101年度重上字第295號｜民事：拆屋還地等｜裁判日期：103 年 12 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第295號上　訴　人　袁寄宣訴訟代理人　江仁成律師被上訴人　朱存傑黃玉娟共　　　同訴訟代理人　游孟輝律師複代理人　劉琦富律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年2月24日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1164號第一審判決提起上訴，本院於103年11月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人應將坐落臺北市○○區○○路○段○號五樓屋頂平台如附圖所示橙色部分面積八四點二八平方公尺之增建物第一層、綠色部分面積十一點五三平方公尺之增建物第二層拆除，並將前開增建物占用之屋頂平台交還上訴人。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾伍萬元或同額之永豐商業銀行和平分行可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：本件上訴人原上訴聲明關於先位之訴係求為命「被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地其中面積84.07平方公尺土地上如臺北市古亭地政事務所民國100年2月24日北市古地二字第00000000000號函所檢送原審法院之土地複丈成果圖（見原審卷㈠第109頁，下稱原審附圖）甲部分所示地上物拆除，回復該地上物所占用處所之原狀，返還予上訴人。」備位之訴係求為命「被上訴人應將如原審附圖甲部分所示地上物拆除，回復該地上物所占用處所之原狀，返還予上訴人及其他土地共有人全體。」（見本院卷㈠第8頁）。嗣本院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊測量後，上訴人依其於103年8月18日以北市地發繪字第00000000000號函檢送鑑定圖（見本院卷㈢第91頁，下稱附圖）之測量結果，更正上訴聲明為先位之訴求為命「被上訴人應將坐落於門牌號碼臺北市○○區○○路0段0號5樓頂層（即第6層）屋頂平台如附圖所示頂樓增建物第一層（面積84.28平方公尺）及頂樓增建物第二層（面積11.53平方公尺）之增建物拆除，並將前開增建物占用之屋頂平台騰空返還予上訴人。」備位之訴係求為命「被上訴人應將坐落於門牌號碼臺北市○○區○○路0段0號5樓頂層（即第6層）屋頂平台如附圖所示頂樓增建物第一層（面積84.28平方公尺）及頂樓增建物第二層（面積11.53平方公尺）之增建物拆除，並將前開增建物占用之屋頂平台騰空返還予上訴人及其他土地共有人全體。」（見本院卷㈢第96、152、187頁）。查上訴人起訴主張被上訴人興建之上開增建物無權占有其所有房屋上之屋頂平台，而請求被上訴人應拆除增建物並返還所占用之屋頂平台，非請求返還其所有房屋屋頂平台坐落之基地，且因原審及本院囑託地政機關測量結果之不同，而補充並更正拆除及返還占用屋頂平台之面積，核屬補充或更正事實上之陳述，不涉訴之變更或追加，先予敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○段○0000號建物門牌號碼為臺北市○○區○○路0段0號5樓（下稱5樓房屋），係伊於77年2月12日向訴外人聯翔投資股份有限公司（下稱聯翔公司）及吉安得建設股份有限公司（下稱吉安得公司，與聯翔公司合稱建商）所買受，而坐落同小段第1535建號門牌號碼臺北市○○區○○路0段0號7樓（其垂直下方門牌編為新光路1段10號，與上訴人所有5樓房屋相鄰，下稱7樓房屋），原為訴外人曠偉天所有，分屬B棟擁翠樓、C棟環翠樓。伊購買B棟5樓房屋時，已於房地預定買賣契約書第11條第㈡款與其他共有人約定B棟5樓屋頂平台（下稱系爭平台）之使用權歸伊。惟曠偉天無權占用系爭平台興建鐵皮屋頂、鐵架等地上物，經伊催促其拆除，曠偉天均置之不理。嗣曠偉天將C棟7樓房屋出售予被上訴人黃玉娟，並辦妥所有權移轉登記，且將系爭平台交付被上訴人黃玉娟使用。詎被上訴人黃玉娟及其夫即被上訴人朱存傑又於98年9月至11月間，在系爭平台上新建如附圖橙色位置所示之二層增建物，第一層橙色部分面積84.28平方公尺、第二層綠色部分面積11.53平方公尺，無權占用系爭平台，故意侵害伊使用系爭平台之權利，致伊受有相當於租金之損害。爰依民法第767條、第 962條、第184條第1項前段之規定，先位之訴求為命被上訴人拆除系爭平台上之前開二層增建物，將占用之平台交還上訴人。如認系爭平台無分管伊之事實，先位之訴無理由，則因系爭平台為上訴人與其他共有人所共有，依民法第821條、第767條、第184條第1項前段之規定，備位之訴求為命被上訴人拆除系爭平台上之前開增建物，並將系爭平台交還上訴人及其他共有人之判決等語（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○路0段0號5樓頂層（即第6層）屋頂平台如附圖所示橙色面積84.28平方公尺之增建物第一層及綠色所示面積11.53平方公尺之增建物第二層拆除，並將前開增建物占用之屋頂平台騰空返還予上訴人。㈢願供現金或同額之永豐銀行和平分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○路0段0號5 樓頂層（即第6層）屋頂平台如附圖所示橙色面積84.28平方公尺之增建物第一層及綠色所示面積11.53平方公尺之增建物第二層拆除，並將前開增建物占用之屋頂平台騰空返還予上訴人及其他土地共有人全體。㈢願供現金或同額之永豐銀行和平分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭平台係7樓房屋露台加建部分，伊前手曠偉天於當年買7樓房屋時，與賣方即聯翔公司與吉安得公司簽訂之預約單已特別註明：「贈送露台25坪」，於雙方簽訂之房地預定買賣契約書第11條第㈡款亦加註「B棟之屋頂歸屬本戶之露台」，且當年銷售房屋時所劃之平面圖，亦將B棟屋頂平台規劃作C棟露台使用，系爭平台之使用權確實屬C棟所有。上訴人於77年2月間購買5樓房屋時，聯翔公司與吉安得公司亦已告知系爭平台歸屬「C棟環翠樓之露台」，於房地預定買賣契約書上加註「本戶之屋頂歸屬C棟環翠樓之露台」，系爭平台之管理使用權，確實歸屬7樓房屋所有。上訴人或大樓其他住戶就系爭平台由7樓房屋分管持有乙節，確實存有明示之分管協議。系爭平台上加蓋之地上物於大樓興建完成時即已存在，當時社會上普遍存在露台或頂樓屋頂平台之管理使用權係歸屬於露台當層住戶或頂樓住戶所有，系爭平台上之建物至今存在近20年之久，曠偉天將7樓房屋出售予被上訴人黃玉娟之前，長年亦將系爭平台之一部分挪作室內面積使用，上訴人從未異議，僅要求曠偉天及其子曠開翔應自行修繕系爭平台上之建物，不要影響上訴人住家安寧，且修繕費用均由曠開翔支付，可見上訴人默示同意7樓房屋使用系爭平台。被上訴人黃玉娟於98年3月25日向曠偉天買受7樓房屋時，曠偉天亦將系爭平台之管理使用權轉讓予伊，伊僅依當時建物格局重作裝潢，未在系爭平台上另行增建地上物，而本棟大樓成立管理委員會，期間均未就系爭平台使用有所討論，益徵該棟大樓之區分所有權人早已認定系爭平台建物係由伊專用，應認定系爭平台之管理使用權默示由被上訴人分管，上訴人應受此默示分管契約之拘束。伊就系爭平台具有所有權與管理使用權，非無權占有，上訴人請求伊拆除系爭平台上之地上增建物，並將占用系爭平台返還上訴人或全體共有人，難認有據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人與聯翔公司、吉安得公司於77年2月12日，就坐落臺北市○○區○○段0○段○000地號土地（面積1998平方公尺，權利範圍為10000分之255），及坐落其上同地段1526建號房屋（門牌號碼為臺北市○○區○○路0段0號5樓，面積120.87平方公尺，權利範圍為全部，即5樓房屋）簽訂房地預定買賣契約書（見原審卷㈠第7至19頁房地預定買賣契約書）。㈡曠偉天與聯翔公司、吉安得公司於77年2月26日，就坐落臺北市○○區○○段0○段○000地號土地（面積1998平方公尺，權利範圍為10000分之279），及坐落其上同地段1535建號房屋（門牌號碼為臺北市○○區○○路0段0號7樓，面積130.12平方公尺，權利範圍為全部，即7樓房屋）簽訂房地預定買賣契約書（見原審卷㈠第75至85頁房地預定買賣契約書）。㈢被上訴人黃玉娟於98年3月25日，向曠偉天購買7樓房屋，並於98年4月20日辦妥所有權移轉登記，曠偉天於出售7樓房屋予被上訴人黃玉娟前，已在系爭平台上興建鐵皮屋頂、鐵架等地上物，被上訴人黃玉娟買受7樓房屋後，則繼續占有使用系爭平台（見原審卷㈠第32至35頁土地及建物登記謄本、第87至92頁不動產買賣契約書）。四、上訴人主張被上訴人無權占有系爭平台，共同興建如附圖所示橙色位置之二層增建物，橙色部分第一層增建物面積為84.28平方公尺、綠色部分第二層增建物面積為11.53平方公尺之事實，業經本院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊測量明確，並有其檢送之附圖即鑑定圖（見本院卷㈢第89至91頁）在卷可稽，且被上訴人不爭執共同出資整修施作上開增建物之事實（見本院卷㈢第61頁），堪信此部分之事實為真實。惟上訴人主張系爭平台約定由其管理使用，被上訴人無權占有系爭平台塔蓋上開增建物等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之爭點厥為：系爭平台有無分管之事實？被上訴人占有使用系爭平台有無正當權源？上訴人得否請求被上訴人拆除系爭平台上之上開增建物，並交還占用之系爭平台部分？茲析述如後：㈠按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（最高法院103年度台上字第2061號判決參照）。依上訴人向聯翔公司、吉安得公司買受B棟頂樓即5樓房屋時，於77年2月12 日所簽訂之房地預定買賣契約書第11條第㈡款明定：「……屋頂平台之使用權及維護義務屬頂樓房屋之買受人，其他各樓層買受人無權使用，但公共電視天線及其他公共使用之管線不在此限」（見原審卷第15頁）。參諸證人即聯翔公司負責人林恒隆證稱：系爭建案關於屋頂平台的使用權，依制式買賣合約約定由頂樓買受人就屋頂平台有使用權，制式買賣合約上已經約定清楚，所以每一個買方都應該清楚，每一個買方的契約上都有載明（見本院卷㈠第158頁）。關於B棟屋頂平台，當時有無規劃給隔壁的C棟作露台或其他的使用，應依照買賣合約之約定，不會將B棟的屋頂平台歸屬C棟的露台使用，假如加註這樣的情形一定是買賣雙方的合約同時加註，如還牽涉到隔壁棟，一定會在該戶的合約書上註記且用印（見本院卷㈠第170頁反面）等語。另被上訴人提出其前手曠偉天向聯翔公司、吉安得公司購買C棟7樓房屋時於77年2月26日所簽訂之房地預定買賣契約書第11條第㈡款制式合約打字內容與前開上訴人提出之房地預定買賣契約書相同。由上可見聯翔公司、吉安得公司興建銷售系爭建案時，以制式之房地預定買賣契約書第11條第㈡款內容與各承購戶約定，建案內各棟樓房屋頂平台之使用權歸屬於頂樓房屋買受人管理使用，依前開說明，各棟共有人間應已合意成立分管契約。上訴人買受5樓房屋既為B棟之頂樓，依此分管契約之約定，關於B棟之屋頂平台即系爭平台之使用權應歸屬於上訴人，同棟各樓層或他棟樓房之買受人均無權使用，系爭平台之使用權因該分管契約之約定確實已分管歸屬於上訴人。㈡被上訴人雖抗辯其前手曠偉天於購買7樓房屋時，與建商在買賣契約書中約定系爭平台之使用權為曠偉天所有，業與其他區分所有權人定有書面分管協議等語，並提出預約單、房地預定買賣契約書及其夾頁之附件為證。查預約單影本係被上訴人之前手曠偉天之父曠法潛於76年9月18日預約購買7樓房屋之收據，其內約明「贈送露台約25坪」（見原審卷㈠第74頁），而嗣後於77年2月26日簽訂之房地預定買賣契約書第11條第㈡款句末以手寫加註「B棟之屋頂平台歸屬本戶之露台」（見原審卷㈠第82頁），並有影印之附件於相同之條款句末加註「本戶之屋頂歸屬C棟環翠樓之露台」文字（見原審卷㈠第86頁）。惟上訴人否認影印之附件之真正，且加註「本戶之屋頂歸屬C棟環翠樓之露台」文字上關於上訴人之印文因紋線欠清晰，無法認定，有法務部調查局102年10 月22日調科貳字第00000000000號函、內政部警政署刑事警察局103年3月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷㈡第117、196頁），自不足證明上訴人同意系爭平台歸曠偉天所購7樓房屋之露台使用之情屬實。即令假設房地預定買賣契約書及影印之附件上所加註上開文字均屬真實，惟觀諸上訴人之房地買賣預定書第11條第㈡款句末並無任何手寫加註文字（見原審卷㈠第15頁），此有上訴人所提合約書正本可憑。再參酌證人林恒隆證稱：依制式買賣合約約定由頂樓買受人就屋頂平台有使用權，每一個買方都應該清楚，每一個買方的契約都有載明等語，可見建商與B棟其他樓層購買人甚至建案內其他棟別之各樓層購買人，於制式之房地預定買賣契約書內均係約定系爭平台歸頂樓房屋買受人即上訴人管理使用。顯然建商未於房地預定買賣契約書內，與B棟其他樓層購買人約定將系爭平台之使用權分歸曠偉天，而就此與其他區分所有權人定有書面分管協議。而被上訴人亦未能提出其他證據證明B棟其他購買人曾變更制式房地預定買賣契約書上之約定並同意B棟之屋頂平台歸由C棟7樓房屋所有人管理使用之情，是被上訴人抗辯建商與上訴人及其前手曠偉天等區分所有權人就此已有所約定，應認共有人間合意成立分管契約，其前手曠偉天基於該分管契約之約定，就系爭平台取得管理使用權等語，即非可採。㈢雖按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。查B棟5樓房屋與隔壁C棟7 樓房屋，均為樓中樓形式，5樓房屋實為5、6層；7樓房屋實為7、8層，雖屬不同棟，因B棟5樓房屋即為頂層，C棟7樓房屋門牌號碼同編為臺北市○○區○○路0段0號，C棟7樓房屋垂直下方之門牌號碼則編為新光路1段10號。又B、C棟係由同一電梯出入，電梯出口先經C棟再到B棟，被上訴人於系爭平台上加蓋之增建物坐落於上訴人5樓房屋上，單獨設有一出入大門，室內亦有一大門與其7樓房屋連通，此經本院勘驗現場屬實，並有上訴人提出之照片可憑（見本院卷㈢第76、116頁）。參諸系爭建案於79年7月25日竣工，有使用執照存根可稽（見本院卷㈡第54頁），且被上訴人之前手曠偉天證稱：伊從80年8月住7樓房屋，剛住時露台是一片空白，第一次於80年5、6月間裝潢，第二次是88年921地震前增建的等語（見原審卷㈠第172頁反面），及被上訴人所提83年7月3日空照圖（見本院卷㈢第125頁）顯示系爭平台上有增建物存在等情，可認系爭平台原無任何增建物，曠偉天就系爭平台之增建係逐漸為之，而該增建物之存在亦甚久。惟因建商於銷售時與各購買人已成立分管契約，系爭平台係由上訴人取得管理使用權，業如前述，其他共有人自無反對之可能，亦不可能關注系爭平台上之增建情形。而上訴人因將5樓房屋出租他人實際未居住，且依一般常情少有時常察看屋頂平台狀況，上訴人僅於98年間因承租人反映漏水，而向曠偉天或被上訴人提出漏水修理問題，是上訴人雖就上開增建物未為反對意思，應僅系單純沈默，上訴人並無其他舉動或其他情事，足以間接推知有同意曠偉天或被上訴人使用之效果意思，亦難認有默示同意系爭平台由7樓房屋所有人使用之分管協議。㈣又建商與各購買人成立分管契約，約定系爭平台由上訴人管理使用，上訴人取得單獨之管理使用權後，非不得再轉讓他人使用，且此時即無須其他共有人之同意。依前開被上訴人提出之預約單影本所示，建商於被上訴人之前手76年9月18 日預約購買C棟房屋時，固同意贈送露台25坪，然須於同月 30日前簽立買賣契約，逾時該預約單作廢。而被上訴人之前手曠偉天係於77年2月26日方與建商簽立房地預定買賣契約書，上開預約單業已作廢，自不具效力。雖被上訴人提出之房地預定買賣契約書第11條第㈡款加註「B棟之屋頂歸屬本戶之露台」文字，其上並加蓋曠偉天及建設公司負責人之印文，所提出夾頁影印之附件於同條款加註「本戶之屋頂歸屬C棟環翠樓之露台」，然上訴人否認該影印之附件文書之真正，被上訴人亦未能證明該附件之真正，該附件自不足採。況制式房地預定買賣契約書既約定屋頂平台使用權歸頂樓房屋買受人，而建商已先行於77年2月12日出售B棟頂樓予上訴人，倘該使用權有讓與曠偉天之情，理應取得上訴人之同意，以避免糾紛，然上訴人所提當時之合約書正本裝訂完整，其內所附與建商簽訂之房地預定買賣契約書第11條第㈡款句末無任何文字加註，顯然上訴人應無同意之情。甚且證人林恒隆證稱：建設公司不可能註記被上訴人提出影印之附件所示「本戶之屋頂歸屬C棟環翠樓之露台」文字，因為如此註記，會造成建設公司的困擾及糾紛。不是伊公司的人員註記的，因為公司人員就是那幾個人，全部的字跡伊都清楚，公司的業務只有三人，全部的字跡伊都清楚等語（見本院卷㈠第158頁反面），益見上訴人主張無同意之情應屬可採。是依被上訴人所提預約單影本、房地預定買賣契約書正本及影印之附件，亦不足證明上訴人曾同意將系爭平台之管理使用權轉讓被上訴人之前手曠偉天。則曠偉天買受7樓房屋當時既未取得系爭平台之管理使用權，自無從轉讓此管理使用權予被上訴人，亦難認被上訴人有占有使用系爭平台之權源。㈤再按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」民法第767條、第962條分別定有明文。查上訴人為系爭平台之共有人，且共有人間合意系爭平台由上訴人分管，被上訴人占有系爭平台修建如附圖所示橙色、綠色部分之二層增建物，未能證明有正當權源，是上訴人依前揭規定，訴請被上訴人將加蓋於系爭平台即門牌號碼臺北市○○區○○路0段0號5樓屋頂平台如附圖橙色部分所示第一層使用面積84.28平方公尺及綠色部分所示第二層使用面積11.53平方公尺之增建物拆除，將占用之屋頂平台部分交還上訴人，於法有據，應予准許。㈥末按預備之訴，係以先位之訴無理由時，請求法院就預備之訴為判決所合併提起之訴訟，在法院認其先位之訴為無理由以前，自無庸就預備之訴為裁判。上訴人先位之訴既屬有理由，本院就其備位之訴，毋庸予以裁判，附此敘明。五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第767條、第962條之規定，請求被上訴人將加蓋於系爭平台如附圖橙色部分所示第一層使用面積84.28平方公尺及綠色部分所示第二層使用面積 11.53平方公尺之增建物拆除，將占用之屋頂平台交還上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又兩造陳明願供擔保，聲請為准、免假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 12 月 9 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官王永春法官林麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 12 月 9 日書記官陶美玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度重上字第295號

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