101年度重上字第128號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 03 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第128號上　訴　人　陳淑華訴訟代理人　李采霓律師被上訴人　　休閒國聯股份有限公司兼上一人之法定代理人　傅信欽訴訟代理人　蔡慶文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12 月30日臺灣板橋地方法院（更名為新北地方法院）99年度重訴字第256號第一審判決提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、程序部分：㈠、「飄飄芋仙美食坊」係上訴人與被上訴人休閒國聯股份有限公司（下稱休閒公司）簽訂加盟契約，享有該公司提供之「鮮芋仙」商標及服務標章，設立之「鮮芋仙」精緻甜品專賣店加盟店即獨資商號（見原審卷㈠第47頁），故本件上訴人依據加盟契約而提起本件訴訟，主張本件訴訟主體應為上訴人，並非其申請設立之獨資商號「飄飄芋仙美食坊」；此部分核屬更正法律上之陳述（民事訴訟法第256條參照），並非屬訴之變更，合先陳明。㈡、上訴人於原審以休閒公司有違反公交法第21條、第24條之事由，暨違反委任事務，致其受有損害；另據以解除系爭加盟契約為由，主張休閒公司應返還簽約金25萬元及履約保證本票；嗣於本院陳明前開主張係依民法第213條、同法第259條第1款之規定而為請求（本院卷第185條反面）；此部分核屬補充法律上之陳述（民事訴訟法第256條參照），並非為訴之追加，次予敘明。二、上訴人主張：㈠休閒公司以刊登虛偽不實之「鮮芋仙精緻甜品專賣店加盟辦法（下稱系爭加盟辦法）」內載「淨利率20-35%」、「6個月到15個月回收成本」等短期回收創業資金之獲利保證，致伊陷於錯誤，而於民國（下同）97年5月30 日與休閒公司簽訂加盟契約書（下稱系爭加盟契約），並依約交付簽約金新臺幣（下同）25萬元，及伊於當日簽發面額100萬元本票（票號592033號）乙紙作為履約保證（下稱系爭履約保證本票）予休閒公司。嗣於97年10月10日經休閒公司審認擇定位於新北市汐止區之精華路段，開設飄飄芋仙美食坊。然伊因系爭加盟契約之約定，有關加盟店面之裝潢、設備均需委由休閒公司全權處理；另經營器材及食品原料（除部分自購品外）亦皆須向休閒公司採購，而休閒公司卻以高於市價行情為伊裝潢、採購設備，且賺取原料價差因而獲取不正之利益，致伊經營之前開加盟店自97年11月起至98年7月止，竟累計虧損達125萬6341元，並因此受有損害計600 萬元（詳附表所示合計665萬7079元，僅請求600萬元）。足見休閒公司前開以刊登不實之加盟辦法，致伊陷於錯誤而與其簽訂加盟契約，業已違反公平交易法（下稱公交法）第21條第3項準用第1項、第24條；暨消費者保護法（下稱消保法）第22條等規定，對伊所受之損害應負賠償責任。另休閒公司與伊締約後，卻以高於市價之費用，為伊裝潢、採購設備，並將差價佔為已有，顯已違反加盟契約之委任事務，致伊受有損害，依民法第542條及第544條之規定，亦應對伊負損害賠償責任。而被上訴人傅信欽（下稱傅信欽，與休閒公司則合稱為被上訴人）為休閒公司之負責人，自應依公司法第23條、民法第28條等規定，與休閒公司對伊同負連帶賠償責任等情。爰依公交法第31條、消保法第22條、民法第542條、第544條、侵權行為法則、民法第28條及公司法第23條等規定，求為命被上訴人連帶給付伊600萬元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。㈡另休閒公司既有違反前開公交法第21條、第24條之事由，暨違反委任事由之情事，自應依民法第213條之規定，對伊負回復原狀之義務；且伊因履行系爭加盟契約而受有損害，自屬可歸責於休閒公司之不完全給付所致，爰以本件起訴狀繕本送達作為解除系爭加盟契約之意思表示，並依解除契約後之法律關係，求為命休閒公司應返還伊簽約金25萬元並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；暨返還系爭履約保證本票之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人600萬元並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢休閒公司應給付上訴人25萬元並加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；暨返還系爭履約保證本票。㈣願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：休閒公司刊登招募加盟店係以系爭加盟辦法之「利潤評估」項目，分析「淨利率約20-35%；預估回收期6-15個月」，僅為要約之引誘，並非要約，且該加盟辦法亦未經兩造簽訂之系爭加盟契約引為補充契約內容，自無消保法之適用；又前開加盟辦法業已明示該「利潤評估」之淨利率及回收期之數據，乃是營業利潤之願景，或希望達成之目標，僅供加盟者參考，並非履約利潤之保證，休閒公司自無刊登廣告不實之情事；況系爭加盟契約第3條乃基於加盟品牌形象與利益，及整體加盟體系之商譽，並對於各加盟店整理性之裝潢、企業識別系統及設備所為之約定，並非休閒公司與上訴人間另成立一委任契約；另上訴人係與訴外人亦星室內設計有限公司（下稱亦星公司）簽訂承攬契約，負責加盟店面之設計裝潢，休閒公司並非該承攬契約之當事人之一，自無以高於市價行情為伊裝潢、採購設備，且賺取原料價差因而獲取不正之利益之情形；再97年9月發生金融海嘯及三聚氰胺毒奶粉事件，對全台灣甜品、飲料市場造成莫大之衝擊，足見上訴人營業後未能順利回收成本或達成理想之淨利率，顯非不可歸責於休閒公司所致；另傅信欽雖為休閒公司之負責人，但上訴人亦未舉證其所受之損害，與傅信欽執行公司職務之行為間，有何因果關係存在，則傅信欽自無庸依民法第28條及公司法第23條之規定，對上訴人負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、查，㈠上訴人於97年5月30日與休閒公司簽訂系爭加盟契約，並交付簽約金25萬元及系爭履約保證本票予休閒公司；㈡上訴人於97年10月10日經休閒公司審認擇定位於新北市汐止區之精華路段，開設飄飄芋仙美食坊（即加盟店）；㈢休閒公司於系爭加盟辦法中之「利潤評估」項目，載有「淨利率約20至35%」及「預估回收期6-15個月」等內容，就服務之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公交法第21條第3 項準用第1項規定；另於招募加盟過程中，未於締結加盟經營關係10日前，以書面向交易相對人充分揭露「加盟業主於簽立加盟契約前及加盟契約存續期間所收取其他費用之金額及計算方式」重要交易資訊，為足以影響連鎖加盟交易秩序之顯失公平行為，違反公交法第24條規定，經行政院公平交易委員會（下稱公平會）處以50萬元罰鍰；休閒公司不服該處分，提起訴願，經行政院訴願審議委員會駁回訴願，休閒公司不服提起行政訴訟，經台北高等行政法院為其敗訴之判決，休閒公司不服提起上訴，經最高行政法院駁回其上訴而告確定等情，有卷附系爭加盟契約、營利事業登記證、公交會公處字第099031號處分書、台北高等行政法院99年度訴字第1734號判決可稽（見原審卷㈠第21至29頁、第47頁、第78至85頁；原審卷㈡第152至195頁），並經本院依職權調閱前開行政訴訟卷宗核閱屬實（見本院卷第46頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。五、本院應審究者為㈠上訴人請求被上訴人連帶賠償其損害600 萬元，是否有據？㈡上訴人請求休閒公司返還簽約金25萬元及系爭履約保證本票，是否有據？茲分別論述如下：㈠、上訴人請求被上訴人連帶賠償其損害600萬元，是否有據？ ⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、上訴人主張：休閒公司以刊登虛偽不實之系爭加盟辦法內載「淨利率20-35%」、「6個月到15個月回收成本」等短期回收創業資金之獲利保證，顯已違反公交法第21條第3項準用第1項之規定，致伊陷於錯誤，而於97年5 月30日與休閒公司簽訂系爭加盟契約，致伊受有損害，休閒公司自應依公交法第31條之規定，賠償伊損害云云，固據提出系爭加盟辦法、系爭加盟契約、公平會公處字第099031號處分書、台北高等行政法院（下稱台北行政法院）99年度訴字第1734號判決、最高行政法院100 年度判字第1834號判決為證（原審卷㈠第20至27頁、原審卷㈡第152至195頁、本院卷第173至178頁）。惟查：①、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項固定有明文，但主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，仍必須就上開侵權行為之成立要件，包括：行為人違反保護他人之法律、其權益被侵害、須發生損害、該侵害具不法性、行為人有故意或過失、權益被侵害及損害與侵權行為間有因果關係等節負舉證之責。另按，公交法第21條禁止事業在商品（服務）或其廣告上等為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵，旨在避免不實廣告造成潛在之消費者對商品或服務之錯誤認識；又依「公交法第21條案件之處理原則」第5點：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」；第6點：「本法第21 條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」；第7點：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。.....」以觀，可知事業主所為之廣告有無虛偽不實或引人錯誤之情事，應以交易相對人之普通注意力之認知，作為是否陷於錯誤之認知或決定之虞之判斷原則。 ②、又商業行為本有高度之經營風險性及獲利與否之不確定性，開店營業者，賺錢者有之，賠錢者亦有之，原即為商業行為之常態，類此經營與獲利風險，應係一般大眾之常識，並為每一有意加盟者於加盟之前所得以預見之情形。本件上訴人為高中畢業並從事餐飲業，於簽訂系爭加盟契約之前，曾開過茶藝館乙節，為上訴人所自陳（原審卷㈤第103頁）；故依上訴人之學經歷以觀，上訴人對於經營餐飲事業，顯已累積有相當經驗，亦具有相當之判斷能力；再參以上訴人自陳於簽立系爭加盟契約之前，曾至休閒公司參觀（原審卷第103頁反面）；準此以觀，上訴人於選擇加盟體系、評估是否締結加盟關係之前，顯具有足夠且充分之機會預先瞭解休閒公司之相關背景、專業經驗、智慧財產取得之真實狀況，及詳細瞭解休閒公司市場規模變動及門市間營業區域劃分情形，俾其評估發展空間、獲利能力，並可透過實地訪視休閒公司原有加盟店，進行風險評估，以評估是否締結加盟合約；另參以系爭加盟事業之投資金額高達數百萬元，並由上訴人及其家人、親友共同集資而由上訴人以設立獨資商號經營（此為上訴人自陳，見原審卷㈤第103頁），上訴人於簽訂系爭加盟之前，理應會與其家人、親友共同商議並評估營業風險及獲利等相關資料後，始決定是否要參與該加盟事業，斷無可能僅因一紙加盟辦法之揭示，即對開店之營業風險發生誤認或陷於錯誤之情形，而率與休閒公司簽訂系爭加盟契約。由此可證，上訴人選定休閒公司為合作對象簽訂加盟合約，顯與系爭加盟辦法之利潤評估項目所載內容間並未具有何因果關係之可言。 ③、況加盟事業是否能如期獲利，除取決於市場因素（各加盟店之店內坪數大小、地點是否適中、交通是否便利）外，亦受到國家整體金融政策、經濟景氣、社會環境等因素交互影響，非可由任何人保證未來之獲利變化。蓋凡投資商業行為本有風險，絕無可能人人獲利，此為一般投資者眾所週知之事實，更遑論上訴人係有經營餐飲事業經驗者，更顯然知悉上述影響獲利之主客觀因素。而理性客觀之投資者既得依據上述各主客觀因素，綜合判斷以完全自由意志決定何時、為何種商業行為，其盈虧、風險自應由投資者自行承擔。且現今資訊取得甚為容易，投資人於投資前均可自行查證並評估投資風險。而上訴人為高中畢業，且與休閒公司簽訂系爭加盟契約之前，曾經營茶藝館事業，已如前述，由此益證上訴人自已具備相當智識能力及社會經驗，並對於加盟店之開店應有相當之判斷力，雖前開加盟辦法內載有「淨利率20-35%」、「6個月到15個月回收成本（預估回收期）」等誇大之處，上訴人亦無可能因休閒公司刊登系爭加盟辦法之廣告而陷於錯誤，即輕率地與休閒公司簽立系爭加盟契約甚明。④、上訴人雖以休閒公司於系爭加盟辦法刊登「淨利率20-35%」、「6個月到15個月回收成本（預估回收期）」等內容，而有違反公交法第21條第3項準用第1項之規定，並經公平會課以罰鍰為由，主張其因此而陷於錯誤，致與休閒公司簽訂系爭加盟契約而受有損害云云。但查： 、公交法立法之目的，在於維持市場交易秩序與消費者之利益，確保公平競爭等，違反之效果課以行政罰鍰，係屬行政法範疇，至於違反者是否應負損害賠償責任，仍應參酌民法損害賠償之相關規定為資判斷；再參以「公交法第21條案件之處理原則」第6點：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」即不論行為人所為廣告內容真或假，只要有引起錯誤認知之疑慮者，即得依公交法課以相關行政處分；核與公交法第31條適用之實質要件，係以「權益被侵害及損害之發生」，與「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之行為」間，必需具有因果關係，始足當之。準此可知，公交法第21條、第31條之適用要件既屬不同，尚非事業一旦違反公交法第21條，即可逕行推認應依同法第31條之規定負損害賠償責任。 、如前所陳，上訴人為高中畢業，且與休閒公司簽訂系爭加盟契約之前，曾經營茶藝館事業，可見上訴人顯已具備相當智識能力及社會經驗，並對於加盟店之開店應有相當之判斷力；又參以凡投資商業行為本有風險，絕無可能人人獲利，此為一般投資者眾所週知之事實，更遑論上訴人係有經營餐飲事業經驗者，理應顯然知悉上述影響獲利之主客觀因素；又理性客觀之投資者既得依據上述各主客觀因素，綜合判斷以完全自由意志決定何時、為何種商業行為，其盈虧、風險自應由投資者自行承擔。且現今資訊取得甚為容易，投資人於投資前均可自行查證並評估投資風險；雖前開加盟辦法內載有「淨利率20-35%」、「6個月到15個月回收成本（預估回收期）」等誇大之處，上訴人亦無可能因此而陷於錯誤，而與休閒公司簽立系爭加盟契約。自難僅憑休閒公司於系爭加盟辦法刊登「淨利率20-35%」、「6個月到15個月回收成本（預估回收期）」等內容，而經公平會認為有違反公交法第21條第3項準用第1項之規定，並課以罰鍰，即可謂上訴人因此而陷於錯誤，致與休閒公司簽訂系爭加盟契約而受有損害。 、準此，上訴人以休閒公司於系爭加盟辦法刊登「淨利率20-35%」、「6個月到15個月回收成本（預估回收期）」等內容，而有違反公交法第21條第3項準用第1項之規定，並經公平會課以罰鍰為由，主張其因此而陷於錯誤，致與休閒公司簽訂系爭加盟契約而受有損害云云，並無可取。 ⑤、是以，上訴人主張：休閒公司以刊登虛偽不實之系爭加盟辦法內載「淨利率20-35%」、「6個月到15 個月回收成本」等短期回收創業資金之獲利保證，顯已違反公交法第21條第3項準用第1項之規定，致伊陷於錯誤，而於97年5月30日與休閒公司簽訂系爭加盟契約，致伊受有損害，休閒公司自應依公交法第31條之規定，賠償伊之損害云云，並無可採。⑵、上訴人又主張：系爭加盟辦法中並未揭露首批進貨購買之物品、器材、食品及原物料預估所需費用，顯已違反公交法第24條之規定，致伊陷於錯誤，而於97年5月30 日與休閒公司簽訂系爭加盟契約致受有損害，休閒公司自應依公交法第31條規定，賠償伊之損害云云，固據提出系爭加盟辦法、系爭加盟契約、公平會公處字第099031號處分書、台北高等行政法院（下稱台北行政法院）99年度訴字第1734號判決、最高行政法院100年度判字第1834號判決為證（原審卷㈠第20至27頁、原審卷㈡第152至195頁、本院卷第173至178頁）。惟查： ①、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。而主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，必須就上開侵權行為之成立要件，包括：行為人違反保護他人之法律、其權益被侵害、須發生損害、該侵害具不法性、行為人有故意或過失、權益被侵害及損害與侵權行為間有因果關係等要件，負舉證之責。復按事業不得為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。分別為公交法第24條、第31條所明定。雖公交法第31條之規定，旨在規範事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，不問該事業有無故意過失，均須負損害賠償責任，即事業所負之侵權行為責任乃為無過失責任，然其「損害」之發生與「違反公平交易法之行為」間須具有相當因果關係，所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。是本件上訴人依公交法第31條之規定，請求休閒公司負損害賠償責任，因該條規定乃民法侵權行為之特別規定，依首揭說明，仍應由上訴人就休閒公司有違反公交法之行為、侵害其權益、其受有損害及其間有相當因果關係等要件，負舉證之責。倘上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。 ②、另按，事業不得為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公交法第24條定有明文。又所謂「欺罔」，係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為；另前開條文所稱之「重要交易資訊」，則係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以「合理判斷」為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。至於該條所稱顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者。此觀「公交法第24條處理原則」第6點、第7點之規定即明。而公平會為確保加盟事業之公平競爭，避免加盟業主於招募加盟過程中，隱匿重要交易資訊，影響連鎖加盟之交易秩序所制訂之「加盟資訊揭露處理原則」第4條（原審卷㈡第89頁），雖課予加盟業主應於締結加盟經營關係10日前，向交易相對人提供該條所載之書面說明資料，加盟業主於招募加盟交易過程中雖有違該規範第4條情事，然該揭露資訊尚須於符合對交易相對人顯失公平，且足以影響連鎖加盟交易秩序之要件，始有違反公交法第24條之規定；換言之，倘加盟業主所隱匿或遲延揭露之資訊非屬重要交易資訊，或對交易相對人並非顯失公平，或不足以影響連鎖加盟之交易秩序者，尚無違反公交法第24條規定之可言。 ③、參以經驗法則及我國連鎖加盟事業發展現況，真正足以令有意加盟者選定加盟合作對象之最終關鍵因素為：品牌效益、企業形象、商品之安全衛生及潛力與市場性、前瞻性、總部之服務、研發、廣宣、企畫、行銷、規劃、設計之能力，以及對加盟經營輔導之整體協助、指導、經營KNOW-HOW提供、教育訓練等事項；而休閒公司提供上訴人加盟書面資料內，對於前開事項業已揭露（此觀原審卷㈠第81頁公平會處分書調查結果⒉所示），堪認上訴人於選擇加盟體系、評估是否締結加盟關係之前，已有足夠且充分之機會預先瞭解休閒公司之相關背景、專業經驗、智慧財產權取得之真實狀況，及瞭解休閒公司市場規模變動及門市間營業區域劃分之情形，俾其評估發展空間、獲利能力，並可透過實地訪視休閒公司原有加盟店，進行風險評估，以評估是否締結系爭加盟契約；上訴人自無可能僅憑一紙系爭加盟辦法之揭示，即對開店之營業風險發生誤認或陷於錯誤，致與休閒公司簽訂系爭加盟契約。 ④、況如前所陳，上訴人為高中畢業，且與休閒公司簽訂系爭加盟契約之前，曾經營茶藝館事業，足見上訴人顯已具備相當智識能力及社會經驗，並對於加盟店之開店應有相當之判斷力；另衡諸常情，上訴人擬投資開立系爭加盟店之必要費用約計4、5百萬元，而上訴人首批進貨金額約35萬1474元（原審卷㈠第84頁反面），且前開首批進貨之內容及金額，均係由上訴人自行決定，並於進貨後上訴人仍得自由選擇退貨與否（見原審卷㈠第21頁系爭加盟契約第2條第1項、第11條第1項等約定，並未限制上訴人首批進貨原物料之內容及數量即明），可見上訴人顯無可能因休閒公司未於系爭加盟辦法未揭露其首批進貨購買之物品、器材、食品及原物料預估所需費用而陷於錯誤，致與休閒公司簽訂系爭加盟契約甚明。 ⑤、又依系爭加盟契約第11條：「為維持商品之規格及品質，除部分自購品外，乙方（上訴人）需向甲方（休閒公司）購入甲方指定之器材及食品原料等，不得向第三者購買」（原審卷㈠第24頁）約定以觀，可知上訴人於締約前知悉且同意，為維持加盟店商品之規格及品質，部分指定商品需限於向休閒公司統一購買，不得向休閒公司以外之第三人購入；則上訴人既已明白且同意該等指定商品需向休閒公司購買，亦即上訴人當時既係基於考量確保加盟商品之規格及品質，因而同意就指定商品需統一向休閒公司進貨之必要，則休閒公司是否揭露或交付首次進貨商品價格之書面資料，顯然不足以影響上訴人決定是否與休閒公司交易之判斷。 ⑥、是以，上訴人既係基於審慎評估後，始與休閒公司簽訂系爭加盟契約，則上訴人與休閒公司簽訂系爭加盟契，顯與休閒公司有無揭露首批進貨購買之物品、器材、食品及原物料預估所需費用無涉。故上訴人以系爭加盟辦法中並未揭露首批進貨購買之物品、器材、食品及原物料預估所需費用，顯已違反公交法第24條之規定，致其陷於錯誤，而日與休閒公司簽訂系爭加盟契約為由，主張其因此受有損害，休閒公司自應依公交法第31條規定，賠償伊之損害云云，並無可採。 ⑶、上訴人另又主張：休閒公司受伊之委託處理加盟事物，卻以高於市價之費用為伊裝潢店面、採購設備，並將差價據為已有，或有從中牟利，致伊受有損害，自應依民法第542條、第544條等規定，賠償伊之損害云云，固據提出統一發票、估價單、預估投資清單、標準設備採購清單、標準五金採購清單為證（原審卷㈠第86至105頁）。然查： ①、系爭契約第3條第2項固有：「為維持鮮芋仙連鎖店之形象統一及商品規格、品質管理，有關乙方（上訴人）店鋪之設計、內外裝潢、設備、…企業識別系統等一切事宜、包括施工廠商指定及工程驗收，乙方同意全權委由甲方（休閒公司）代為處理，乙方並同意配合，遵照甲方之規定作業。」（見原審卷㈠第22頁）之約定，但依加盟契約之精神及意旨綜合觀之，前開約定應係基於加盟關係中，加盟總部為維持加盟品牌形象與利益、整體加盟體系之商譽，對於各加盟店整體性之裝潢、企業識別系統與設備所為整體一致之要求及規定，尚屬合乎加盟之契約意旨；而各加盟店既為各自獨立之商號，則實際交易情形或法律關係，仍應依交易事實決定之。②、休閒公司指定上訴人應由亦星室內設計有限公司（下稱亦星公司）為其加盟店舖之設計裝潢，並應向益合國際股份有限公司（下稱益合公司）採購標準設備乙節，固為兩造所不爭執；但上訴人向益合公司所採購之設備及機器等，其項目、規格、數量及金額，均係經上訴人確認並同意，並由上訴人直接開立支票支付予益合公司（見原審卷㈡第66至69頁）；另店鋪之裝潢明細，亦係上訴人自行與亦星公司成立承攬契約，並由亦星公司依上訴人系爭加盟店舖之大小、整體空間，雙方商議後始行施作，且相關費用均係由上訴人直接開立支票付款予亦星公司，並由上訴人驗收完成等情，有卷附預估投資清單、店面設計圖、工程估價單可稽（見原審卷㈡第65頁、第70至第75頁）；堪認系爭加盟店鋪之裝潢設計之承攬契約當事人既係上訴人與亦星公司，並由上訴人直接與亦星公司洽商工程之工作內容與金額，倘上訴人於前開工程施工中，認承攬工程款有過高之情事，本即可在承攬契約關係中與承攬人亦星公司逐一議價，休閒公司僅居於協助之角色，自難僅憑系爭契約第3條第2項載有「乙方（上訴人）同意全權委由甲方（休閒公司）代為處理，乙方並同意配合，遵照甲方之規定作業。」等字樣，即可謂休閒公司以高於市價之費用為上訴人裝潢店鋪並將差價據為已有或從中牟利，致有違反委任事物之情事。 ③、上訴人另又舉休閒公司指定悅騰實業有限公司（下稱悅騰公司）為其加盟店鋪安裝冷氣及相關費用合計為19萬9500元（含稅），顯高於市價之13萬8000元，足見休閒公司有違反委任事務，致其受有損害云云，固據提出統一發票、估價單為證（見原審卷㈠第86至87頁）。惟查： 、觀諸上訴人前開估價單所示，其中「太一牌分離式冷氣」主機每台3萬3500元（見原審卷㈠第87頁）；而悅騰公司之報價僅為3萬2250元（見原審卷㈢第206頁報價單），並未有高於市價之情形；至於相關銅管、電線等配備之實際安裝數量，以及相關零配件暨其規格、數量等，則需視店鋪之實際施工路線而決定之，此由上訴人所提之前開估價單亦記載「銅管、電源....〈另計〉」即明（見原審卷㈠第87頁）。此外，上訴人亦無法舉證休閒公司有以高於市價費用指定其採購費用等情事，自難僅憑前開第三人所開立之不含銅管、電源線等相關費用之估價單，即可謂休閒公司有違反委任事務之情事可言。 、準此，上訴人以休閒公司指定悅騰公司為其加盟店鋪安裝冷氣及相關費用合計為19萬9500元（含稅），顯高市價之13萬8000元為由，主張休閒公司有違反委任事務，致其受有損害云云，並無可取。 ④、上訴人另又以休閒公司依系爭加盟契約第11條約定，指定其購買商品飛燕牌煉乳一罐（1.4kg）120元，而市價僅一罐93元，顯然高於市價約30％為由，主張休閒公司顯有違反委任事務，致其受有損害云云，固有卷附出貨單、統一發票為證（原審卷㈠第212 至213頁）。惟查： 、飛燕牌煉乳一罐（1.4kg）市售價格（含稅） 126元乙節，有卷附盛發興食品股份有限公司（即飛燕牌煉乳出售商）99年10月25日盛字第00000000000號函可稽（原審卷㈡第26頁），則休閒公司以一罐120元（含稅）出售予上訴人，並未有高於市價之情形。自難僅憑上訴人提出一紙出貨單內載飛燕牌煉乳（1.4kg）一箱（12罐）價格1120元，即可謂休閒公司出售指定商品有高於市價之情事。 、是以，上訴人以休閒公司依系爭加盟契約第11條約定，指定其購買商品飛燕牌煉乳一罐（ 1.4kg）120元，而市價僅一罐93元，顯然高於市價約30％為由，主張休閒公司顯有違反委任事務，致其受有損害云云，仍無可採。 ⑤、是以，上訴人以休閒公司受其之委託處理加盟事物，卻以高於市價之費用為其裝潢店面、採購設備，並將差價據為已有，或有從中牟利，致其受有損害為由，主張休閒公司應依民法第542條、第544條等規定，賠償其之損害云云，要無可採。 ⑷、上訴人再主張：休閒公司於刊登系爭加盟辦法中，內載「淨利率20 -35%」、「6個月到15個月回收成本」等短期回收創業資金之獲利保證，致伊陷於錯誤，而與休閒公司簽訂系爭加盟契約並受有損害，休閒公司前開廣告業已違反消保法第22條規定，自應依消保法第51條之規定，賠償伊所受之損害云云。惟查： ①、企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消保法第22條固有明文。然所謂「消費者」，指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者；「企業經營者」，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；消費關係，則係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係而言；此觀消保法第2條第1款、第2款第3款之規定自明。準此以觀，本件上訴人與休閒公司之間必需有消費關係之存在，始有消保法第22條之適用餘地。 ②、上訴人與休閒公司間因簽訂系爭加盟契約而成立加盟關係，且上訴人加盟之目的，係為經營企業而與消費者發生消費關係，堪認上訴人與休閒公司之間並未發生消費關係，故本件自無消保法之適用餘地甚明。 ③、是以，上訴人以休閒公司於刊登系爭加盟辦法中，內載「淨利率20 -35%」、「6個月到15個月回收成本」等短期回收創業資金之獲利保證，致其陷於錯誤，而與休閒公司簽訂系爭加盟契約並受有損害為由，主張休閒公司前開廣告業已違反消保法第22條規定，自應依消保法第51條之規定，賠償其所受之損害云云，仍無可採。 ⑸、上訴人又再主張：休閒公司有前開違反公交法第21條、第24條之事實，及違反委任事務之情事，致伊受有損害，自應依侵權行為法則，對伊負損害賠償責任云云。但查： ①、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。且，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；另，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院48年台上字第481號判例及同院 49年台上字第2323號判例意旨參照） ②、承前所陳，上訴人選定休閒公司為合作對象簽訂加盟合約，核與系爭加盟辦法之利潤評估項目所載內容間，並未具有何因果關係，自難僅憑休閒公司於廣告中刊登系爭加盟辦法內載「淨利率20 -35%」、「6個月到15個月回收成本」等利潤評估事項，即可謂休閒公司前開刊登廣告之行為，係故意不法侵害上訴人之行為；又，休閒公司於前開廣告中刊登系爭加盟辦法內載「淨利率20 -35%」、「6個月到15個月回收成本」等利潤評估事項，違反公交法第21條第3項準用第1項規定；另於招募加盟過程中，未於締結加盟經營關係10日前，以書面向交易相對人充分揭露「加盟業主於簽立加盟契約前及加盟契約存續期間所收取其他費用之金額及計算方式」重要交易資訊，為足以影響連鎖加盟交易秩序之顯失公平行為，違反公交法第24條規定，經公平會處以50萬元罰鍰（見原審卷㈠第78至85頁）；但影響營業虧損之原因有多端，諸如成本掌握、經營策略、市場變化、原物料價格波動、景氣循環、員工素質、敬業態度、同業競爭、服務品質、效率、經營者用心程度、加盟店之客觀條件、商圈或消費者習性之改變等等，均屬重要因素，前開各重要因素之任何一項，只要經營者稍有疏失，即有招來虧損之風險與可能，亦難僅憑休閒公司因遭公交會以違反公交法第21 條、第24條之行政規定予以裁罰，即可謂與上訴人經營發生虧損所受之損害，當然具有相關因果關係。 ③、另休閒公司亦未有何違反委任事務之情事，自無有何故意不法侵害上訴人之行為可言。是以，上訴人以休閒公司有前開違反公交法第21條、第24條之事實，及違反委任事務之情事，致其受有損害為由，主張休閒公司應依侵權行為法則，對其負損害賠償責任云云，要無可取。 ⑹、上訴人雖又主張：休閒公司有前開違反公交法第21條、第24條之事實，及違反委任事務之情事，致伊受有損害，傅信欽為該公司之負責人即實際侵權行為人，自應依侵權行為法則，對伊負損害賠償責任云云。然承前所陳，休閒公司既未對上訴人有何應負侵權行為之責任可言，則傅信欽為該公司之負責人，更無依侵權行為法則，對上訴人負損害賠償責任之餘地。故上訴人上訴人以休閒公司有前開違反公交法第21條、第24條之事實，及違反委任事務之情事，致其受有損害為由，主張傅信欽為該公司之負責人即實際侵權行為人，自應依侵權行為法則，對其負損害賠償責任云云，自無可採。 ⑺、上訴人另又主張：休閒公司有前開違反公交法第21條、第24條之事實，及違反委任事務之情事，致伊受有損害，傅信欽為該公司之負責人，自應依侵權行為法則及公司法第23條第2項之規定，對伊負損害賠償責任云云。但查： ①、按公司法第23條第2項係規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有負連帶賠償責任可言（最高法院89年度台上字第2749號判決意旨參照）。 ②、休閒公司既未對上訴人有何應負侵權行為之責任可言，則傅信欽雖為該公司之負責人，自無依公司法第23條第2項之規定，與休閒公司對上訴人負連帶賠償責任餘地。是上訴人以休閒公司有前開違反公交法第21條、第24條之事實，及違反委任事務之情事，致其受有損害為由，主張傅信欽為該公司之負責人，自應依侵權行為法則及公司法第23條第2項之規定，對其負損害賠償責任云云，仍無可取。 ⑻、依上說明，上訴人並未陷於錯誤而與休閒公司簽訂系爭加盟契約，且上訴人因經營加盟店所致之損害，亦與休閒公司無涉，則上訴人依公交法第31條、民法第542條、第544條、消保法第51條、侵權行為法則，請求休閒公司對其負損害賠償責任云云，並無可採；另上訴人依侵權行為法則、公司法第23條第2項等規定，請求休閒公司負責人傅信欽應與休閒公司對其負連帶賠償責任云云，亦無可取。㈡、上訴人請求休閒公司返還簽約金25萬元及系爭履約保證本票，是否有據？ ⒈請求返還25萬元部分： ⑴、依系爭加盟契約第2條第2項：「保證金之提供：於本契約簽訂時，乙方（上訴人）須支付新台幣二十五萬元整作為合約簽訂之簽約金，並簽發面額新台幣壹百萬元整之本票交予甲方（休閒公司），以保證契約之確實履行。」；第3項：「契約解除或契約終止時，乙方不得以任何理由要求返還簽約金。契約到期乙方不再續約且無任何違反加盟契約之各項條款，甲方須無息歸還乙方簽發之本票」約定（見原審卷㈠第24頁）；再參以「所謂加盟經營關係，係指一事業透過契約之方式，將商標或經營技術等授權他事業使用，並協助或指導他事業之經營，而他事業對此支付一定對價之繼續性關係；前項所稱支付一定對價係指他事業為締結加盟經營關係或使其生效，所支付予加盟業主或關係人之加盟金、權利金、教育訓練費及購買商品或服務、資本設備等費用」（見原審卷㈡第89頁「公平會對於加盟業主資訊揭露案件之處理原則」第2條自明）以觀，可見他事業為締結加盟經營關係或使其生效，所支付予加盟業主或關係人之加盟金、權利金、教育訓練費、購買商品或服務、資本設備等費用，既然是為加入連鎖加盟體系而吸取如何經營管理、製販商品之知識之對價，及建設加盟店鋪之必要費用，核前開費用之性質即屬無從返還。準此，上訴人與休閒公司簽訂系爭加盟契約，並於支付25萬元作為合約簽訂之簽約金，顯然是為了締結加盟關係並使該加盟契約生效而支付之費用，且依雙方簽訂之系爭加盟契約第2條第3項之約定，上訴人不得以任何理由要求返還甚明。 ⑵、上訴人雖主張：休閒公司有違反公交法第21條、第24條之事實，及違反委任事務，致伊受有損害，自應依民法第213條之規定，負回復原狀之義務，自應返還伊簽約金25萬元云云。惟查： ①、休閒公司雖經交平會以其有違反公交法第21條、第24條之規定，課以罰鍰（見原審卷㈠第78頁）；但核與上訴人主張因簽訂系爭加盟契約所生之損害之間，並未具有何因果關係；且休閒公司亦未有違反委任事務之情事，已如前述；況系爭簽約金既係為了締結加盟關係並使該加盟契約生效而支付之費用，核其費用之性質本即屬無法返還，且依雙方簽訂之系爭加盟契約第2條第3項之約定，上訴人亦不得以任何理由要求返還，故休閒公司依約即無返還系爭簽約金25萬元之義務。 ②、是以，上訴人以休閒公司有違反公交法第21條、第24條之事實，及違反委任事務，致其受有損害為由，主張休閒公司應依民法第213條之規定，對其負回復原狀之義務，返還系爭簽約金25萬元云云，並無可取。 ⑶、上訴人又主張：系爭加盟辦法載有「淨利率約20~35%」、「預估回收期6至15個月」等內容，為系爭加盟契約之一部分，而休閒公司並未履行前開契約內容，致伊受有損害，且係屬可歸責於休閒公司之不完全給付所致，伊自得以起訴狀繕本送達作為解除系爭加盟契約之意思表示送達，並請求休閒公司返還系爭簽約金25萬元云云。然查： ①、系爭加盟辦法係上訴人於簽約前，赴休閒公司參觀時，由休閒公司人員向上訴人介紹時所出示之廣告文件，且兩造嗣後所簽定已另行簽訂加盟契約，該加盟契約書亦未引用該加盟辦法為附件，兩造亦未曾另以書面將該加盟辦法「利潤評估」項關於「淨利率約20~35%」、「預估回收期6至15個月」等內容納為契約補充修訂部分等情，此為上訴人所不爭執；堪認前開開廣告內容，並非兩造加盟契約之一部分甚明。 ②、是以，前開加盟辦法之廣告內容，既非屬系爭加盟契約內容之一部，則休閒公司自無有何不完全給付之情事可言。故上訴人以系爭加盟辦法載有「淨利率約20~35%」、「預估回收期6至15個月」等內容，為系爭加盟契約之一部分，而休閒公司並未履行前開契約內容，致其受有損害，且係屬可歸責於休閒公司之不完全給付所致為由，主張其自得以起訴狀繕本送達作為解除系爭加盟契約之意思表示送達，並請求休閒公司返還系爭簽約金25萬元云云，仍無可取。 ⑷、依上說明，上訴人依據民法第213條、第259條第1款之規定，請求休閒公司應返還其簽約金25萬元云云，均無可取。 ⒉請求返還履約保證本票部分： ⑴、依系爭加盟契約第2條第2項：「保證金之提供：於本契約簽訂時，乙方（上訴人）須支付新台幣二十五萬元整作為合約簽訂之簽約金，並簽發面額新台幣壹百萬元整之本票交予甲方（休閒公司），以保證契約之確實履行。」；第3項：「契約解除或契約終止時，乙方不得以任何理由要求返還簽約金。契約到期乙方不再續約且無任何違反加盟契約之各項條款，甲方須無息歸還乙方簽發之本票」約定，可知上訴人於系爭加盟契約期限（即97年5月30日起至100年5月29日止）到期後而不再續約時，必需於加盟期間內，並未有違反加盟契約之各項約定條款時，休閒公司即無息返還上訴人系爭履約保證本票。 ⑵、經查： ①、依系爭加盟契約第11條：「為維持商品之規格及品質，除部分自購品外，乙方（上訴人）需向甲方（休閒公司）購入甲方指定之器材及食品原料等，不得向第三者購買」（原審卷㈠第24頁）約定，為維持加盟店商品之規格及品質，上訴人與休閒公司約定部分指定商品需限於向休閒公司統一購買，不得向休閒公司以外之第三人購入；然上訴人於加盟期間內，卻違約向第三人購買來路不明之紙湯杯等器材及仙草凍、芋圓、地瓜圓等原物料乙節，有卷附勸導改善通知單、拍攝存證紀錄可稽（見原審卷㈡第52至61頁）；並為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第98頁損益表書寫「本月開始自力救濟，自行向外採購原物料，故寬損急遽下降」等字樣即明）；堪認上訴人確實有違反系爭加盟契約第11條之情事。②、另於98年6月至7月間，休閒公司陸續接獲消費者對上訴人加盟店之客訴，反應該店產品異常與其他加盟店銷售口味不同、並有腸胃不適之情形等情，此有卷附顧客服務表可參（見原審卷㈢第248至249頁）；嗣經休閒公司輔導員於98年6月25日、7月10日、7月16日欲進入上訴人該店廚房協助改善並查明原因，均遭上訴人系爭加盟店之員工拒絕（見原審卷㈢第250至252頁巡店作業督導表）；參以系爭加盟契約第12條第5項：「乙方（上訴人）須遵守食品衛生管理相關規定，對於食品之保存、調理及器具餐具等之殺菌消毒等，須細心留意，否則因而所生之訴訟事件，概由乙方自行負責。」；第6項：「為確保乙方維持合乎甲方（休閒公司）要求之商品品質及環境衛生、服務等整體水準，甲方得隨時派員至乙方營業處所抽查；若抽查發現有不合格之處，甲方得限期乙方改善，若逾期仍無法改善者，視同違約。」（見原審卷㈡第24頁）約定以觀，可證上訴人亦有違反系爭加盟契約第12條第6項之情事。 ③、準此，上訴人既有前開違反系爭加盟契約第11條、第12條第6款之情事，則休閒公司依據系爭加盟契約第2條第3項之約定，自無返還系爭履約保證本票100萬元之義務。況參以系爭加盟契約第17條第2項：「乙方（上訴人）若違反本契約....第11條第1 、3項任一條款項之規定者，.....甲方並得終止本契約。」；暨同條第3項：「乙方若違反.......第12至15條、第16條第2項等調項中之任一條項之規定者，經甲方限期改正而逾期未改者（若其情況無改善之可能者，甲方則無需限期改正），甲方得終止本契約，若有損害並得請求乙方賠償。」（見原審卷㈠第25頁）約定，休閒公司於98年7月23日以上訴人有前開違約之事由，依系爭加盟契約第17條第2項、第3項之約定，終止兩造間之系爭加盟契約（見原審卷㈠第252至254頁存證信函），亦屬有據；由此益證，休閒公司終止系爭加盟契約，既係肇因於上訴人違約之事由所致，則休閒公司更無返還系爭履約保證本票予上訴人之義務甚明。 ④、上訴人雖主張：系爭加盟契約第11條之約定，違反民法第247條之1規定，對伊顯失公平，為無效云云。但查： 、按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件（最高法院91年度台上字第2220號判決意旨參照）。又，民法第247條之1規定，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第一款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第三款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年度台上字第168號判決意旨參照）。 、上訴人與休閒公司於簽立系爭加盟契約時，上訴人尚有其他締約對象可供選擇，尚無必與休閒公司簽訂系爭加盟契約之無從選擇或無從拒絕情事；況上訴人為高中畢業，且與休閒公司簽訂系爭加盟契約之前，曾經營茶藝館事業，業如前述，堪認上訴人具備相當智識能力及社會經驗之商業經營者，自有能力就系爭加盟契約所列之加盟條件與其他加盟業者提供之加盟契約互為比較，如上訴人認為契約內容顯失公平或違反平等互惠，自可拒絕締約或與總部重新磋商、變更契約條款，則上訴人與休閒公司本諸契約自由及當事人意思自主原則，而為系爭加盟契約第11條（進貨）之約定，自難謂有何對上訴人顯失公平之處。 、況「連鎖加盟」事業特性之一，在於消費者得於任一加盟店，取得相同品質之商品或服務，故為保障消費者權益暨維持商品品質之一致性，於加盟契約中限制加盟者進貨之對象，實有必要。即使公平會所發布之「行政院公平交易委員會對於加盟業主經營行為之規範說明」第5點第2款亦有規定：「加盟業主為保護其智慧財產權或維持加盟品牌形象與利益、整體加盟體系之商譽，對於加盟店課予必要之限制，為實施同一加盟體系之合理範疇。」；訂參以國內外各餐飲連鎖業者與其加盟者簽訂之加盟契約，均有與系爭加盟契約第11條相類之禁止跑貨約定以觀，可證系爭加盟契約第11條之約定，並未有違反民法第247條之1規定，對上訴人有顯失公平之處，自屬有效。 、是以，上訴人以系爭加盟契約第11條之約定，違反民法第247條之1規定為由，主張對其顯失公平，為無效云云，並無可採。 ⑤、上訴人又主張：休閒公司有違反公交法第21條、第24條之事實，及違反委任事務，致伊受有損害，自應依民法第213條之規定，負回復原狀之義務，自應返還伊系爭履約保證本票云云。惟查： 、休閒公司雖經交平會以其有違反公交法第21條、第24條之規定，課以罰鍰（見原審卷㈠第78頁）；但核與上訴人主張因簽訂系爭加盟契約所生之損害之間，並未具有何因果關係；且休閒公司亦未有違反委任事務之情事，而是上訴人有前開違反系爭加盟契約第11條、第12條第6 款之情形，均如前述，故休閒公司依約即無返還系爭履約保證本票之義務。 、是以，上訴人以休閒公司有違反公交法第21條、第24條之事實，及違反委任事務，致其受有損害為由，主張休閒公司應依民法第213條之規定，對其負回復原狀之義務，返還系爭履約保證本票云云，並無可取。 ⑥、上訴人又主張：系爭加盟辦法載有「淨利率約20~35%」、「預估回收期6至15個月」等內容，為系爭加盟契約之一部分，而休閒公司並未履行前開契約內容，致伊受有損害，且係屬可歸責於休閒公司之不完全給付所致，伊自得以起訴狀繕本送達作為解除系爭加盟契約之意思表示送達，並請求休閒公司返還系爭履約保證本票云云。然查： 、系爭加盟辦法係上訴人於簽約前，赴休閒公司參觀時，由休閒公司人員向上訴人介紹時所出示之廣告文件，且兩造嗣後所簽定已另行簽訂加盟契約，該加盟契約書亦未引用該加盟辦法為附件，兩造亦未曾另以書面將該加盟辦法「利潤評估」項關於「淨利率約20~35%」、「預估回收期6至15個月」等內容納為契約補充修訂部分等情，此為上訴人所不爭執；堪認前開開廣告內容，並非兩造加盟契約之一部分甚明。 、是以，前開加盟辦法之廣告內容，既非屬系爭加盟契約內容之一部，則休閒公司自無有何不完全給付之情事可言。故上訴人以系爭加盟辦法載有「淨利率約20~35%」、「預估回收期6 至15個月」等內容，為系爭加盟契約之一部分，而休閒公司並未履行前開契約內容，致其受有損害，且係屬可歸責於休閒公司之不完全給付所致為由，主張其自得以起訴狀繕本送達作為解除系爭加盟契約之意思表示送達，並請求休閒公司返還系爭履約保證本票云云，仍無可取。 ⑦、依上說明，上訴人請求休閒公司返還系爭履約保證本票，於法無據，不應准許；另因上訴人係依民法第213條、及第259條第1款等規定，請求休閒公司返還系爭履約保證本票，故本院僅就上訴人前開請求之事項予以審理；至於系爭履約保證金於扣除違約金外，是否仍有剩餘，應屬兩造間因系爭加盟契約第17條第2項所生之懲罰性違約金事項，並非屬本院審理之範疇，併此陳明。 ⒊綜上所述，上訴人請求休閒公司應返還其簽約金25萬元及系爭履約保證本票云云，核屬無據，均應予駁回。六、從而，上訴人㈠依公交法第31條、消保法第22條、民法第542條、第544條、侵權行為法則、民法第28條及公司法第23條等規定，訴請被上訴人應連帶給付其600萬元並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈡依民法第213條、第259條第1款之規定，訴請休閒公司應返還其簽約金25萬元並加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；暨返還系爭履約保證本票；均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、另上訴人聲請本院傳訊與休閒公司之各加盟店主，及會計師公會鑑定，休閒公司出售之原物料是否有高於市價之情形；然依據休閒公司提出證據資料文件所示，其出售與上訴人之原物料，並未有高於市價之情狀，且上訴人主張其因加盟而受有虧損云云，如前所陳，虧損之原因有多端，亦難僅憑上訴人主張其受有虧損，即當然與休閒公司出售原物料之價格有必然之因果關係存在，故本院核無傳訊休閒公司之各加盟店主及送鑑定之必要；另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 102 年 3 月 19 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官張競文法官楊絮雲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 3 月 19 日書記官李華安附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度重上字第128號

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