101年度重上字第120號｜民事：損害賠償｜裁判日期：101 年 05 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第120號上　訴　人　楊憶如訴訟代理人　陳松棟律師被上訴人　　李圳森訴訟代理人　孫治平律師複代理人　　林忠儀律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12 月21日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第129號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於101年5月16日言詞辯論終結，判決如下：主文變更之訴及假執行聲請均駁回。變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、訴訟程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款明文規定。次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院90年度台抗字第2號判決持相同見解。本件上訴人於原審時，主張其委由被上訴人辦理有關國有坐落臺北市○○區○○段2小段2之22地號土地及其上門牌號碼臺北市○○○路○段6巷9號（建號147號）房屋（下稱系爭國有房地）申請承租、承購等事宜，兩造間成立民法上之委任關係，並約定報酬，被上訴人應以善良管理人之注意，處理委任事務，惟被上訴人雖曾向財政部國有財產局臺灣北區辦事處（下稱國有財產局）申請承租手續，但未辦妥承購手續，該承租手續於上訴人而言無利益，被上訴人始終未能完成，違反被上訴人受委任時所擔保之內容，因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能或不完全給付，乃依民法第226條、第227條規定，請求被上訴人賠償損害，嗣於本院審理時，就上開同一事實，主張被上訴人違反受委任時所擔保內容之債務不履行，致其受有1,760萬元之損害，變更其訴訟標的為本於委任關係所生之給付遲延之損害賠償請求權，二者之基礎事實同一，依上開說明，應予准許。二、上訴人主張：被上訴人於民國95年1月間向上訴人稱其嫻熟國有土地承租、承購法令及實務作業規定，系爭國有房地之原占有人擬將其占有權利讓售，且有訴外人贊泰建設股份有限公司（下稱贊泰公司）擬買受系爭國有房地，相關條件均已由被上訴人洽妥，進而慫恿上訴人依被上訴人與訴外人贊泰公司所洽妥之買賣條件，與訴外人贊泰公司簽訂土地預定買賣契約，將系爭國有房地出賣予訴外人贊泰公司。有關取得系爭國有房地原占有權利人之權利、向國有財產局申請承租、承購等事宜，則由被上訴人全權辦理，俟申購完成，即可將所申購土地移轉登記予訴外人贊泰公司，完成買賣。上訴人無不動產買賣相關知識及經驗，對於國有土地承租、承購法令及實務作業規定等情形更一無所知，因被上訴人一再擔保相關事宜均可順利進展，上訴人信賴被上訴人所述為真且可行，乃於95年1月10日依被上訴人與訴外人贊泰公司洽商之買賣條件，簽訂土地預定買賣契約書（下稱買賣契約書），並約定：㈠上訴人將系爭國有房地出賣予贊泰公司，價金為新臺幣（下同）7,810萬元；㈡買賣價金分為4期交付，簽約時由訴外人贊泰公司給付1,760萬元，第2次款於上訴人向國有財產局申購系爭國有房地核准時給付3,650萬元，第3次款於上訴人給付土地增值稅單時給付800萬元，尾款於買賣土地房屋過戶至訴外人贊泰公司名下並點交土地時給付1,600萬元；㈢簽約後3個月內，如上訴人未辦妥系爭國有房地購買時，契約作廢，上訴人應於7日內無息償還訴外人贊泰公司已付價款；㈣上訴人於簽約時開具金額1,760萬元之本票予贊泰公司，於國有土地申購核准時或契約作廢償還已付價款時交還上訴人。而上訴人與訴外人贊泰公司簽訂土地預定買賣契約書之同時，兩造口頭約定上訴人委由被上訴人辦理其與訴外人贊泰公司關於系爭國有房地之買賣，及向國有財產局申請承租、承購等事宜，被上訴人並擔保可於訴外人贊泰公司要求之3個月內，順利完成承租、承購之事；而上訴人與訴外人贊泰公司約定簽約款1,760萬元，全部作為被上訴人辦理系爭國有房地申請承租、承購之報酬，並應於上訴人受領時即轉付被上訴人。嗣於95年1月11日，訴外人贊泰公司依約將簽約金1,760萬元給付予上訴人。上訴人即於 95年1月13日至19日，先後分11次給付被上訴人全部1,760萬元。而上訴人遂依被上訴人之指示，於95年2月20日以上訴人之名義向國有財產局申請訂立系爭國有房地之國有房地租賃契約書；又於同年6月23日，以上訴人之名義，向國有財產局申請訂立系爭國有房地之國有房地租賃契約書及公證書。上開兩造約定由被上訴人辦理承租、承購事宜，至95年6 、7月間，僅達申請承租階段，未能辦妥申請承購手續，已逾上開土地預定買賣契約書所訂之3個月期限，上訴人請求被上訴人解釋說明，被上訴人僅支吾其詞。上訴人另向訴外人贊泰公司詢問尚未辦妥申購手續之後續處理方案，訴外人贊泰公司亦未為明確回答。嗣後上訴人發現疑有他人冒用上訴人名義，擅自辦理系爭國有房地承租、承購事宜，要求被上訴人就各該冒用上訴人名義辦理之事說明，並應負責善後，但被上訴人規避問題，就能否申請承購系爭國有房地之事未為承諾，就退款1,760萬元與訴外人贊泰公司乙事亦未為任何表示。上訴人遂於97年8月20日與訴外人贊泰公司達成解除契約之協議，並由被上訴人擔任見證人，簽訂協議書（下稱協議書）約定解除契約後上訴人應返還訴外人贊泰公司1,760萬元，訴外人贊泰公司則將上訴人前所簽發之本票返還上訴人；上訴人原有已申請承租系爭國有房地之租賃權，應辦理放棄。嗣上開約定已於97年9月3日履行完畢，上訴人因與訴外人贊泰公司解除土地預定買賣契約，支付1,760萬元予訴外人贊泰公司。有關系爭國有房地申請承租、承購等事宜，上訴人委由被上訴人辦理，被上訴人並擔保可順利完成，兩造間成立民法上之委任關係，兩造既有約定報酬，被上訴人應以善良管理人之注意，處理委任事務，被上訴人始終未能完成上開委任事務，違反被上訴人受委任時所擔保之內容，乃因可歸責於被上訴人之事由所致。雖被上訴人曾向國有財產局申請承租手續，但未辦妥承購手續，該承租手續於上訴人毫無利益可言，上訴人得請求全部損害賠償。上訴人因被上訴人未能履行其受委託之事務，致其與訴外人贊泰公司解除原土地預定買賣契約，返還1,760萬元予訴外人贊泰公司之損害等情。爰依債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人給付1,760萬元云云。原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,760萬元及自本件起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：其係經友人介紹認識上訴人之父即訴外人楊隆榮，訴外人楊隆榮邀被上訴人與其共組公司，2人遂於94 年11月間，共同成立宏泰土地開發股份有限公司（下稱宏泰公司），並約定由上訴人擔任公司負責人，訴外人楊隆榮擔任總經理，被上訴人擔任副總經理。關於系爭國有房地之開發案之消息，係被上訴人獲知後，轉告訴外人楊隆榮，訴外人楊隆榮遂希望與被上訴人共同合作開發系爭國有房地。因上訴人與訴外人楊隆榮為宏泰公司負責人，是就承租、申購系爭國有房地及將之出售與訴外人贊泰公司等計算案均由訴外人楊隆榮所擬定，而系爭國有房地涉及承購、承租等事宜，上訴人係委由從事代書工作之訴外人黃雲雀執行，被上訴人所從事工作，僅係承上訴人等指示負責聯繫作業。因被上訴人當時僅具裝潢及室內設計之專業，並不具土地開發之專業，且被上訴人僅為宏泰公司之副總經理，並無決定權限，是系爭國有房地開發計畫絕無由被上訴人擬定、擔保完成甚或矇蔽上訴人之可能。而上訴人於收受訴外人贊泰公司交付予宏泰公司之訂金1,760萬元，上訴人指示由被上訴人暫為保管，被上訴人並於97年8月17日將1,760萬元之保管款項交予訴外人楊隆榮，並經楊隆榮簽收，被上訴人已善盡保管之責。退步言之，若兩造間果有委任關係存在，以上訴人所稱委任內容與酬金金額觀之，系爭國有房地交易金額為7,810 萬元，兩造委任之酬金即為1,760萬元，相當於交易金額1/4，而被上訴人受任事務僅為向國有財產局申請承租、承購等事宜，如此受任事務內容竟能獲如此高報酬，實難想像，當屬上訴人臨訟捏造之詞。且以當時與訴外人贊泰公司交易行為尚未完成之狀況而論，系爭國有房地開發案有無獲利空間尚難計算，上訴人自無可能將所收受全部款項交予被上訴人，若日後交易未完成，上訴人豈非應認賠此筆金額，亦顯然有違交易習慣及社會通念，並非事實，足見兩造並無委任約定存在，上訴人依債務不履行請求被上訴人賠償，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：㈠於95年1月10日，上訴人與訴外人贊泰公司簽訂土地預定買賣契約書，被上訴人為見證人，約定上訴人將系爭國有房地出賣予訴外人贊泰公司，價金為7,810萬元，簽約時由贊泰公司先行給付1,760萬元，有該契約書在卷可稽。（原審卷第13至15頁）㈡於95年1月11日，訴外人贊泰公司依約將簽約金1,760萬元給付予上訴人，嗣上訴人自95年1月13日至同月19日，分11次交付被上訴人，有被上訴人簽收之收據（下稱系爭收據）在卷可稽。（原審卷第16頁）㈢於95年2月20日，上訴人與國有財產局訂立系爭國有房地之國有房地租賃契約書，租賃期間自95年1月9日起至99年7月 31日止，有國有房地租賃契約書乙份在卷可稽。（原審卷第19頁）㈣於同年6月23日，上訴人又與國有財產局再訂立系爭國有房地之國有房地租賃契約書，租賃期間自95年6月23日起至99 年7月31日止，並經原公證法院公證人以95年北院公字第014000132號公證在案，有國有房地租賃契約書2份、公證書正本等影本在卷可稽。（原審卷第20至22頁）㈤於97年8月20日，由被上訴人見證，上訴人與贊泰公司，協議解除95年1月10日土地預定買賣契約書，協議書內容為：「茲雙方對於95年1月10日簽訂土地預定買賣契約書，特再簽訂本協議書解決，互相遵守履行如下：一、乙方（即楊憶如）因放棄國有財產局之台北市○○區○○段二小段2-22地號暨147建號國有房地之租賃權。並於97年9月3日前辦理放棄。二、乙方於95年1月11日向甲方（即訴外人贊泰公司）所收新台幣壹仟柒佰陸拾萬元之第一次款同意返還，預定於97年9月3日預備台支履行，甲方應返還所持乙方所簽同金額本票，上開預定買賣契約書解除。三、嗣後甲方對於第1項國有房地，概不牽涉雙方已無任何行為牽連，各不相關。」等語，有該協議書在卷可稽。（原審卷第23頁）㈥法務部調查局100年11月調科貳字第10000589780號問題文書鑑識實驗室鑑定書記載：「……三、送鑑資料及分類：㈠97年8月17日解約款退回收據原本1紙；其上「楊隆榮」簽名筆跡編為甲類筆跡。㈡楊隆榮庭寫筆跡原本1紙、證人結文原本1紙、付款申請單原本1份、費用付款申請單原本1份、請款單原本1份、宏泰土地開發股份有限公司7月份薪資支出明細表原本1份、不動產買賣契約書原本1份、；其上楊隆榮簽名筆跡均編為乙類筆跡。四、送鑑項目：筆跡鑑定。……參、鑑定結果：甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同。……。」等語，鑑定分析表記載：「比對說明：一、甲類筆跡與乙類筆跡之結構佈局、態勢神韻相符。二、甲類筆跡與乙類筆跡之書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）相同。（如標示）」等語；有上開鑑定書在卷可稽。（原審卷第141至142頁）五、兩造爭執之事項：㈠兩造間是否有委任關係存在？如有，被上訴人有無給付遲延債務不履行之情事，及有無致上訴人損害？㈡被上訴人是否已返還1,760萬元之款項？六、本院得心證之理由及判斷：㈠關於兩造間是否有委任關係存在？如有，被上訴人有無給付遲延債務不履行之情事，及有無致上訴人損害部分：上訴人主張其委託被上訴人辦理有關系爭國有房地申請承租、承購等事宜，並給付報酬1,760萬元，被上訴人違反善良管理人之注意，致未辦妥承購手續，違反被上訴人受委任時所擔保內容之約定，致其與訴外人贊泰公司間買賣契約協議解除，並返還上開1,760萬元予訴外人贊泰公司，應負上開損害賠償責任，應賠償上訴人1,760萬元云云。並以系爭買賣契約書、系爭收據、上開協議書，及證人黃雲雀、楊隆榮之證述為證。惟為被上訴人所否認，並抗辯其僅受上訴人以宏泰公司董事長身分委託其保管上開買賣契約書之簽約款 1,760萬元，並於97年8月17日已交還上訴人之父即訴外人楊隆榮，已盡保管責任，況上訴人與訴外人贊泰公司間之系爭買賣契約價金僅7,810萬元，豈可能支付高達1,760萬元之報酬等語。按，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。次按「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」（最高法院48年度台上第887 號判例要旨參照）、「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責。」（最高法院28年度上第11號判例要旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院17年度上字第917號及20年度上字第2466號著有判例。上訴人主張兩造間有：㈠辦理有關系爭國有房地申請承租、承購等事宜；㈡擔保可於訴外人贊泰公司要求之3個月內，順利完成承租、承購之事宜；㈢委任報酬為1,760萬元等內容之委任關係。依上開說明，自應由上訴人就上開委任關係內容負舉證責任。查： ⒈證人黃雲雀即上訴人母之表妹於原審證述：「我是自己成立一間代書事務所，原告（指上訴人）公司登記處所係在民族西路173號2樓，但實際上是在民族西路193號3樓辦公，我的代書事務所是在民族西路173號2樓。」、「（被告訴訟代理人問：所以你們到底有無在一起辦公？）如果原告到173號2樓就會有。」（原審卷130頁背面）、「我是被告（指被上訴人）委任我去辦理原承租人張劉寄與新承租人即原告之續約、換約申請。……那份文件是被告已經打好資料，臨時委任我去辦理，所以我的資料才是用手寫的。」（原審卷第 129頁背面）、「〔被告訴訟代理人問：被告委任你去辦理被證七文件（即國有非公用不動產換約申請書）（原審卷第54頁）之經過、流程為何？〕到國有財產局遞申請書。（被告訴訟代理人問：還有無其他事項？）文件都是被告準備好的，我沒有作其他事項。」（原審卷第130頁）等語，是依證人黃雲雀之證述，上開換約之申請人為上訴人及訴外人張劉寄，而證人黃雲雀為職業代書，且為上訴人母之表妹，上訴人所開設之宏泰公司亦登記於證人經營之代書事務所，被上訴人將申請租賃契約換約之申請書及相關附件備妥後，僅委任其向國有財產局遞交申請，亦僅足證明被上訴人曾將上開換約申請書委由證人黃雲雀遞交國有財產局，即被上訴人委任證人黃雲雀處理遞交上開換約申請書之委任事務，至於被上訴人基於何法律關係持有上開換約申請書，及該法律關係之內容，均全然未及，自不足以證明兩造間有上訴人主張之系爭委任關係。 ⒉證人楊隆榮即上訴人之父證述內容謂其未參與簽訂系爭買賣契約書，但有參與解約（原審卷第131頁背面），於95年8月3日以後才知道訴外人贊泰公司支付上訴人1,760萬元，95年8月20日在林炳煌律師處，因解除契約始看到系爭買賣契約書（原審卷第132頁）等語，亦不足證明上訴人所主張之委任關係內容為何。 ⒊至於系爭買賣契約書內容未及於上開委任關係，僅約定上訴人應向國有財產局申購上開國有土地，及如上訴人未於簽訂該買賣契約後3個月內，辦妥購買上開國有土地時，雙方同意系爭買賣契約書作廢，上訴人於7日內無息償還已付之價款予訴外人贊泰公司，訴外人贊泰公司則應返還上訴人所簽發予訴外人贊泰公司同金額之本票（系爭買賣契約書第3條第2款、第9條第2、3、4項）等內容，未有隻字片語及於兩造間之委任關係有無及內容，況依系爭買賣契約第9條第2項之約定，如未能於期限內申請系爭國有房地，僅生上訴人應返還訴外人贊泰公司已付之償金，並無相關違約責任之約定，則兩造間是否因而有上訴人所稱之委任關係，且被上訴人擔保於期限內完成，更屬疑問。 ⒋另上開協議書內容僅約定解除系爭買賣契約書之內容，且其內容未逾系爭買賣契約書第9條第3、4款約定上訴人責任範圍，亦未有隻字片語及於上訴人主張之委任關係，尚難用以資佐證上訴人之主張。 ⒌上訴人所提之系爭收據內容僅有被上訴人逐筆之簽收紀錄，並無隻字片語載及被上訴人係收受何性質款項，自不足以單純之簽收紀錄，持為兩造有系爭委任關係之憑證。再者，訴外人宏泰公司董事楊隆榮即上訴人之父於97年8月17日出具解約款退回收據，其內容為：「贊泰建設股份有限公司與楊憶如擬定97年8月20日於林炳煌律師事務所辦理解除95年1月10日所簽定買賣契約書，宏泰公司董事長楊憶如其父宏泰公司董事楊隆榮代為收回土地簽約金公司業務暫時保管款1760萬元整，保管人李圳森全數無息退回現金1760萬元整無誤。」等語，而上開收據上簽收人楊隆榮之簽名，經法務部調查局鑑定結果為與楊隆榮之筆跡相符，有上開之法務部調查局100年11月調科貳字第10000589780號問題文書鑑識實驗室鑑定書可按，該解約款退回收據堪信為真正，依上開內容所述，系爭1760萬元為保管款，並非系爭委任關係之報酬，從而系爭收據自不足以為系爭委任關係存在之證據。 ⒍上訴人於原審另聲請詢問證人邱嘉雄以證明系爭買賣契約書條款係由被上訴人與訴外人贊泰公司磋商；詢問證人林炳煌以證明上訴人未參與系爭買賣契約書之磋商，未曾就相關條款表示意見，及於97年8月20日兩造與訴外人贊泰公司協議解除系爭買賣契約書；詢問證人鄧國士以證明上訴人於95年1月10日與訴外人贊泰公司簽訂系爭買賣契約書之情形，及 97年8月20日解除系爭買賣契約書之情形；詢問證人何乃隆以證明訴外人王以豪與楊隆榮間95年6月8日協議書及原證7 協議書之真偽，及代理王以豪處理同地段2-3號土地及第148建號建物之相關情形，均未及於上訴人主張之系爭委任關係內容，有上訴人於原審提出之100年3月21日民事準備狀一在卷可按（原審卷第67至69頁），而被上訴人於原審聲請詢問證人鄧國士、黃惠寬，惟自始未能說明其待證事實為何，故均無詢問之必要，併此敘明。 ⒎上訴人既未能舉證證明兩造間有系爭委任關係存在，則以系爭委任關係為前提，所衍生之被上訴人受任處理事務之內容為何？被上訴人有無擔保於3個月內辦妥系爭國有房地承租、承購事宜，以及被上訴人有無給付遲延之情事，並致上訴人受有損害等節，均毋庸論斷。上訴人本於系爭委任關係，請求被上訴人遲延給付所生之債務不履行損害賠償，即屬無據。㈡被上訴人是否已返還1,760萬元之款項？上訴人主張兩造間有系爭委任關係存在，被上訴人遲延給付致上訴人受有債務不履行損害，而上訴人復未能證明兩造果有系爭委任關係存在，遑論被上訴人有無給付遲延及上訴人是否受有損害之爭執，從而被上訴人是否已返還該1,760萬元之款項，既非屬系爭委任關係報酬，且上開解約款退回收據上訴外人楊隆榮之簽名，亦經鑑定為真正，惟既與本件訴訟標的無關，自毋庸論斷。七、綜上所述，上訴人主張兩造間有系爭委任關係存在，且被上訴人給付延遲，致其受有債務不履行之損害，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付上訴人上開1,760萬元云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於委任關係之給付遲延債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人給付上開1,760萬元為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。八、本件事證己臻明確，兩造間其餘攻擊、防禦方法及所提證據，均於本件判決結果不生影響，爰不一一論斷，併予敘明。九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 101 年 5 月 30 日民事第一庭審判長法官黃嘉烈法官蔡和憲法官吳光釗正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 5 月 30 日書記官鄭兆璋附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度重上字第120號

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