臺灣高等法院101年度重上字第301號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第301號

上訴人

日商艾博賀企業股份有限公司（即EPOCH ENTERPRISE

上訴人

CO.,LTD.）

法定代理人

藤木功（ISAOFUJIKI）

訴訟代理人

陳鎮宏律師

複代理人

陳馨強律師

複代理人

視同上訴人 歌林開發股份有限公司

複代理人

特別代理人 蔡慧玲律師

訴訟代理人

林容以律師

被上訴人

環藝工程顧問有限公司

法定代理人

潘一如

被上訴人

歌林股份有限公司

法定代理人

章世璋

上兩人共同訴訟代理人

劉慧君律師

上兩人共同訴訟代理人

鄧依仁律師

參加人

長鴻營造股份有限司

法定代理人

吳啟章

訴訟代理人

蔡德倫律師

　　　　　　藍詩婷

上列當事人間請求撤銷顧問費合約事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第761號第一審判決提起上訴，本院於102年10月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債權人依民法第244條第1、2項行使其撤銷訴權，如所請求撤銷之行為係雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告，否則其當事人適格自有欠缺（最高法院91年度台上字第1725號裁判意旨參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查被上訴人於原審以上訴人及歌林開發股份有限公司為共同被告提起本件撤銷顧問費合約之訴，經原審判決後，雖僅上訴人提起上訴，然依上開說明，其所提起之上訴係有利於全體共同被告，效力自及於全體共同被告，是歌林開發股份有限公司雖未據上訴，仍應視為上訴，故併列為視同上訴人。

二、次按特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。民事訴訟法第51條第4項前段定有明文。查被上訴人歌林股份有限公司（下稱被上訴人歌林公司）以其為視同上訴人唯一清算人，並對視同上訴人提起本件訴訟，視同上訴人於本件訴訟已無法定代理人為由，聲請選任特別代理人，經原審於民國（下同）100年10月27日以100年度聲字第482號裁定選任蔡慧玲律師為視同上訴人之特別代理人在案。上訴人抗辯被上訴人歌林公司已將其所持有視同上訴人之股份全部出售予第三人張碧生；被上訴人歌林公司則主張張碧生僅支付部分價金，並延展交割日至102年12月31日，股權尚未辦理移轉，並提出被上訴人歌林公司與張碧生間之股份買賣增補契約㈣為憑（見本院卷㈢第160-161頁）；是視同上訴人之清算人於本件訴訟102年10月9日言詞辯論終結時仍為被上訴人歌林公司。縱視同上訴人股份業已辦妥移轉予張碧生而使視同上訴人之法定代理人發生變更時，依前開規定，在新任法定代理人聲明承受訴訟前，特別代理人蔡慧玲律師仍有為視同上訴人為一切訴訟行為之代理權限。上訴人抗辯因視同上訴人之股權移轉，應由股權受讓人張碧生另外指派特別代理人云云，尚屬無據。

三、參加人法定代理人原為張淑絹，嗣變更為吳啟章，並由吳啟章具狀聲明承受訴訟，有其聲明承受訴訟狀及參加人公司變更登記表可憑（見本院卷㈢第50、52、53頁），經核與法相符，應予准許。至被上訴人歌林公司原法定代理人即重整人張秀雄業經臺灣臺北地方法院裁定准予自101年5月2日起解任重整人職務，有該院101年5月1日97年度整字第9號裁定可憑（見本院卷㈠第70-72頁），故僅列重整人章世璋為被上訴人歌林公司之法定代理人，併予敘明。

四、被上訴人歌林公司起訴時列上訴人為EPOCH ENTERPRISECO.,LTD.（日商艾博賀企業株式會社），設日本東京都新宿區高田馬場一丁目三四番6號7樓，其法定代理人為藤木功（ISAO FUJIKI），並提出上訴人之履歷事項全部證明書及印鑑證明書為憑（見原審卷㈠第59、78-81頁）；而上訴人為外國公司為兩造所是認（見本院卷㈡第108頁反面），嗣上訴人於本件訴訟中依公司法第386條規定，以中文名稱「日商艾博賀企業股份有限公司」，向主管機關申請在我國境內指派代表人藤木功及設立辦事處於「臺北市○○區○○○路0段00號9樓」報備，並經准許等情，有經濟部101年12月28日經授商字第00000000000號函、上訴人外國公司指派代表人報備表可憑（見本院卷㈡第113-116頁），爰更正原審上訴人之資料如當事人欄所載。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：視同上訴人前為規劃設計其所有坐落新北市新莊區之歌林開發購物中心土地暨未完工建物（下稱系爭購物中心），委由被上訴人環藝工程顧問有限公司（下稱被上訴人環藝公司）提供戶外空間景觀規劃設計服務，進而積欠被上訴人環藝公司設計費用新臺幣（下未註明幣別者同）179萬3,120元，另視同上訴人向其母公司即被上訴人歌林公司借支707萬1,505元，均未清償。又系爭購物中心因視同上訴人發生財務困難，以致於97年9月9日起開始停工，被上訴人環藝公司因與視同上訴人商議減債，始知悉視同上訴人曾於97年11月7日與上訴人簽訂顧問費合約（下稱系爭顧問費合約），約定視同上訴人應支付上訴人自87年至97年10月底，每年美金26萬元共美金260萬元之顧問費，然上訴人為系爭購物中心開發案之投資人，且非購物中心設計或建築之專業顧問服務公司，並無提供任何專業顧問服務與視同上訴人之可能，亦未以顧問身分就系爭購物中心提供相當於系爭顧問費合約所載金額之顧問服務，視同上訴人與上訴人明知上開情事仍簽訂系爭顧問費合約，實係為彌補上訴人配合被上訴人歌林公司製作不實財務報表簽訂「債權讓與暨抵銷協議書」所致債權消滅之損失，顯屬無對價關係之無償行為；縱上訴人就系爭購物中心提供顧問服務，亦與該顧問費金額顯不相當。另因視同上訴人目前之財務狀況，其主要償債資金來源為系爭購物中心未完工建物及基地出售之價金，且其預估出售價額遠低於視同上訴人對外所欠債務，其目前資產已不足清償債務，且為上訴人所明知，則視同上訴人及上訴人簽訂系爭顧問費合約之行為，已嚴重影響被上訴人日後參與分配受償之金額。爰以民法第244條第1項、第2項規定為先、備位關係，求為撤銷系爭顧問費合約之判決。原審判決系爭顧問費合約應予撤銷，上訴人不服，提起上訴。被上訴人並答辯聲明：上訴駁回。

二、參加人陳述略以：依上訴人法定代理人藤木功之陳述及證人黃麗梅之證述，均足證明上訴人與視同上訴人或被上訴人歌林公司初始並無約定系爭顧問費報酬，且視同上訴人早於97年7月間即爆發財務危機，而上訴人與視同上訴人於97年11月7日簽立系爭顧問費合約時，視同上訴人債務總額至少高達35億4,027萬2,297元（對土地銀行之債務20億9,000萬元+對參加人之債務9億6,246萬3,254元+其他債務4億8,780萬9,043元），但實際財產卻不到26億4,229萬3,520元（目前法院進行特別拍賣程序價格33億0,286萬6,900元，因迄今無人承受，故再打8折計算），視同上訴人嗣更於100年12月19日具狀向原審法院聲請宣告破產，均足認其財產顯不足清償債務，故渠等簽立之系爭顧問費合約不論定性為有償行為或是無償行為，均屬損害他人債權，自得聲請法院撤銷等語。

三、上訴人則以：視同上訴人興建大型購物中心確係由上訴人所發想之概念，並引介外籍專業顧問，且全程參與各項決策及提供顧問諮詢服務，故上訴人提供之顧問及商務仲介服務非常廣泛且深入，實非被上訴人所提之不動產仲介可比擬，至於上訴人所請求之顧問費係整體開發案之顧問費，非僅限於居間報酬，亦非副董事長報酬，且與債權讓與暨抵銷協議書及面板債權均無關聯，並基於上訴人自87年至97年間完成顧問服務所累積之報酬總額，何況視同上訴人更於原審自承曾支付其他日籍顧問每年美金60萬元之費用，相較於上訴人經縮減後所請求之每年26萬元美金，絕無顯不相當之情事，且視同上訴人曾以存證信函表示願依兩造所締定之顧問費合約給付顧問費予上訴人，豈容被上訴人試圖與上訴人進行減債協商不成，而恣意卸責，甚至由視同上訴人之特別管理人為相反陳述，企圖推翻於原審先前之陳述。又上訴人與視同上訴人間簽定系爭顧問費合約之行為，並未害及被上訴人之債權，蓋以其是否害及被上訴人之債權，應以上訴人與視同上訴人締約時視同上訴人資產負債狀況衡量之，且帳上無現金不等於無清償能力，而上訴人與視同上訴人係於97年11月7日簽訂系爭顧問費合約，雖視同上訴人於3年後之100年12月間聲請宣告破產，於4年後更因重整人管理不當致其資產日益減少，然如何能藉詞倒推認定上訴人與視同上訴人於締約時，已明知系爭顧問費合約將有害及被上訴人之債權！何況依證人鄭憲修會計師證詞及97年會計師查核報告，暨視同上訴人公司製作之97年資產負債表可知，視同上訴人於簽定系爭顧問費合約時之資產大於負債近19億元，尚不因簽訂系爭顧問費合約致影響視同上訴人清償對其他債權人之債務，被上訴人始終未能舉證證明視同上訴人與上訴人於簽訂系爭顧問費合約當時，均明知且確實導致視同上訴人之負債大於資產，而有害於視同上訴人之其他債權人，自與其行使撤銷權之法定構成要件不合，另參加人之第5、6期工程款於系爭顧問費合約簽訂時尚未驗收，乃未列入（亦不應列入）視同上訴人97年資產負債表，自非用以判斷視同上訴人簽約時償債能力之憑藉等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

四、視同上訴人則以：系爭顧問費合約之背景肇因於被上訴人歌林公司向上訴人採購生產LCD液晶螢幕電視機所需之Panel，嗣被上訴人歌林公司將其對Syntex-Brillian Corporation（下稱SBC）之同額債權美金3,059萬4,332.51元讓與上訴人以為抵銷，詎料SBC因故破產致上訴人無法順利受償，而由視同上訴人當時董事長李學容另與上訴人簽訂系爭顧問費合約做為補償，故上訴人請求之顧問費並非提供顧問服務之對價，且上訴人亦自承從未要求視同上訴人支付顧問費，依一般交易經驗，視同上訴人實無於面臨財務困難之際無端承諾支付10年之鉅額顧問費等語。

五、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第13頁、卷㈠第6頁反面）：

㈠視同上訴人前為規劃設計系爭購物中心，乃委由被上訴人環藝公司提供戶外空間景觀規劃設計服務，視同上訴人因而積欠被上訴人環藝公司設計費用179萬3,120元，並向其母公司即被上訴人歌林公司借支707萬1,505元借款，迄今均未清償。

㈡視同上訴人與被上訴人環藝公司於99年4月12日簽署協議書，確認其仍積欠被上訴人環藝公司設計費用179萬3,120元，並約定減債清償之相關事宜。

㈢視同上訴人於97年11月7日與上訴人簽訂系爭顧問費合約，約定視同上訴人應支付上訴人自87年至97年10月底，每年美金26萬元共美金260萬元之顧問費。

㈣視同上訴人為上訴人社長藤木功印製頭銜為「副董事長」之名片供藤木功使用，而視同上訴人並未設置副董事長之職位。以上事實為兩造所不爭執，並有協議書、應收關係企業款餘額明細表、系爭顧問費合約、名片可稽（見原審卷㈠第14-20頁、卷㈡第223頁），堪信為真實。

六、被上訴人主張上訴人並未提供任何顧問服務，或所提供之服務與對價顯不相當，惟與視同上訴人簽訂系爭顧問費合約，有害及被上訴人對視同上訴人之債權，爰依民法第244條第1、2項規定，請求撤銷系爭顧問費合約等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭顧問費合約為無償或有償行為？㈡視同上訴人與上訴人間簽訂系爭顧問費合約之法律行為是否有害及被上訴人之債權？㈢被上訴人係何時知悉有撤銷之原因？被上訴人請求撤銷上開債權行為，是否已逾民法第245條規定之除斥期間？爰析述如后：

七、有關系爭顧問費合約為無償或有償行為部分：

㈠按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。又民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準（最高法院51年台上字第3528號判例意旨、95年度台上字第2609號裁判意旨參照）。

㈡查上訴人抗辯其自86年起迄96年間協助視同上訴人與日商FJUD、JUSCO/AEON、竹中工務店(設有台灣竹中事務所)等連絡、洽談簽約、調整契約內容、終止契約等，並參與系爭購物中心之相關會議，協助審核視同上訴人與JPII、FCA (Fei &Chen Associates，即國內之宗邁建築師事務所)之建築基本設計確認書、協助審核李祖原建築師變更設計之實施設計業務，曾促成Canal City(即AEON購物中心之一)投資視同上訴人之系爭購物中心（後因故撤回投資）多次帶領視同上訴人人員赴日拜訪日商AEON，促成日商JUSCO/AEON與視同上訴人合作購物中心，協助視同上訴人招募購物中心之進駐承租廠商等事宜之系爭購物中心開發案的顧問服務等情（見本院卷㈢第60-65頁），並提出相關往來資料、部分中文簡譯本及照片為憑（見原審卷㈠第107-111頁、卷㈣第12-15、17-32、34、36-60、66-74、81-83、85、87-94、99-101頁、本院卷㈡第20-90頁）。被上訴人對視同上訴人於原審所提出上訴人法定代理人藤木功於86年6月28日參與歌林購物中心建築設計會議照片、其自87年-97年間支付上訴人法定代理人藤木功來台期間之住宿費用之明細分類帳、憑證等（見原審卷㈠第107-111、176-385頁）形式上真正，並不爭執（見原審卷㈡第155頁），並於原審自陳視同上訴人於設計系爭購物中心之初期打算引進日本公司合作，所以當時有透過藤木功邀約日本公司，並給付日商FJUD、JUSCO/AEON等所提供有關購物中心建築規劃設計之技術服務的顧問費約共計2,800萬元，惟最後購物中心並未與日本公司合作等語（見原審卷㈡第156頁、卷㈣第5頁反面）。再參以證人即於90年1月起至96年底擔任視同上訴人財務行政協理，負責行政、財務之黃麗梅到庭證稱：伊任職視同上訴人期間即與上訴人有接觸，當時總經理高超群告知藤木功為視同上訴人顧問，並介紹日商FJUD與視同上訴人合作開發購物中心，由FJUD負責購物中心的開發與設計，並委請藤木功協助招商、設計、提供開發的意見、介紹日本的人脈、從中協調包括日方設計及歌林開發公司的理念並協助招商，介紹要進駐的廠商例如JUSCO，視同上訴人會幫藤木功訂旅館、支付旅館費用等。系爭購物中心的設計公司原來是FJUD，後來轉為AEON，後來又轉為李祖源。AEON也是藤木功介紹的。但最後購物中心是由李祖源設計，由參加人施工，李祖源及參加人由何人所找伊不清楚。招租的廠商我們曾經與JUSCO談很久，但後來該公司放棄，我們就再找大潤發公司，大潤發公司是由視同上訴人的林憲璋去談的。系爭購物中心最後雖由臺灣廠商負責設計、施工及招商，但因招商的部分仍要日本廠商進駐，所以還是需要藤木功的參與；伊知藤木功未在臺灣時，伊曾聽到視同上訴人上級與藤木功在通話中談論招商事宜等語（見本院卷㈡第224-226頁）。另證人即自93年3月起至97年10月止擔任視同上訴人日文秘書之陳湘如到庭證稱：伊負責與日本聯繫工程事項，並還要與藤木功進行聯繫，向其報告臺灣工程進度、內容。伊任職期間，與視同上訴人合作興建購物中心之日商AEON要到臺灣開會，伊就會擔任現場口譯，伊除負責林憲璋、李枝盈、高超群等人的秘書工作，並負責藤木功到臺灣期間的住宿、開會聯繫等工作；總經理高超群告知伊藤木功為視同上訴人之副董事長，協理林憲章、李枝盈告知伊有什麼事就要告知藤木功。藤木功會幫視同上訴人聯繫日本廠商事宜，例如視同上訴人與AEON公司有衝突，視同上訴人就先與藤木功討論，藤木功就會在日本與AEON公司作協調。伊所知關於藤木功的事情，僅是與AEON公司的聯繫，藤木功確實有協助視同上訴人審核與日方AEON公司的合約，AEON是集團，JUSCO是該集團內的購物中心。後來AEON公司不再與我們合作後，藤木功還有協助我們找其他合作興建的對象，例如FJUD。後來視同上訴人與大潤發公司合作後，就比較少找FJUD公司。但視同上訴人所有公司事務還是由伊翻譯成日文，向藤木功報告購物中心的進度等語（見本院卷㈡第226頁反面-第228頁）。證人即經被上訴人歌林公司自91年6月28日至97年8月31日指派為視同上訴人法人代表並擔任監察人之朱泰陽到庭證稱：伊擔任視同上訴人監察人時，上訴人的藤木功先生或他帶其他人會在董監事會議中對購物中心的規劃、目前進度作報告，視同上訴人董監事會議約每年開2次，藤木功會在年底那次會議中出面報告，大多是藤木功帶小老闆高超群、李敦仁到國外觀摩考察後，回來在會議中向李學容、劉昭沛、劉啟烈、李石原等大老闆報告。伊僅知整個購物中心規劃是幾個老闆委託藤木功做的。印象中剛開始做購物中心就是上訴人來規劃，而當時成立視同上訴人就是要做購物中心等語（見本院卷㈢第4頁-第5頁反面）。綜合前開兩造、證人所述及相關證據，上訴人之法定代理人藤木功確實有為視同上訴人提供系爭購物中心之開發案，諸如協助視同上訴人與日商FJUD、JUSCO/AEON、竹中工務店(設有台灣竹中事務所)等連絡、洽談簽約、調整契約內容、終止契約等，並參與系爭購物中心之相關會議，協助審核相關契約、設計業務（包括非其受其邀約而合作之廠商）、協助招募日商進駐購物中心等服務至明。被上訴人僅以視同上訴人就購物中心之規劃、開發、招商及經營管理諮詢等事項已委任專業公司提供顧問服務，且相關討論及合約草擬，均係由視同上訴人前總經理高超群、前副總經理鄧汝舜、前經營管理部協理林憲璋、林啟文負責及聯繫，而上訴人法定代理人藤木功多為被動受視同上訴人轉知相關會議紀錄、契約、建築規劃設計圖面等聯繫資料，而否認上訴人曾提供前開服務云云，要不足取。

㈢上訴人再抗辯伊提供前開有關購物中心開發案之服務，於視同上訴人設立前李克竣、劉昭沛（劉啟烈的父親）都有口頭答應，另外在設立公司之後除了上述二位之外，包括李石原、李敦仁、高超群、劉啟烈都有口頭答應要付顧問費；在一開始的時候有提到用一般行情即整個案子的投資金額百分之4算顧問費，到後來視同上訴人有提到每個月美金3萬元的顧問費，提過的人有劉啟烈、高超群、李學容等語，經上訴人法定代理人藤木功以英語陳述，並經上訴人訴訟代理人陳鎮宏律師當場口譯記錄在卷，然經參加人訴訟代理人當場主張口譯並不正確，藤木功以英文回答完全沒有提到每個月3萬元美金這筆錢等情（見本院卷㈡第95頁）；而為被上訴人所否認，並主張上訴人係以投資者之身分，並為藤木功掛名視同上訴人副董事長職權範圍內之事項，並非以顧問身分提供相關服務，而系爭顧問費合約之簽訂係李敦仁為補償上訴人簽署「債權讓與暨抵銷協議書」所致債權消滅之損失，顯屬無對價關係之無償行為等語。

⒈李敦仁的父親是李學容，李學容的父親是李克竣，李石原是李敦仁的叔叔，高超群是李敦仁的姊夫，本件97年11月7日簽立系爭顧問費合約時，視同上訴人的法定代理人是李學容，李敦仁是董事，總經理是高超群，當時高超群已經逃到國外。被上訴人歌林公司在97年7月跳票時，董事長是劉啟烈，副董事長是高超群，總經理是李敦仁，歌林公司是劉、李兩家共治，每3年輪流擔任董事長及總經理，被上訴人歌林公司跳票時劉啟烈與高超群就逃到國外，李敦仁還留著等情，業經被上訴人歌林公司陳述在卷（見本院卷㈡第94頁反面），並為上訴人（見本院卷㈡第94頁反面）及視同上訴人所不爭，自堪信為真實，合先敘明。

⒉查上訴人抗辯前開服務費係按系爭購物中心投資金額百分之4或每月美金3萬元之報酬，係由李克竣、劉昭沛、李石原、李敦仁、高超群、劉啟烈等人口頭答應云云。然查，李石原於臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第5521號偵查案件之99年5月24日法務部調查局臺北市調查處（下稱調查處）調查時稱：視同上訴人有意開發系爭購物中心，基於李克竣與藤木功熟識的關係，委託藤木功尋找日本方面有意來臺投資及合作的對象，當時雙方僅有口頭約定並未簽立書面，後來李克竣過世，購物中心蓋到一半因公司資金不足計劃就中斷，藤木功剛開始請求每年支付美金36萬元，因董事會認為過高與藤木功協調降為每年美金26萬元等語（見該偵查案調查處證據1-6卷第55-65頁，即本院卷㈣第253-259頁）；另李敦仁於前開偵查案件中對調查處之答辯狀亦稱：視同上訴人於籌備、規劃、成立之初即由視同上訴人總經理高超群負責經營管理，87年12月4日伊雖經指派為視同上訴人董事，但伊仍負責歌林家電內銷及製造，並未參與新莊廠房之開發與經營、管理。97年7月間高超群滯留國外未歸，伊始於97年10月29日經視同上訴人董事會決議代理總經理，伊對上訴人與視同上訴人間約定之具體顧問服務內容、費用及相關細節並不知情，亦未參與，伊接任視同上訴人總經理後，上訴人之法定代理人藤木功向伊表示雙方存有顧問合約僅未見諸書面，因視同上訴人10餘年來享有上訴人提供之服務，本應給付報酬，此為雙方原有共識，原合意於土地開發完成後再給付報酬，然因被上訴人歌林公司突然爆發財務危機，為保障上訴人合法權益，上訴人要求10年顧問費美金360萬元，伊及其他董事認為金額過高，乃於99年10月29日董事會中決議本案待查明合理憑證依據，再提報補償性質之顧問費等語（見本院卷㈠第83-85頁），並有視同上訴人99年10月29日第4屆第4次董事會會議錄為憑（見原審卷㈠第387-388頁）。是依李石原、李敦仁前開所述，除未曾於上訴人所稱20年提供服務期間（如後述貳㈢⒋所載）口頭允諾支付上訴人每月美金3萬元之顧問費外，且均係上訴人於97年7月底、8月初來臺要求被上訴人歌林公司支付面板貨款，經劉啟烈、朱泰陽提出「債權讓與暨抵銷協議書」稱已轉讓予SBC承受而完全不承認上訴人之面板債權之糾紛（如後述貳㈢⒋所載）後，上訴人始要求視同上訴人應支付20年多年來協助籌設購物中心之薪資、顧問等費用（見原審卷㈡第171頁之藤木功98年7月10日調查筆錄），即10年計美金360萬元；另高超群、劉啟烈業已逃亡國外，李克竣亦已死亡；是上訴人實未能舉證證明視同上訴人或歌林集團之相關人員，曾經於其提供服務期間口頭允諾給付上訴人每月顧問費美金3萬元。

⒊次查上訴人法定代理人藤木功於98年7月10日調查處稱：上訴人主要從事電池材料買賣，包括汽車電池、機車電池、電腦電池等，自40年前起供歌林公司生產冰箱、洗衣機等零組件、機器等，15-20年前因歌林公司生產電視而未提供、約4、5年前歌林公司生產液晶電視，並應歌林公司要求進口夏普面板等語（見原審卷㈡第165頁調查筆錄）；再觀諸卷附上訴人外國公司指派代表人報備表（見本院卷㈡第115-116頁）所載該公司營業項目說明均係工作機械及鋼材、木材等材料的進出口，自動車及船舶部品、玻璃及紙製成品、化妝品及雜貨、食品材料、醫療器材等之販售與進出口、損害保險代理店業，及上述附帶之一切業務等，並未見上訴人所營事業包括購物中心開發案之相關業務，則上訴人是否具有購物中心開發案之相關服務之專業能力並因而得獲有利益，要非無疑？況且，視同上訴人曾就外國人投資不動產業，以其為申請人，要求藤木功出具經我國駐日本領事館核閱之外國投資者證明及授權書【即As Kolin Development will be the applicant andas part of the documents for such application,weneed a Foreign Investor Certification and Power ofAttorney(i.e.Authorization letter to a Taiwan citizen e.g. Roger Kao)issued by the Consulate of R.O.C. in Japan.】，並經上訴人出具授權書授權高超群（即視同上訴人之總經理實際負責被上訴人之籌備、規劃、成立等，如前所述）代理上訴人向我國主管機關申請投資、增資、減資、股份轉讓、撤銷投資等情，有90年10月26日信函及所檢附之華僑及外國人投資不動產業審核作業要點、授權書、證明書等為憑（見原審卷㈡第292-302頁、卷㈠第21-40頁）；再參以上訴人並不諱言其法定代理人藤木功均係以視同上訴人之副董事長身分為前開有關系爭購物中心之服務。是被上訴人主張上訴人所為前開服務均係其基於投資視同上訴人所為，而無服務報酬之約定，較為可採。

⒋又上訴人之法定代理人藤木功於本院陳稱：歌林集團把工廠遷到觀音是在25年前，李克竣即要求伊把原工廠新莊這塊地做購物中心或其他用途，伊自此為該購物中心的案子已經工作25年，伊當時了解歌林開發在籌備過程中所經歷的困難，所以一開始並沒有就費用部分要求簽立書面契約，伊當時的了解是待購物中心完成後，有了利潤，伊就可以得到報酬；一開始伊與視同上訴人包括其母公司歌林公司基於三代交情並沒有簽立書面契約，後來為何10年後才簽立書面契約，是因為歌林母公司發生重大財務危機，恐影響歌林開發公司的償債能力及償債意願，所以才簽立書面契約等語（見本院卷㈡第95頁正、反面、第94頁）；復於98年7月10日在調查處陳稱：上訴人從事電池材料買賣，40年前、25年前提供歌林公司生產冰箱、洗衣機等零組件、機器等，15-20年前生產電視而未提供、4、5年前生產液晶電視，4年前被上訴人歌林公司要求進口夏普面板（被上訴人歌林公司稱自96年12月起向WESTECH購買面板，見原審卷㈢第246頁），被上訴人歌林公司要求上訴人向WESTECH購買面板，再轉售被上訴人歌林公司，上訴人取得佣金3-4%（1-2%支付予日本銀行利息，另2%為上訴人佣金），因上訴人需承擔借款風險，伊因與李克峻、劉啟烈、李敦仁有數十年交情才願如此。上訴人匯款予WESTECH後90日內被上訴人歌林公司會匯款予上訴人。但97年6月26日應支付之97年3月間訂單美金307萬7,718.2元未付款。6月底來台，歌林稱收到SBC款項後支付，未果，7月底、8 月初來台，劉啟烈、朱泰陽提出協議書影本（日期仍未記載，此協議書即為債權讓與暨抵銷協議書）稱已轉讓予SBC承受。被上訴人歌林公司有19筆面板交易共美金3,194萬3,242.06元未付款。伊在97年3月底、4月初經高超群、劉啟烈稱債權讓與暨抵銷協議書使歌林公司財務帳冊比較好看，以備不時之需，金額、日期均空白，未蓋歌林公司大小章。伊於20年前左右，引進日本從事與購物中心有關之廠商及業者至臺灣與歌林公司洽談合作事宜，日本廠商來台費用多由歌林公司支付，伊掛名歌林開發公司副董事長，高超群、李敦仁承諾支付月薪3萬美金薪資，但從未給付，伊亦未積極爭取，因發生前開面板糾紛，伊要求應支付20年多年來協助籌設購物中心之薪資、顧問等費用；95年6月26、28日傳真將自SBC款項匯予歌林公司，因高超群、朱泰陽向伊表示歌林公司之子公司駿林公司有一批二手機器要移走，準備賣給SBC，因不能直接買賣，希望透過上訴人幫忙，由駿林公司先將機器賣給上訴人，再由上訴人賣給SBC，由上訴人仲介駿林公司出售二手機器予SBC，共7次上訴人收取手續費美金3萬4,000元，伊不知道有哪些二手機器，也沒看過，伊不知有無實際出貨；另97年5、6月間高超群等人請伊幫忙向日本銀行借款，否則歌林公司財務發生狀況，而為了有相關交易憑證以利借款，所以製作歌林公司所欠19筆面板貨款中之第17、18筆未實際交易之相關憑證提供予日本銀行，並由上訴人直接匯款此2筆交易款項予歌林公司使用等語（見原審卷㈡第164-173頁）；於100年4月12日在臺灣臺北地方法院刑事庭稱：被上訴人歌林公司5、6年前財務正常；上訴人與被上訴人歌林公司間所有交易往來，由被上訴人歌林公司主動提出，由上訴人準備資金購買面板從中賺2-3%，被上訴人歌林公司可直接向WESTECH購貨，但因要利用上訴人提供資金協助。伊相信李克竣，因之前他幫了很多忙，歌林有困難伊會幫忙，伊知債權讓與暨抵銷協議書內容，伊稱如果能解決困難再還伊錢，97年3月時因歌林不斷遲延付款，伊約每個月到歌林公司1、2次。97年3月簽時僅有遲延付款，但尚未違約，因為幫忙才簽該協議書，當時沒有日期、金額，他們要填入前應該要先討論，協議書可能是小金額或短暫的移轉；李克竣在伊年輕時幫伊很多，伊照顧李家在日本讀書的家人，伊不期待可以獲得任何利益，如果可能幫忙很開心，伊幫忙簽名，即使需要很大款項亦不會要求提出擔保等語（見本院卷㈠第186-197頁）；上訴人訴訟代理人於本院亦稱：SBC於97年2月破產，同年3月間上訴人簽立債權金額、簽立日期空白之債權讓與暨抵銷協議書時簽時即知SBC破產，藤木功基於與被上訴人歌林公司李家之三代情誼而幫忙簽立等語（見本院卷㈢第130頁反面、第131頁），並有上訴人承認簽署內容為上訴人同意受讓被上訴人歌林公司對SBC債權，以抵銷上訴人對被上訴人歌林公司同額債權之（上訴人稱簽立時簽立日期、讓與債權金額為空白）之債權讓與暨抵銷協議書為憑（見原審卷㈠第100-101頁）。是上訴人法定代理人與被上訴人歌林公司之實際經營者有40年以上之生意往來及深厚交情，上訴人對系爭購物中心之用心已達25年之久，期間上訴人除配合被上訴人歌林公司而僅出名為相關交易（如面板、二手機器等，未實際經手交易商品）以從中獲取利益，並願為被上訴人歌林公司承擔向銀行鉅額借款未能如期償還之風險，及出具未實際交易之相關憑證向銀行借款以解決歌林公司之財務困難，甚至願於抵銷債權金額空白之協議書內簽名，置己受讓被上訴人歌林公司對已為破產之SBC債權、抵銷金額未確定而屬未能獲償之極高度風險中，則上訴人除可透過其出名所為交易獲取利益外，實亦已盡心盡力幫忙被上訴人歌林公司及其所屬相關企業，而未求自身利益及保護自身權益，因此，上訴人就系爭購物中心所提供之服務，是否已與視同上訴人為報酬之約定，更屬存疑。況且系爭顧問費合約之簽訂乃上訴人於97年7月底、8月初來臺要求被上訴人歌林公司支付達美金3,194萬3,242.06元之鉅額面板貨款，經劉啟烈、朱泰陽提出「債權讓與暨抵銷協議書」稱已轉讓予SB C承受而完全不承認上訴人之面板債權之糾紛後，上訴人始要求視同上訴人應支付20年多年來協助籌設購物中心之薪資、顧問等費用（見本院卷㈡第171頁之藤木功98年7月10日調查筆錄），並提出以每月美金3萬元計算之報酬（上訴人未能證明之前有口頭約定），均如前所述，益徵有關上訴人就系爭購物中心所提供之服務，或為上訴人之投資所致，或基於與被上訴人歌林公司之深厚交情，要難認上訴人與被上訴人歌林公司或視同上訴人就此服務曾約定報酬。

㈣綜上，上訴人就系爭購物中心所提供之服務，既未約定報酬，則上訴人與視同上訴人簽立被上訴人應給付10年顧問費計美金260萬元之系爭顧問費合約，即屬無對價之給付，揆諸前開意旨，為無償行為。被上訴人主張系爭顧問費合約屬無償行為，要為可採。

八、有關視同上訴人與上訴人間所為簽訂系爭顧問費合約之法律行為是否有害及被上訴人之債權部分：

㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為。（最高法院90年度台上字第2194號判決意旨參照）。

㈡查兩造均不爭執視同上訴人係以開發系爭購物中心而設立（見原審卷㈡第179頁反面），且視同上訴人於97年12月31日之資產負債表記載資產為48億1,794萬9,000元，負債為29億4,704萬8,000元，並有該資產負債表為憑（見原審卷㈡第202頁）。然查，即查核視同上訴人93年度到99年度財務報表之簽證會計師鄭憲修到庭證稱：96年12月31日及97年視同上訴人之流動負債差異高達25億元係因聯貸20億元於97年間發生與銀行團約定的違約事項，聯貸銀行團在98年3月30日決議視為全部到期（見本院卷㈢第31頁），因為伊係於98年5月20日出具查核報告，為期後事項，依照一般公認審計準則，將原來20億的長期負債重分類到97年的流動負債。所謂流動負債就是12個月內到期的負債，97年12月31日流動負債內已包括長鴻公司第3、4期的未付工程款，並列於應付設備款內，但該公司第5、6期工程款視同上訴人稱中國建經公司未完成驗收，視同上訴人未入帳但有揭露（見本院卷㈢第30、38頁）；並已包括上訴人美金260萬元之顧問費，並列入應付勞務費內（見本院卷㈢第30、38頁）；依資產負債表（見本院卷㈢第20頁）上記載視同上訴人97年總資產約48億元，負債約29億元。會計師是根據查核簽證財務報表規則及一般公認審計準則規劃並執行查核工作，取得適當證據，視同上訴人97年度因自有資金不足及聯貸銀行團停止撥款及主要開發案新莊購物中心工程目前已停工，惟能否繼續經營需視未來能否充實營運所需資金，故出具對視同上訴人繼續經營能力存有疑慮之修正式無保留查核報告（見本院卷㈢第19頁）。98年在損益表（見原審卷㈡203頁）內記載資產減損，就是歌林開發公司固定資產新莊購物中心價值減損，於基準日98年12月31日由鑑價公司重新估價，將此價值減損列入因為鑑價結果減損19億即損益表（見原審卷㈡第203頁）中「減損損失」項所載；97年9月間公司也有委託鑑價，但沒有減損跡象，在查核制式過程中會要求公司提出資產鑑價報告，並不是認為有發覺減損跡象才請公司另外提供鑑價報告等語，並有相關查核報告及財務報表可憑。觀諸證人鄭憲修所稱98年12月31日因重新對固定資產新莊購物中心價值鑑價所減損價值19億9,791萬3,000元，即為固定資產中之「未完工程」（見原審卷㈡第202、203頁之資產負債表及損益表所載），而兩造均不爭執系爭購物中心於97年9月9日停工後即未再行施工，則依98年資產鑑定結果，於97年間因系爭購物中心停工亦應發生相當於97年間「未完工程」價值即16億6,765萬3,000元之減損，故97年視同上訴人於97年9月9日系爭購物中心停工後之資產應為31億5,029萬6,000元（即48億1,794萬9,000元-16億6,765萬3,000元=31億5,029萬6,000元）；又加計於97年未計入之參加人未入帳之第5期工程款1億4,550萬9,213元、第6期工程款1億8,204萬4,186元（見原審卷㈡第14頁之視同上訴人債務彙總明細之附註1），共計3億2,755萬3,399元（即1億4,550萬9,213元+1億8,204萬4,186元=3億2,75萬3,399元，經證人即參加人派駐系爭購物中心工程主任林旭宏證稱已請領到第5、6期工程款等語，並有被上訴人歌林公司所提出針對第3-6期工程款由參加人與視同上訴人成立和解之臺灣臺北地方法院98年度審建字第105號和解筆錄為憑，分見本院卷㈢第6頁、卷㈡第147-148頁），視同上訴人97年之負債應為32億7,460萬1,399元（即29億4,704萬8,000元+3億2,755萬3,399元=32億7,460萬1,399元），再加上系爭購物中心停工前參加人已施作尚未完成查驗及計價程序之第7期工程款（原審卷㈡第14頁之視同上訴人債務彙總明細之附註1之未經查核之暫估數額為1億9,069萬2,111元、本院卷㈡第149-153頁之民事起訴狀參加人針對第7期工程款請求3億2,647萬5,908元）；則視同上訴人於97年9月9日停工後之負債（即32億7,460萬1,399元再加參加人第7期工程款）實大於資產（即31億5,029萬6,000元），即系爭顧問費合約於97年11月7日簽立時，其財產實不足以清償所負債務而有害及債權之情形至明。

㈢況且該未完工之系爭購物中心連同土地經由法院委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金資公司）拍賣，於101年11月30日核定底價33億0,286萬6,900元進行第三次拍賣，仍未拍定，並自101年11月30日起以前開底價進行特別變賣程序公告3個月期滿後，仍無人應買等情，有金資公司101年11月8日100板金職五字第581號通知、101年11月28日100板金職五字第581號拍賣不動產公告為憑（見本院卷㈢第180-195頁），且為上訴人所不爭，雖參加人稱未完工之系爭購物中心及其土地因有重新鑑定，執行法院停止程序中等語（見本院卷㈢第130頁），然該購物中心既未經出售，前開執行程序所出現之相關價格，尚不足以推翻本院前開系爭顧問費合約於97年11月7日簽立時，視同上訴人之負債大於資產而有未能清償全部債務之認定。至視同上訴人委託第一太平戴維斯股份有限公司辦理系爭購物中心及土地之標售，並於99年7月19日、99年10月14日、99年11月8日三度公告並訂定應買價格38億元（見原審卷㈡第7-9頁）、土地銀行於101年4月間提出於法院之專業鑑價報告，該購物中心土地價值不低於32億元，甚至於101年間達43億元以上（見本院卷㈠第232、239-240頁）；茲因本院就視同上訴人97年間於系爭購物中心停工後之資產價值，係援引該公司於98年間亦以系爭購物中心停工後狀態而由該公司依查核制式過程中所提出資產重新鑑定發生未完工程資產減損結果方式計算而來，已如前述，故本院所為97年11月7日時視同上訴人所有資產價值認定，亦係間接基於鑑定時間最接近97年11月7日之鑑價報告結果而來；再者，系爭購物中心迄今尚未出售，則前開公告應買價格、土地銀行所提鑑價報告，均不足為視同上訴人資產價值之認定基準，自無從據以為上訴人有利之認定。又債權人應保全之債務人責任財產，以債之關係成立時之狀態為準，債權發生當時之責任財產為債務人之信用基礎，若債權成立後於詐害行為發生時債務雖未屆清償期，該債權人亦得行使撤銷權，是於本件認定系爭顧問費合約簽立時視同上訴人有無資力清償債務以損及債權時，自應將參加人已發生之已施作而未請領之第5-7期工程款列入審酌範圍內；上訴人以參加人第5、6期工程款於97年11月7日系爭顧問費合約簽立時未經驗收，且未列入視同上訴人97年資產負債表內，非得用以判斷視同上訴人當時之償債能力云云，自不足取。

㈣綜上，視同上訴人與上訴人於97年11月7日簽訂系爭顧問費合約時，其資產不足清償其負債，該合約之簽立自有害及被上訴人之債權。

九、有關被上訴人請求撤銷上開債權行為，是否已逾民法第245條規定之除斥期間部分 ：

㈠按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。

㈡查被上訴人環藝公司主張其係於99年間與視同上訴人商議減債，始知悉視同上訴人曾於97年11月7日與上訴人簽訂顧問費合約，迄至99年6月10日（見原審卷㈠第4項之法院收狀戳）起訴時，並未罹於一年除斥期間等情，核與兩造不爭執之視同上訴人與被上訴人環藝公司於99年4月12日簽署減債清償協議書（即前述不爭執事項㈡所載），大致相符，上訴人復未能舉證被上訴人環藝公司知悉在前之事證供本院酌參（見本院卷㈠第51頁、卷㈡第93頁反面），難認被上訴人環藝公司之撤銷權已逾1年除斥期間不行使而消滅。因被上訴人環藝公司起訴請求撤銷系爭顧問費合約既未逾1年之除斥期間，被上訴人提起本件訴訟即符合民法第245條之規定。至另一被上訴人歌林公司提起本件訴訟是否逾1年除斥期間，實無再加審酌之必要，併予敘明。

十、綜上所述，系爭顧問費合約乃上訴人與視同上訴人間所為之無償行為，且有害及被上訴人之債權，而被上訴人環藝公司提起本件訴訟亦未逾1年除斥期間，從而，被上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷上訴人與視同上訴人於97年11月7日所簽立之系爭顧問費合約，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件被上訴人依民法第244條第1項規定所為先位請求，既經准許，本院即無審酌被上訴人依民法第244條第2項規定所為備位請求；又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經原審斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。