101年度重上字第127號｜民事：確認抵押債權存在｜裁判日期：101 年 07 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第127號上　訴　人　詠利資產管理有限公司法定代理人　陳妍妙訴訟代理人　鍾開榮律師參　加　人　友力工業股份有限公司法定代理人　邱晴淞被上訴人　褚金俊訴訟代理人　郭瑋萍律師蔡鈞傑律師上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國100年12月19日臺灣士林地方法院99年度重訴字第190號第一審判決提起上訴，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：參加人友力工業股份有限公司（下稱友力公司）曾於民國89年11月8日向訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借款新臺幣（下同）8,500萬元（下稱系爭債權），嗣系爭債權業經中興銀行於93年7月16日讓與訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），而龍星昇公司復於97年3月5日將系爭債權讓與伊，惟友力公司僅繳息至97年11月間即停止付款，屢經催索，均置之不理，迄98年8月26日止，系爭債權為尚積欠本金8,237萬9,164元，及自97年11月7日起至清償日止之利息、違約金（下稱系爭債權）。友力公司前購買坐落於新北市汐止區鄉○○段過港小段73、150、151、151-1及151-2地號等五筆土地（下分別稱系爭73號土地、系爭150號土地、系爭151號土地、系爭151-1號土地、系爭151-2號土地，合稱系爭土地），借名登記於被上訴人名下，並為擔保該借名登記契約之返還請求權，在系爭土地上設定如原判決附表所示之本金最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）以為擔保。嗣系爭土地遭訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）聲請假扣押在案，被上訴人已無法將系爭土地返還予友力公司，依民法第881條之12第3、6款之規定，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權因而確定，並依法得行使系爭最高限額抵押權。然友力公司為規避債務，故意怠於行使系爭最高限額抵押權，則伊既為友力公司之債權人，為保全系爭債權，自得依法代位友力公司以終止上開借名登記之委任契約。然友力公司拒絕行使系爭最高限額抵押權，被上訴人亦否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已發生，伊為友力公司之債權人，友力公司對於被上訴人之抵押權債權是否存在，攸關伊是否得假扣押該抵押債權，並以該抵押債權實行抵押權後之結果清償系爭債權，故伊在法律上之地位存有不安之狀態，而該狀態應得以確認判決將之除去。爰請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權存在，求為命：確認友力公司就被上訴人所有之系爭土地，所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權存在。二、被上訴人則以：系爭150、151、151-1、151-2號土地（下稱系爭四筆土地）及系爭73號土地，為友力公司所有，前因屬農業區土地，無法以公司名義登記，故於84年間取得系爭四筆土地時，乃借用訴外人潘豐黨之名義登記；另系爭73號土地之總面積為5,145平方公尺（即1556.3625坪），友力公司於85年間向潘豐黨買受其中相當於973.7475坪之應有部分，嗣經分割，由友力公司分得系爭73號土地。嗣農業發展條例修正公布後，已無私法人不得承受耕地之限制，然因土地代書錯誤告知友力公司非屬農業企業機構，系爭土地不得移轉登記於公司名下，乃借用友力公司之董事兼總經理即伊之名義，將系爭土地之所有權移轉登記於伊名下，同時為擔保伊返還土地義務之履行，並以伊為債務人，就系爭四筆土地設定500萬元之本金最高限額抵押權，及將系爭73地號土地之原最高限額抵押權2億3,369萬9,400元之擔保債務人兼義務人潘豐黨變更為伊。又友力公司之子公司超豐投資股份有限公司（下稱超豐公司）、富勤投資股份有限公司（下稱富勤公司）持有竹洲工業股份有限公司（下稱竹洲公司）股權約38.68%，友力公司之債權銀行要求友力公司或子公司至少取得竹洲公司兩席董事，並積極參與該公司之經營及取得經營權，始同意繼續支持友力公司之融資。友力公司因而先後指派伊為友力公司之子公司超豐公司、富勤公司在竹洲公司之法人股東代表人，並自90年5月30日及自91年8月22日起迄今以法人股東代表人身分被選任為竹洲公司董事及董事長，並以董事長之職務擔保竹洲公司對銀行之債務，故改由伊為連帶保證人。而聯邦銀行與彰化銀行因竹洲公司無法依約償還銀行之貸款，故對伊名下之財產進行假扣押。是上開對伊假扣押之兩筆債務，均係伊因受友力公司指派為子公司在竹洲公司之法人股東代表人及公司之董事長職務，而基於董事長職務所為之保證；嗣因竹洲公司未能清償債務，致遭聯邦銀行及彰化銀行假扣押系爭土地，非可歸責於伊；故系爭抵押權所擔保之損害賠償債權並未發生，上訴人起訴請求確認友力公司對伊有債務不履行之損害賠償抵押債權存在，顯無理由等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認第三人友力公司就被上訴人所有坐落如原審判決附表所示各筆土地上設定之第一順位抵押權，在原審判決附表所示之各抵押債權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、經查，系爭150、151、151-1、151-2、73號地號土地為友力公司借名登記在被上訴人名下，並設定如起訴狀附表所示之抵押權予友力公司，擔保系爭土地因被上訴人無法返還系爭土地所生之損害。被上訴人為友力公司之董事兼總經理，並擔任友力公司之子公司超豐公司（友力公司持股99.97％）之竹洲公司股東代表，並因此當選竹洲公司之董事長，且因職務保證之故，為竹洲公司對聯邦、彰化銀行債權之連帶保證人。訴外人聯邦銀行對竹洲公司、被上訴人、廖德忠、劉文斌等人取得臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）94年度裁全字第6694號民事假扣押裁定，並於94年10月12日持該裁定向原法院執行處為假扣押執行，案號為94年度執全字第1782號。彰化銀行向竹洲公司、被上訴人取得原法院96年度裁全字第1097號假扣押裁定，並於96年4月3日持以向原法院執行處聲請假扣押，案號為96年度執全字第639號。上訴人對友力公司於97年12月29日取得臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）97年度司促字第44001號支付命令，債權金額9,093 萬 9,626元。於97年12月11日取得桃園地院97年度司促字第 44002號支付命令，債權金額為9,928萬1,140元。上訴人於聲請假扣押裁定，原法院院於98年8月27日裁定准許在900萬元之範圍內對友力公司之財產假扣押。上訴人據上開裁定聲請執行，原法院執行處向被上訴人核發執行命令，禁止被上訴人向友力公司清償，經被上訴人以抵押債權尚未發生，乃向原法院執行處聲明異議等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約、友力公司變更登記表、經濟部經授商字第09101364340號函、竹洲公司變更登記表、超豐公司股東名簿、董事長願任同意書、增補契約、存證信函、臺中地院94年度裁全字第6694號裁定、原法院94年度執全字第1782號卷、96年度裁全字第1097號卷、桃園地院97年度司促字第44001、44002號支付命令等件附卷可稽（見原審卷一第156-159頁，原審卷二第81-83、85-90、221、231-235、91-92、95-101、102-118、79-80頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於：㈠友力公司與被上訴人間之抵押債權是否為系爭最高限額抵押權效力所及？㈡系爭最高限額抵押權擔保之抵押債權是否業已發生？㈢友力公司是否怠於終止借名登記契約以解決債務？茲分述如下。五、按依96年3月28日修正增訂，96年9月28日起施行之民法第 881條之1第1項規定：稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。又依同日修正公布及施行之民法物權編施行法第17條規定：修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881 條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。而民法第881條之1第2項規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」；次按「最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」、「抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利」（最高法院84年台上字第1967號、66年台上字第1097號判例意旨參照）。經查，系爭73號土地係由潘豐黨於85年12月27日提供予友力公司設定擔保本金最高限額2億3,369萬9,400 元之抵押權，權利存續期間自85年12月27日起至95年12月26日止，並約定本抵押權係供擔保債務人對抵押人在本契約書內所定及本金最高限額以內，現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來所成立之借款及其他一切債務及其利息，違約金實行抵押權費用等，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷一第146-149頁）；嗣於91年10月16日將系爭土地移轉登記於被上訴人，並將抵押權之義務人及債務人變更為被上訴人，亦有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書等在卷可證（見本院卷一第131-132頁；原審卷一第101-105頁）。而系爭四筆土地於91年12月11日由被上訴人提供予友力公司設定共同擔保本金最高限額500 萬元之抵押權，權利存續期間自91年12月11日起至101年12 月10日止，並約定本抵押權設定係擔保該抵押土地所有權之返還，有土地登記聲請書、土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷一第156-159頁）。是系爭最高限額抵押權於96年3月28日修法前即已設定完成，且不受修法後民法第881條之1第2項規定之限制，即系爭擔保債權不須以一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，故仍有修法後最高限額抵押權之適用。次查，系爭73號土地經被上訴人與友力公司同意，於98年11月18日分割為系爭73號及73-16號土地，故原存在於系爭73號土地上之最高限額抵押權，亦存於系爭73-16號土地之上，有土地登記第二類謄本可證（見原審卷一第175頁），而被上訴人以系爭土地設定系爭最高限額抵押權予友力公司，約定本抵押權係供擔保債務人對抵押人在本契約書內所定及本金最高限額以內，現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來所成立之借款及其他一切債務及其利息、違約金、實行抵押權費用等，並於申請登記以外之約定事項欄位中載明「本抵押權設定係擔保本宗土地所有權之返還」（見原審卷一第149、105、159頁），揆諸上開規定，於土地登記簿上所記載者，皆為系爭最高限額抵押權效力所及，故除於本金最高限額以內，現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來所成立之借款及其他一切債務及其利息、違約金、實行抵押權費用等，尚包括擔保系爭土地所有權返還之損害賠償債權（下稱系爭抵押債權），是系爭抵押債權雖記載於申請登記以外之約定事項欄位中，仍受系爭最高限額抵押權效力所及，實堪認定。六、次按「最高限額抵押權所擔保之原債權，於擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者，或抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，因而確定」，民法第881條之12第1項第3、6款定有明文。而「聲請假扣押。無非為保全變為金錢請求後之強制執行起見。債權人仍須日後得有業經變為金錢請求之執行名義。始得拍賣扣押物。以其賣得價金清償債權」（司法院院字第2109號解釋參照）。上訴人主張系爭土地經聯邦銀行及彰化銀行依法聲請假扣押在案，因假扣押尚未撤銷，不得申請移轉登記，係處於給付不能之狀態，是系爭抵押債權業經確定並已發生云云。經查，原法院分別以94年度執全字第1782號、96年度裁全字第1097號裁定准許聯邦銀行及彰化銀行對系爭土地供擔保後予以假扣押，有原法院94年度執全字第1782號卷、96年度裁全字第1097號卷、96執全字第639號卷影本附卷可稽（見原審卷二第95-118頁），是聯邦銀行及彰化銀行確有依上開裁定聲請對系爭土地為假扣押執行；惟假扣押須經取得本案判決之執行名義後，並由債權人聲請執行拍賣財產之程序求償，受假扣押之債務人始終局失去財產之所有權。而友力公司借名登記於被上訴人名下之系爭土地，僅受債權人假扣押，限制不得處分系爭土地，尚未為終局執行，被上訴人得於友力公司終止借名登記契約前，以清償方式使債權人撤回執行，或債權人認優先權高於系爭土地價值甚多致執行無實益，而撤回假扣押執行，於此情形，上訴人仍得履行應負之返還土地義務，友力公司之損害即不至發生。系爭最高限額抵押權約定之存續期間既尚未屆至，友力公司亦未終止借名登記契約，被上訴人因借名登記契約所負之土地返還義務，因履行期尚未屆至而未發生，是系爭抵押債權難謂已發生，故上訴人主張系爭抵押債權已發生云云，尚不足採。七、再按「受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保」、「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」，民法第546條第2項、第225條第2項分別定有明文。又「民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言」（最高法院65年台上字第381 號判例意旨參照）。經查，被上訴人係因友力公司之指示而擔任竹洲公司之董事長，因身任董事長職務，而為竹洲公司向聯邦銀行及彰化銀行所借之債務為連帶保證人。嗣因竹洲公司無法償付銀行之借款，而遭聯邦銀行、彰化銀行聲請假扣押，禁止處分系爭土地。惟友力公司並未終止借名登記契約，請求被上訴人履行返還系爭土地之義務，係因系爭土地遭假扣押，無法移轉登記予友力公司，而非可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人自無庸負損害賠償之責。且被上訴人係基於友力公司之委任而擔任竹洲公司之連帶保證人，依民法第546條第2項規定，友力公司應代被上訴人清償上開保證債務，是友力公司欲終止借名登記契約以請求被上訴人履行返還系爭土地之義務，應先負清償債務之責任，解除該假扣押限制之責任，被上訴人始需負移轉系爭土地之義務，故友力公司並非怠於行使終止系爭土地之借名登記契約，係因友力公司負有解除假扣押限制之義務，縱然行使終止借名登記契約，亦無法請求被上訴人返還系爭土地，及對被上訴人主張損害賠償。從而，被上訴人因竹洲公司無力清償債務，致其名下財產包含系爭土地遭假扣押，係非可歸責於被上訴人之事由致系爭土地無法移轉登記與友力公司，被上訴人自無返還系爭土地之義務；友力公司為委任人，自應清償該因委任事務所生之債務，始得請求被上訴人返還系爭土地，若未清償而終止借名登記契約，即無法對被上訴人主張其債務不履行之損害賠償，系爭抵押權所擔保之債權亦無法成立，是友力公司並非怠於行使終止借名登記之意思表示，請求被上訴人履行返還土地之義務，故上訴人主張代位行使終止借名登記之意思表示，於法無據，上訴人此部分主張，亦不足採。八、綜上所述，友力公司於借名登記於被上訴人名下之系爭土地，其上設定系爭最高限抵押權以擔保系爭抵押債權，未因聯邦銀行及彰化銀行聲請假扣押而告確定，則系爭抵押債權亦未成立，系爭擔保債權既未成立，友力公司即無權利行使系爭最高限額抵押權，且系爭土地遭假扣押，不可歸責於被上訴人，對於友力公司尚非當然可成立損害賠償之債。又被上訴人係因委任事務而負有債務，友力公司應先清償該債務，始得終止借名登記契約，請求被上訴人返還系爭土地，然友力公司尚未清償被上訴人因委任事務所生之債務，被上訴人亦無因無法履行返還系爭土地義務致成立損害賠償之債，從而，上訴人請求確認系爭抵押債權存在，係屬無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 7 月 17 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官李慈惠法官丁蓓蓓正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 7 月 17 日書記官陳思云附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度重上字第127號

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