臺灣高等法院101年度重上字第247號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第247號上　訴　人　王雅玲訴訟代理人　王志超律師陳若軍律師被　上訴人　李志聰訴訟代理人　蔡信章律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101 年2 月8 日臺灣板橋地方法院100 年度訴字第1682號第一審判決提起上訴，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張略以：㈠坐落新北市○○區○○段000 地號（面積43.22 平方公尺）、629 地號（面積225.61平方公尺）、630 地號（面積58.12 平方公尺）等3 筆土地（下稱系爭3 筆土地）原為伊、上訴人及訴外人志偉營造股份有限公司（下稱志偉公司）所共有，伊與上訴人之應有部分各1/4 ，志偉公司之應有部分為1/2 。系爭3 筆土地上原有擔保債權總金額新台幣（下同）3,000 萬元、債權人吳柄松（債權額比例1/8 ）、吳士楓（債權額比例7/ 8）之抵押權登記存在（下稱系爭抵押權），經吳士楓聲請拍賣抵押物，由原審法院囑託新北市三重地政事務所（下稱三重地政事務所）辦理查封登記（下稱系爭查封登記），兩造及志偉公司乃於民國（下同）98年間共同具狀對吳士楓、吳柄松提起塗銷系爭抵押權登記等之訴。㈡兩造於99年年初時，以口頭約定由上訴人將其所有系爭3 筆土地之各1/4 應有部分（下稱系爭3 筆土地持分）以1,680 萬元出售予伊，伊於99年1 月19日依上訴人之指示，開立受款人為上訴人之配偶李勝利、面額500 萬元之支票交付上訴人，同年2 月11日匯款100 萬元至李勝利在遠東銀行永和分行開設之帳戶內，同年3 月10日與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並給付尾款1,080 萬元，上訴人則交付98年8 月10日核發之印鑑證明等文件，以便伊用以辦理系爭3 筆土地持分之移轉登記，而因系爭3 筆土地有系爭查封登記存在，無法立即辦理移轉登記予伊，上訴人遂與李勝利共同開立面額1,680 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）交付予伊做為擔保，約定俟系爭3 筆土地之持分登記完竣後，系爭本票即作廢失效。㈢嗣塗銷系爭抵押權登記等之訴於100 年6 月14日獲勝訴判決確定，上訴人依約即應將系爭3 筆土地之持分移轉登記予伊，詎上訴人遲未依約將辦理移轉登記之必要文件備齊，經伊發函催告，上訴人卻以伊曾同意在塗銷系爭抵押權登記等事件獲勝訴判決確定後，再給付上訴人1,000 萬元為由，一再拒絕履約，致系爭3 筆土地之持分迄今仍未辦理移轉登記，實則伊從未同意再給付上訴人1,000 萬元，上訴人與志偉公司簽訂之「不動產買賣契約增補協議書」（下稱系爭增補協議），與伊無涉，至上訴人在簽訂系爭買賣契約時交付予伊之系爭本票，因上訴人未履行移轉所有權之義務，伊乃向原審法院聲請禁止上訴人就系爭3 筆土地之持分為移轉、設定抵押、出租及其他一切處分行為，並以系爭本票聲請裁定准予強制執行，此乃屬合法權利之行使，上訴人無任何解約事由，卻片面解除系爭買賣契約，於法不合。伊既已付清買賣價金，上訴人依約自應將系爭3 筆土地之持分移轉登記予伊。爰依系爭買賣契約第6 條約定及民法第348 條第1 項規定提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應將系爭3 筆土地之持分移轉登記予伊之判決。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。二、上訴人則略以：㈠系爭3 筆土地前遭設定系爭抵押權予吳柄松、吳士楓，經吳士楓於98年間聲請原審法院查封拍賣系爭3 筆土地，伊因而同意以低於市價1/3 之價格將系爭3 筆土地持分出售予被上訴人，並交付辦理移轉登記之必要文件即所有權狀、土地登記申請書、登記原因發生日期（即系爭買賣契約簽訂日99年3 月10日）前1 年內核發之印鑑證明，依土地登記規則第41條第10款規定，被上訴人即可持前開文件逕行至三重地政事務所辦理移轉登記。詎被上訴人故意將登記原因發生日期填載為100 年9 月7 日，致三重地政事務所以印鑑證明過期為由，駁回被上訴人之申請，並非伊有任何未履行契約義務之情事。㈡系爭本票係擔保伊在被上訴人辦理移轉登記完竣前，不會將系爭3 筆土地之持分轉售他人，而非擔保被上訴人得於特定期間內完成移轉登記。退步言之，縱認系爭本票係擔保伊履行移轉系爭3 筆土地持分予被上訴人之義務，惟被上訴人故意將登記原因發生之日期誤載，致無法辦理移轉登記，此乃可歸責於被上訴人之事由，非伊違約。況被上訴人於100 年9 月7 日始申請辦理移轉登記，竟於100 年7 月間即向原審法院聲請假處分及本票裁定，違反系爭買賣契約第12條之約定，伊解除系爭買賣契約，於法自無不合。㈢又縱認伊解除系爭買賣契約為不合法，然兩造與志偉公司曾口頭協議，先由伊出資委託律師提起塗銷系爭抵押權登記訴訟，並由伊全權處理及進行訴訟程序，如獲勝訴判決確定，被上訴人與志偉公司再各補貼伊1,000 萬元之土地價金。詎被上訴人於塗銷系爭抵押權登記等之訴獲勝訴判決確定後，未依前開協議給付伊1,000 萬元，伊自得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：⒈原判決廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷第72頁正面）：㈠系爭3 筆土地之所有權全部原為訴外人吳柄松所有，吳柄松於78年7 月24日將系爭3 筆土地設定擔保債權額3,000 萬元之第一順位普通抵押權予其父吳能雄。嗣吳柄松塗銷上開抵押權登記後（該抵押權嗣後因故又回復登記），於95年間將系爭3 筆土地應有部分各2 分之1 ，以買賣為原因分別移轉登記予上訴人及志偉公司。上訴人於97年9 月22日將系爭3 筆土地其中應有部分各4 分之1 出售予被上訴人，故系爭3 筆土地在系爭買賣契約訂立前，為兩造及志偉公司所共有，兩造應有部分各4 分之1 ，志偉公司應有部分為2 分之1 等情，並有土地登記謄本、異動索引在卷可佐（見原審卷第19至27頁、第161 至166 頁）。㈡訴外人吳能雄於88年2 月28日死亡，由繼承人吳炳松、吳士楓等8 人辦理抵押權繼承登記，嗣吳士楓向其餘繼承人受讓取得系爭3 筆土地債權額比例8 分之7 之抵押權，吳柄松取得債權額比例8 分之1 之抵押權。吳士楓於98年8 月26日，持原審法院98年度司拍字第1501號拍賣抵押物裁定，聲請查封拍賣系爭3 筆土地所有權全部，經該院以98年度司執字第66370 號事件受理，於98年9 月10日發函三重地政事務所於該日辦理系爭查封登記等情，並有土地登記謄本、異動索引附卷可參（見原審卷第19至27頁、第161 至166 頁）。㈢兩造及志偉公司共同委任律師為訴訟代理人，以吳士楓、吳炳松為被告，提起塗銷系爭抵押權登記等訴訟，經原審法院以98年度訴字第1910號、本院以99年度重上字第309 號、最高法院以100 年度台上第763 號裁判確定兩造及志偉公司全部勝訴，吳士楓前開聲請拍賣抵押物強制執行事件，由原審法院於100 年8 月24日以98年度司執字第66370 號裁定駁回吳士楓之聲請。惟其中關於上訴人所有系爭3 筆土地之持分部分，因被上訴人為保全其就系爭3 筆土地之移轉登記請求權，已取得原審法院100 年7 月21日100 年度全字第166 號假處分裁定，並於100 年7 月26日聲請假處分執行，經原審法院以100 年度司執全字第528 號執行事件併入吳士楓前開98年度司執字第66370 號拍賣抵押物強制執行事件中，故上訴人所有之系爭3 筆土地持分尚未經塗銷查封登記等情，並有前開民事判決、民事裁定、確定證明書、原審法院民事執行處函在卷可稽（見原審卷第46頁、第75至92頁、第117 頁、第144、145頁、本院卷第214至216頁）。㈣兩造於99年1 月19日以口頭約定由被上訴人買受上訴人所有之系爭3 筆土地應有部分各1/4 ，被上訴人並簽發受款人為上訴人配偶李勝利、面額500 萬元之支票1 紙交付上訴人；復於99年2 月11日匯款100 萬元至李勝利在遠東銀行永和分行之帳戶內作為買賣價金，有支票、匯款委託書附卷足憑（見原審卷第7 、8 頁）。㈤兩造於99年3 月10日簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金為1,680 萬元，被上訴人同時簽發上訴人為受款人、面額1,080 萬元之支票1 紙交付上訴人，有系爭買賣契約、支票附卷可稽（見原審卷第9至15頁）。四、本件之爭點為：㈠上訴人得否以被上訴人有違約情事為由，而解除系爭買賣契約？㈡上訴人是否已履行系爭買賣契約之出賣人義務？㈢被上訴人有無再給付上訴人1,000 萬元之義務？上訴人據此為同時履行抗辯，有無理由？五、本院得心證之理由：㈠關於上訴人得否以被上訴人有違約情事為由，而解除系爭買賣契約之部分： ⒈系爭買賣契約第9 條第1 項約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約…」（見原審卷第11頁），足見需被上訴人有未按系爭買賣契約條款約定履行之情事，經上訴人催告通知後仍不履行時，上訴人始得解除系爭買賣契約。 ⒉上訴人抗辯被上訴人向原審法院聲請禁止伊就系爭3 筆土地之持分為移轉、設定抵押、出租及其他一切處分行為，並以伊與李勝利共同開立之系爭本票聲請裁定准予強制執行，又提起本件訴訟，違反系爭買賣契約第9 條第1 項、第12條之約定，伊業於100 年9 月7 日以民事答辯二狀（見原審卷第104 至109 頁）對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示等情，業據其提出民事聲請本票裁定強制執行狀、民事假處分聲請狀及原審法院100 年度司票字第2805號、100 年度全字第166 號民事裁定為證（見原審卷第61、62頁、第200 至202 頁、本院卷第214 、215 頁），被上訴人不否認曾向原審法院聲請假處分，及以系爭本票聲請裁定准予強制執行，惟觀諸系爭買賣契約第12條第1 項約定：「由李勝利開立買賣總金額之商業本票乙張予買方（即被上訴人）擔保之，待產權登記完竣後，此票立即作廢失效」之內容（見原審卷第12頁），足見上訴人係因系爭3 筆土地有系爭抵押權登記存在，訴外人吳士楓向原審法院聲請查封拍賣系爭3 筆土地，且原審法院業依吳士楓之聲請，囑託三重地政事務所辦理系爭查封登記，上訴人在簽訂系爭買賣契約時尚無法將系爭3 筆土地之持分移轉登記予被上訴人，故與李勝利共同開立系爭本票交付被上訴人收執，以擔保若系爭3 筆土地日後遭拍賣，被上訴人得請求上訴人返還已支付之1,680 萬元買賣價金之債權，而上訴人既尚未將系爭3 筆土地之持分移轉登記予被上訴人，揆諸前開約定，系爭本票自仍屬有效，被上訴人為保全其權利，遂於100 年7 月20日向原審法院聲請禁止上訴人就系爭3 筆土地之持分為移轉、設定抵押、出租及其他一切處分行為，並於同年7 月21日以系爭本票聲請裁定准予強制執行，復於100 年7 月21日提起本件訴訟，難謂有何未按系爭買賣契約條款約定履行之情事。是上訴人以被上訴人有前開違約情事為由，以100 年9 月7 日民事答辯二狀對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，即無理由，自不生解除系爭買賣契約之效力。㈡關於上訴人是否已履行系爭買賣契約之出賣人義務部分： ⒈按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第348 條第1 項、第758 條分別定有明文。 ⒉上訴人雖抗辯其已將辦理移轉登記之必要文件交付予被上訴人，被上訴人可持以辦理系爭3 筆土地持分之移轉登記，伊已履行系爭買賣契約之出賣人義務云云，然系爭買賣契約第6 條第2 項載明：「乙方（即上訴人）應隨時提供辦理過戶所需證件至甲方（即被上訴人）順利取得完整無瑕之產權時為止，不得有任何刁難或藉故推諉遲延之情事，否則願付違約及因此所造成甲方損害之賠償責任」（見原審卷第10頁），足見上訴人依約須隨時提供辦理過戶所需證件，至被上訴人順利取得完整無瑕之產權時為止，其出賣人之給付義務始告履行完畢。本件被上訴人曾持上訴人所交付之所有權狀、買賣契約書、印鑑證明、身分證影本等文件，於100 年9 月7 日向三重地政事務所申請辦理系爭3 筆土地持分之移轉登記，經該所以：「本案不動產前經臺灣板橋地方法院於98年9 月10日板院輔98司執祿字第66370 號辦畢查封登記，現尚未塗銷，依照土地登記規則第141 條規定，應停止與其權利有關之新登記，是本案依法不應登記」為由，而以100 年9 月8 日重登駁字000230號駁回通知書駁回申請在案，有通知書在卷可憑（見原審卷第118 頁），足見三重地政事務所係因系爭3 筆土地持分經原審法院囑託辦理系爭查封登記，而駁回被上訴人辦理移轉登記之申請。至三重地政事務所前開函文雖另記載：「…若本案重新送件，請依下列事項補正：…⒉申請土地登記檢附之印鑑證明以登記原因發生日期前1 年以後核發者為限，案附王雅玲之印鑑證明已過期，請重新檢附或由本人持國民身分證親自到場核對身分…」，而觀諸被上訴人申請辦理移轉登記時所提出之土地登記申請書（見原審卷第181 至184 頁），其上之「原因發生日期」填載為100 年9 月7 日（即被上訴人遞件申請辦理移轉登記之日），而非系爭買賣契約簽訂之日期即99年3 月10日，致三重地政事務所認被上訴人所檢附之上訴人印鑑證明（核發日期為98年8 月10日，見原審卷第103 頁）業已過期，而在前揭通知書上註記上開文字，上訴人就此雖抗辯被上訴人係為使上訴人所交付之印鑑證明失效，而故意填寫錯誤之原因發生日期云云，然被上訴人提起本件訴訟之目的既係欲取得系爭3 筆土地持分之產權登記，衡情自無故意使上訴人所交付之印鑑證明失效，致無法辦理所有權移轉登記之理。另參諸三重地政事務所101 年8 月8 日之函文（見本院卷第234 、235 頁），其內容略為：「…倘臺端主張原因發生日期（即立約日期）應更正為99年3 月10日，則前述檢附之印鑑證明即為有效，另請依土地登記規則第56條第3 款之規定，申請書及契約書所載原因發生日期及立約日期請更正並由申請人雙方認章」，足見被上訴人若欲再持上訴人交付之印鑑證明等文件，向三重地政事務所申請辦理系爭3 筆土地持分之所有權移轉登記，需更正土地登記申請書上之「原因發生日期」，並由兩造認章，而被上訴人業已寄發蘆洲光華路郵局第000122號存證信函予上訴人，請其於文到5 日內配合至三重地政事務所共同辦理更正申請書之原因發生日期為99年3 月10日，上訴人於101 年8 月31日收受該存證信函，惟迄今仍未配合辦理土地登記申請書之原因發生日期，此有該存證信函、回執附卷可參（見本院卷第283 、284 頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第278 頁反面），是本件雖因被上訴人誤載土地登記申請書上之「原因發生日期」，致三重地政事務所要求更正土地登記申請書上之「原因發生日期」，並由兩造認章後，被上訴人始能以上訴人原交付核發日期為98年8 月10日之印鑑證明，逕自向三重地政事務所申請辦理所有權移轉登記，然系爭買賣契約既約明上訴人須隨時提供辦理過戶所需證件，至被上訴人順利取得系爭3 筆土地持分之產權登記時為止，其出賣人之給付義務始告履行完畢，上訴人拒絕配合辦理更正土地登記申請書上之「原因發生日期」，實無正當理由，其出賣人之給付義務自尚未履行完畢。上訴人執此為辯，洵不足採。㈢關於被上訴人有無再給付上訴人1,000 萬元之義務？上訴人據此為同時履行抗辯，有無理由之部分： ⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（參照最高法院59年台上字第850 號判例意旨）。 ⒉兩造約定由被上訴人以1,680 萬元之價額，購買上訴人所有之系爭3 筆土地持分，被上訴人業已付訖1,680 萬元之買賣價金等情，業如前述。上訴人雖抗辯兩造曾以口頭協議若塗銷系爭抵押權登記之訴獲得確定勝訴判決，被上訴人應另行再給付伊1,000 萬元，是系爭買賣契約關於買賣價金之約定業已變更，被上訴人迄未履行再給付伊1,000 萬元之義務，伊自得拒絕自己之給付云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就此則提出伊與訴外人志偉公司於100 年8 月5 日簽訂之系爭增補協議（見原審卷第157 、158 頁），並聲請傳喚證人李勝利、志偉公司負責人許丁輝為證。觀諸系爭增補協議雖記載：「…雙方於簽訂原契約書時除原契約書所載之權利義務外，並約定：若乙方（即上訴人）協助甲方（即志偉公司）塗銷上開抵押權（即系爭抵押權），則甲方額外再支付乙方壹仟萬元整作為買賣標的土地價金…」，然此增補協議係志偉公司與上訴人所簽訂，被上訴人並未簽署，尚難憑此即認兩造間亦有被上訴人同意再給付1,000 萬元予上訴人之口頭協議存在。另證人許丁輝於原審及本院準備程序中雖結證稱：在李勝利委請律師提起塗銷系爭抵押權登記訴訟差不多同時，伊有口頭承諾李勝利如果獲得確定勝訴判決，願意補貼1,000 萬元，系爭增補協議則是後來才補簽的；大約在塗銷系爭抵押權登記訴訟獲得確定勝訴判決之前，伊有聽李勝利夫婦提過被上訴人有跟他們說：「『阿輝』（即許丁輝）答應給你們多少錢，我就給多少錢」，但伊並沒有聽過被上訴人說過這句話，都是聽上訴人夫婦講的；伊有跟被上訴人提過，如果塗銷系爭抵押權登記訴訟獲得勝訴判決，我們應該補貼上訴人，但是補貼多少錢，伊並沒有提，當時被上訴人沒有說什麼等語（見原審卷第220 頁反面、本院卷第130 頁反面、第131 頁正面），然證人許丁輝縱曾聽聞上訴人及李勝利提及被上訴人曾向其2 人稱「阿輝答應給你們多少錢，我就給多少錢」等語，亦屬傳聞證據，尚不足採。另證人李勝利於本院準備程序時結證稱：本件買賣雖係以上訴人之名義締約，但她只是名義人，相關的細節都是由伊出面與被上訴人洽談；當時在已經遞狀提起塗銷系爭抵押權登記訴訟、一審尚未判決之前，伊有跟被上訴人談如果該訴訟勝訴，他與許丁輝要怎麼補貼伊，被上訴人就叫伊去問許丁輝，當時伊認為伊與被上訴人之間的默契是許丁輝決定怎麼做，被上訴人就跟著怎麼做；原本被上訴人和許丁輝都認為伊不會贏，因為當時塗銷系爭抵押權登記的官司一審都尚未判決，將來是輸是贏也不清楚，而許丁輝和被上訴人都認為不會贏，是伊堅持要打這個官司，所以於99年3 月10日與被上訴人簽訂系爭買賣契約時，根本不會提到官司如果勝訴，被上訴人要如何補貼這件事情；後來是該官司勝訴確定後，伊去找許丁輝談，許丁輝才同意補貼1,000 萬元，但被上訴人不知道伊去找許丁輝談這件事情，因當時被上訴人與許丁輝之間有其他的糾紛，根本不願跟許丁輝見面；伊在該官司勝訴確定後寄發存證信函給被上訴人，要和他談補貼及後續開發之事，但被上訴人根本不理伊等語（見本院卷第87頁反面至88頁反面），依證人李勝利前開證詞，足見許丁輝係在塗銷系爭抵押權登記訴訟經法院判決兩造及志偉公司勝訴確定後，始明確表示同意另行給付1,000 萬元，惟被上訴人於該訴訟獲確定勝訴判決後，未曾與上訴人或李勝利洽談補貼之相關事宜，自難認被上訴人確曾向上訴人或李勝利明確表示若塗銷系爭抵押權登記訴訟獲勝訴確定判決，即同意另行給付1,000 萬元。另證人李勝利雖證稱在伊提起塗銷系爭抵押權登記訴訟、一審尚未判決之前，被上訴人在伊詢問關於該訴訟如獲確定勝訴判決，被上訴人要如何補貼時，答稱要伊詢問許丁輝之意見等語，然為被上訴人所否認，況此縱然屬實，證人李勝利所證稱：當時伊認為我們之間的默契是許丁輝決定怎麼做，被上訴人就跟著怎麼做等語，僅係證人李勝利個人主觀之臆測，斯時許丁輝既尚未向上訴人明確表示願補貼之金額為1,000 萬元，衡情被上訴人自無向李勝利表示願比照許丁輝同意支付之金額為支付之理。被上訴人既未向李勝利明確表示若塗銷系爭抵押權登記訴訟獲得確定勝訴判決，即同意再給付1,000 萬元，上訴人復未舉證證明被上訴人有何舉動或其他情事，足以間接推知其有此一意思，自難認兩造間就塗銷系爭抵押權登記訴訟若獲得確定勝訴判決，被上訴人即同意再給付1,000 萬元乙節，業已互相表示意思一致，是上訴人抗辯被上訴人有再給付1,000 萬元之義務云云，實難以採信。 ⒊上訴人雖又抗辯伊將系爭3 筆土地持分出售予被上訴人後，系爭3 筆土地是否遭拍賣，即與伊無涉，若非被上訴人同意如塗銷系爭抵押權登記訴訟獲得確定勝訴判決，即再給付伊1,000 萬元，伊實無願意支出律師費等訴訟費用而委託律師提起塗銷系爭抵押權登記訴訟之理云云，然證人李勝利係基於個人主觀臆測而認為被上訴人同意若塗銷系爭抵押權登記訴訟獲得確定勝訴判決，如許丁輝同意再給付上訴人1,000 萬元，被上訴人亦同意再給付上訴人1,000 萬元，業如前述，自難因李勝利基於上開個人臆測，而願意先支出律師費等訴訟費用，委託律師提起塗銷系爭抵押權登記訴訟，即遽認被上訴人確曾同意再支付上訴人1,000 萬元。再者，上訴人係於98年間委任律師具狀向原審法院提起塗銷系爭抵押權登記之訴（案列98年度訴字第1910號），兩造以口頭約定由上訴人出售系爭土地持分予被上訴人之日期為99年1 月19日，簽訂系爭買賣契約之日期則係99年3 月10日，且系爭3 筆土地持分迄今仍未移轉登記予被上訴人，業如前述，證人許丁輝亦證稱：系爭3 筆土地佔全部的開發案只有一小部份，提起訴訟當時上訴人尚未將1/4 的持分賣給被上訴人，我們都是利益共同體，要一起來開發這個案子等語（見本院卷第131 頁正面），證人李勝利則證稱：伊在該官司勝訴確定後寄發存證信函給被上訴人，要和他談補貼及後續開發之事，但被上訴人根本不理伊等語（見本院卷第88頁反面），是上訴人委任律師於98年間具狀向原審法院提起塗銷系爭抵押權登記之訴時，既尚未與被上訴人約定出售系爭土地持分，且迄今仍登記為系爭3 筆土地之共有人，又與被上訴人、許丁輝就系爭3 筆土地有開發案之合作關係，就該訴訟之勝敗自非無利害關係存在。另證人李勝利證稱：當時許丁輝和被上訴人都認為不會贏，被上訴人甚至叫伊拿錢去找吳士楓談，伊就跟他們2 人說這件訴訟由伊來負責，先告告看，萬一真的輸了，伊就去找吳士楓談，伊跟他們說這件訴訟到底要花費多少的律師費、訴訟費，目前還不曉得，而福和停車場還有停車費的收入在，用這筆錢先墊付律師費、訴訟費，不夠的部分伊再支出等語（見本院卷第88頁），足見上訴人於98年間委任律師具狀向原審法院提起塗銷系爭抵押權登記之訴時，本係考量可將其與志偉公司、被上訴人共有之福和停車場之收入，挪用以支出律師費等訴訟費用，縱使其後因福和停車場經營不善而虧損，致上訴人不得不先行負擔律師費等訴訟費用，亦難憑此即認兩造間確有若塗銷系爭抵押權登記訴訟獲得確定勝訴判決，被上訴人即同意再給付上訴人1,000 萬元之口頭協議存在。是上訴人既無法證明被上訴人就系爭3 筆土地持分之買賣關係，尚有再給付伊1,000 萬元之契約義務尚未履行，上訴人執此而為同時履行之抗辯，洵不足採。 ⒋至上訴人雖聲請鑑定系爭3 筆土地於99年3 月10日（即系爭買賣契約簽訂日期）之市場交易價格，以證明上訴人係以低於市價1/3 之價格將系爭3 筆土地持分出售予被上訴人（見本院卷第35頁正面），然上訴人基於何一考量而同意將系爭3 筆土地持分以低於市價1/3 之價格出售予被上訴人，與兩造間是否有若塗銷系爭抵押權登記訴訟獲確定勝訴判決，被上訴人即同意另行給付1,000 萬元之口頭協議存在，係屬二事，尚難憑此即遽認兩造間確有此一口頭協議存在。另縱使上訴人因系爭3 筆土地有系爭抵押權登記及系爭查封登記存在，故將系爭3 筆土地持分以低於當時市價之價格出售予被上訴人，嗣該塗銷系爭抵押權登記訴訟經法院判決上訴人、志偉公司及被上訴人勝訴確定，被上訴人獲有系爭抵押權登記遭塗銷之利益，上訴人因此而得請求被上訴人就其獲得之利益為給付，亦係被上訴人是否基於其他法律關係而對上訴人負有給付義務之問題，該給付義務既非基於系爭買賣契約之約定而發生，自與上訴人基於系爭買賣契約所負應將系爭3 筆土地持分移轉登記予被上訴人之契約義務，二者並非立於互為對待給付之關係，自不能發生同時履行之抗辯。是上訴人此部分調查證據之聲請，本院認並無調查之必要，附此敘明。㈣綜上所述，系爭買賣契約未經上訴人合法解除，仍屬有效，上訴人尚未依約履行使被上訴人取得系爭3 筆土地持分所有權之出賣人義務，則被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人應將系爭3 筆土地持分之所有權移轉登記予被上訴人，自有理由。至上訴人以被上訴人負有再給付上訴人1,000 萬元之契約義務，而為同時履行之抗辯部分，則無理由。又依法院確定判決申請辦理所有權移轉登記之權利人為原假處分之債權人者，登記機關得不待塗銷該假處分登記，即得為與其權利有關之新登記，此觀土地登記規則第141 條第1 項第2 款之規定即明，是上訴人所有系爭3 筆土地之持分，雖經被上訴人聲請假處分限制登記，然被上訴人既為原假處分之債權人，自仍得為與其權利有關之新登記，附此敘明。六、從而，被上訴人本於系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人應將系爭3 筆土地持分之所有權移轉登記予被上訴人所有，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 12 月 25 日民事第二十一庭審判長法官梁玉芬法官周祖民法官蔡和憲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 12 月 25 日書記官常淑慧附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度重上字第247號

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