卷㈡第65頁），況興益發公司嗣於99年3月16日曾以律師函再次向林淑華澄清，辦理對保手續不以更正系爭土地買賣契約之記載為條件，嗣於99年3月22日林淑華再次偕同趙培同律師赴興益發公司辦理對保手續，林淑華確已簽署相關對保文件，有律師函為證（見原審卷㈡第48頁），顯見興益發公司並無以更正系爭土地買賣契約之地面及面積記載為條件，阻礙林淑華進行對保手續。再者，林淑華於99年3月22日至興益發公司辦理對保手續，於相關對保文件之抵押權設定約定書、購屋貸指定撥款委託書、存款憑條、開戶申請書、借款契約書、消費貸款申請書、同意書均已簽名用印，有前開文件在卷可稽（見本院卷㈡第322至344頁），足見林淑華對於各該文件部分空白內容事後由銀行承辦人員填載乙節，並無異議而同意簽名用印於上，況林淑華事後未能完成對保手續，係出於其執意於抵押權設定約定書上加註與基地實際地號不符之前開內容所致，已如前述，則林淑華事後主張係興益發公司要求簽署空白對保文件致未能完成對保手續云云，顯與實情不符，不足採信。 ⒋兩造間所簽立之系爭房地買賣契約，既已由被上訴人合法解除，已如前述，則被上訴人嗣就系爭房地再行出賣他人，既無何違約可言，則上訴人以被上訴人將系爭房地出賣第三人而給付不能，依民法第226條、第256條規定及系爭房屋買賣契約第18條、第22條及系爭土地買賣契約第9條、第12條約定，於原審100年1月11日以民事準備㈢狀為解除系爭房地買賣契約，即無可取。㈢上訴人不得請求被上訴人連帶賠償違約金及所失利益：被上訴人業已合法解除系爭房地買賣契約在先，且上訴人所為解除系爭房地買賣契約既非合法，則上訴人依系爭房屋買賣契約第23條第1項、系爭土地買賣契約第12條第1項約定，請求被上訴人連帶賠償違約金，及依民法第260條、第216條之規定，請求被上訴人連帶賠償所失利益，即非有據。㈣被上訴人就系爭房地之買賣價金應再返還王詩芸75萬1,870元、林淑華122萬8,030元： ⒈按契約解除時，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。又依系爭房屋買賣契約第23條第2項約定：「甲方違反本約各項約定，乙方得解除本契約。甲方違約或解約時，甲方應賠償依房屋總價15%計算之違約金予乙方，但前開應賠償之違約金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」系爭土地買賣契約第12條第2項約定：「甲方違反本契約約定之各項義務，經催告後甲方仍不履約者，乙方得解除本契約。甲方違約或解約時，甲方應賠償依土地總價15%計算之違約金予乙方，但前開應賠償之違約金超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷㈠第34至35、77、115、132、141、151頁）。查王詩芸買受A3棟10樓房地，業已交付被上訴人價金79萬元，另曾交付尚未兌現之支票23紙、面額共計57萬元，而林淑華買受C6棟13樓、C7棟13樓房地，業已交付被上訴人價金129萬600元，另曾交付尚未兌現之支票48張、面額共計94萬9,400元等情，為被上訴人所不爭，而被上訴人於本院101年9月13日準備程序期日當庭交還前開支票23張、48張予王詩芸、林淑華，並經王詩芸、林淑華收訖在卷（見本院卷㈡第220頁背面），亦即被上訴人尚未返還予王詩芸、林淑華之買賣價金各為79萬元、129萬600元。 ⒉被上訴人抗辯其得依系爭房地買賣契約前開約定處以違約金，並以尚未返還之買賣價金相抵銷，上訴人則依民法第252條規定，請求本院酌減違約金。按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第6款規定甚明。查上訴人於原審主張系爭房地買賣契約係由其合法解除，請求被上訴人連帶給付買賣價金、違約金及所失利益，嗣原審判決系爭房地買賣契約係由被上訴人合法解除，且上訴人未能證明已交付買賣價金予被上訴人，而駁回上訴人全部請求，上訴人於本院既已證明其確已交付前開買賣價金，被上訴人則提出違約金抵銷之抗辯，而拒絕返還買賣價金，上訴人嗣提出酌減違約金之主張，核屬新攻擊防禦方法之提出，惟系爭房地買賣契約究係由被上訴人合法解除，抑或經上訴人合法解除，係法院經審理後始得認定，攸關被上訴人以違約金抵銷買賣價金之抗辯，如不許上訴人提出酌減違約金之主張，恐將造成系爭房地買賣契約經被上訴人合法解除，然上訴人將被課以鉅額違約金之結果，而有顯失公平之情形，揆諸首開規定，自應許上訴人於本院提出。 ⒊次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。又衡量違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例照）。茲就被上訴人抗辯因系爭房地買賣契約解除所受損害審酌如下： ⑴行銷企劃費：查被上訴人就本件「國家交響樂--貝多芬區」建案係委由甲山林房屋仲介股份有限公司（下稱甲山林公司）銷售，銷售企劃費係以各戶房地底價合計總額乘以5.5%計算，興益發公司就系爭房地所支付之銷售企劃費各為A3棟10樓（含停車位）49萬6,100元、C6棟13樓（含停車位）30萬300元、C7棟13樓（含停車位）51萬9,200元，有行銷企劃合約書為證（見本院卷㈠第18 2至185頁），且為上訴人所不爭，上訴人雖主張上訴人未完成貸款手續，依興益發公司與甲山林公司所簽立之行銷企劃合約書第6條約定，甲山林公司尚不得向興益發公司請求行銷企劃費云云。惟興益發公司與甲山林公司所簽立之前開行銷企劃合約書第6條約定：「雙方同意本合約所之銷售成數，以與客戶簽訂正式買賣合約書及繳足訂金、簽約金之戶數始得計入，但如簽約後退戶則不計入銷售戶數」第7條第1項約定：「行銷企畫費依客戶完成簽訂合約書及其他相關文件及公司優付分期付款之無息票或客戶辦理信用貸款手續完成款項撥入公司後，以各戶房地底價合計總合乘5.5%計向甲方（指興益發公司）分別請款」（見本院卷㈠第182頁），業已載明甲山林公司向興益發公司計收行銷企劃費係以客戶簽立正式買賣合約書及繳足訂定、簽約金即得計入，至該行銷企劃合約書第7條所稱「貸款手續完成」係指客戶就自備款之部分辦理信用貸款而言，此與客戶買受房地後，就買受之房地向銀行辦理抵押貸款係屬二事，上訴人執其未完成對保手續而謂興益發公司無支出行銷企劃費，尚屬無據。 ⑵利息損害：被上訴人復主張王詩芸、林淑華所交付之支票，其未提示兌現而受有利息支出各8,614元、1萬6,533元（包括C6棟13 樓房地7,919元、C7棟13樓8,614元）云云。然王詩芸、林淑華於簽立系爭房地買賣契約後，即以信用卡及支票給付被上訴人各136萬元、224萬元之自備款，被上訴人業已提示之部分支票，總計收取現金分別為79萬元、129萬600元等情，已如前述。又稽之王詩芸、林淑華所交付之被上訴人之前開尚未兌現之前開23張、48張支票，均係按系爭房地買賣契約約定之付款期程所簽發之支票，有各該支票影本為證（見本院卷㈡第225至230頁），被上訴人因與上訴人間就系爭房地是否有前開面積不足之瑕疵，故而未就王詩芸、林淑華所交付前開業已屆期之支票提示兌現，此乃出於被上訴人之行為所致，自難謂係王詩芸、林淑華違約所致。被上訴人另辯稱因上訴人未清償貸款所生公司額外支付之建融利息，各為4萬1,307元、6萬9,843元（C6棟13樓房地2萬4,392元、C7棟13樓房地4萬5,451元）云云，為上訴人所否認，且被上訴人未據表明其計算之基礎及依據，已值存疑，況王詩芸、林淑華就系爭房地雖未完成對保手續，被上訴人未能取得銀行貸款所支付之房地價金，然稽之系爭房地買賣契約約定之付款期程，王詩芸、林淑華就系爭房地及停車位之銀行貸款價金之支付時間均係為99年5月1日，均係晚於被上訴人於99年1月15日向王詩芸、林淑華解除系爭房地買賣契約之後，則興益發公司所辯因未清償貸款所生公司額外支付之建融利息，顯難認係王詩芸、林淑華未能完成對保手續致其未取得銀行貸款所生之損害。 ⑶接待中心、樣品屋興建費用：興益發公司為「國家交響樂」預售屋建案，花費施作接待中心及樣品屋，總計工程費用1,345萬5,000元，以「貝多芬區」、「莫扎特區」共397戶，每戶應分攤工程費3萬3,891元，有承攬契約書、統一發票為證（見本院卷㈠第187至209頁），預售屋買賣現今普遍均由出賣人興建接待中心、樣品屋以為廣告，此部分應認係被上訴人出賣系爭房地之必要廣告支出，則王詩芸、林淑華違約致被上訴人解除系爭房地買賣契約，被上訴人原期以買賣價金回收此部分支出自然落空，上訴人所辯此部分費用係因王詩芸、林淑華違約所受之損害，亦屬有據。 ⑷基上，被上訴人就系爭房地買賣契約解除，所受之損害為分別為王詩芸部分52萬9,991元（計算式：496,100＋3,3891＝529,991）、林淑華部分88萬7,282元（計算式：300,300＋519,200元＋33,891＋33,891＝887,282）。 ⒋復查，被上訴人與王詩芸、林淑華所簽立之系爭房地買賣契約，原約定之出賣價格各為A3棟10樓房地含車位908萬元（上訴人誤為888萬2,000元）、 C6棟13樓房地含車位546萬元、C7棟13樓房地含車位944萬元，又被上訴人與王詩芸、林淑華解除系爭房地買賣契約後，另將系爭房地出賣予第三人劉瑞文、葉施艷、張勤煜，出賣價格各為957萬元、618萬元、964萬元，已據證人張勤煜於本院證述屬實（見本院卷㈡第221頁），並有第三人劉瑞文、葉施艷提出之房地買賣契約為證（見本院卷㈡第169至178、238至278、281至311頁），亦即被上訴人就原出賣予王詩芸、林淑華之系爭房地轉售第三人另獲有利益各為49萬元、92萬元。王詩芸主張被上訴人實係將系爭房地以1,100萬元轉售予第三人吳素枝，劉瑞文僅係配合被上訴人辦理移轉登記，再將系爭房地移轉登記予吳素枝云云，無非係以第三人劉瑞文提出於本院之房地買賣契約未包括停車位，且第三人劉瑞文向被上訴人買受之價格過低為其論據。然稽之第三人劉瑞文向本院提出之系爭房地買賣契約與被上訴人提出之系爭房地買賣契約並無二致（見本院卷㈡第169至178、286至311頁），況被上訴人與第三人劉瑞文就房地與停車位之買賣，係分別書立房屋、土地、房屋（停車空間）、土地（停車空間）等4份買賣契約，第三人劉瑞文提出於本院之系爭房地買賣契約未包含停車位之買賣之約定，自屬當然，而被上訴人將A3棟10樓房地轉售予第三人劉瑞文之價格既係高於原先出賣予王詩芸之價格49萬元，亦難指為過低，上訴人執此謂劉瑞文與被上訴人間所簽立之房地買賣契約係屬偽造，自難憑信。 ⒌本院審酌被上訴人因系爭房地買賣契約解除固受有損害，惟被上訴人嗣將系爭房地另行轉售第三人亦獲有鉅額利益，以及系爭房地雖因王詩芸、林淑華未依約繳納房地價金而解除，惟被上訴人就系爭房地有前開面積不足之瑕疵，造成上訴人不願依約給付房地價金，被上訴人就此實難推諉責任等情，認被上訴人所得請求之違約金應以系爭房屋總價1%為適當，經此核算，被上訴人所得請求王詩芸、林淑華給付之違約金應各為3萬8,130元（計算式：A3棟10樓房屋總價款3,813,000元×1%＝38,130）、6萬2,570元（計算式：C6棟13樓房屋總價款2,293,000元×1%＋C7棟13樓房屋總價款3,964,000 元×1%＝62,570），經與王詩芸、林淑華所給付之買賣價金相抵銷，則被上訴人應再返還王詩芸買賣價金75萬1,870元（計算式：790,000－38,130＝751,870）、林淑華買賣價金122萬8,030元（計算式：1,290,600－62,570＝1,228,030），且依系爭房屋買賣契約第33條第6項及系爭土地買賣契約第21條第4項約定，興益發公司與鄭秀慧應連帶負責，則上訴人請求被上訴人就前開返還義務負連帶責任，自屬有據。被上訴人固辯以違約金之計算應以系爭房地總價金計算云云。然兩造就系爭房地之買賣分別訂立系爭房屋買賣契約及系爭土地買賣契約，兩契約固有密不可分之並存關係，兩造復約定就系爭房屋、土地買賣契約必須履行之義務負連帶責任，且任一契約解除時，其他契約同其效力，惟上訴人對於系爭房屋、土地買賣契約之履行是否有違約情事，仍應分別以觀。查王詩芸、林淑華就系爭房屋買賣契約之買賣價金有先給付義務，不得以系爭房屋有面積短少之瑕疵而行使同時履行抗辯，已如前述，惟就系爭土地買賣契約並無相同約定，系爭土地買賣契約固因興益發公司就系爭房屋買賣契約合法解除而同生解除效力，然不得謂王詩芸、林淑華就系爭土地買賣契約之履行有何違約情事，則被上訴人依系爭土地買賣契約第12條第2項約定，併請求上訴人依系爭土地總價計算之違約金，即屬無據。六、綜上所述，被上訴人就王詩芸所買受A3棟10樓房屋、林淑華所買受C7棟13樓房屋，以及系爭土地固有面積不足之瑕疵，惟上訴人就系爭房屋面積短少之瑕疵，依約應俟交屋時由興益發公司補給差價，不得執以拒絕給付價金，上訴人未依約給付系爭房屋買賣價金，自有違約情事，興益發公司自得解除系爭房屋買賣契約，系爭土地買賣契約亦併生解除效力。從而，上訴人依民法第259條第2款規定，請求被上訴人連帶返還王詩芸買賣價金75萬1,870元、林淑華買賣價金122萬8,030元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年4月28日（見原審卷㈠175至176頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就前開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至前開不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，理由雖與本院不同，結果仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有無理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 1 月 29 日民事第三庭審判長法官林陳松法官張靜女法官賴惠慈正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 1 月 29 日書記官張淑芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度消上字第3號

關鍵資訊