臺灣高等法院101年度重上字第479號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 10 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第479號上　訴　人　　財政部國有財產署北區分署
法定代理人　　黃偉政
訴訟代理人　　江肇欽律師
被 上訴 人　　蔡銘俊
簡性琦
上二人共同
訴訟代理人　　陳文元律師
被 上訴 人　　詹德育
被 上訴 人　　許世雄
訴訟代理人　　謝杏奇律師
被 上訴 人　　江威慶
高麗萍
上二人共同
訴訟代理人　　賴俊榮律師
被 上訴 人　　六德建設股份有限公司
兼法定代理人　王明道
上二人共同
訴訟代理人　　劉興源律師
陳尚宏律師
被 上訴 人　　朱枕紅
訴訟代理人　　郭佩宜律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月14日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第408號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、配合行政院102 年組織改造，上訴人財政部國有財產局台灣北區辦事處自102年1月1日起變更為「財政部國有財產署北
區分署」（本院卷二第117頁）。上訴人之法定代理人廖蘇
隆自102年7月31日起變更為黃偉政，有行政院財政部派令一紙為證（見本院卷三第114頁），業據其具狀聲明承受訴訟
，於法相符，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於原審起訴原依侵權行為及代償請求之法律關係而為主張，案經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於101年7月18日追加備位之訴，主張依民法第179條及民法第767條第1項
為請求權基礎，請求法院先位之訴依民法第184條第1項、第2項、第28條、第185條及公司法第23條第2項規定之侵權行
為法律關係及民法第215條之代償請求加以審理，若認先位
之訴無理由，備位之訴依民法第179條及第767條第1項規定
，請法院為有利上訴人之判決（見本院卷一第43頁）。經核其追加請求之基礎事實與原請求之基礎事實同一，均係就兩造間國有不動產申租、申購之法律關係所衍生之權利義務關係而為請求，為求訴訟經濟及紛爭一次解決，雖被上訴人不同意上訴人追加備位之訴，仍應准許。又，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條定有明文；本條依同法第463條規定，為第二審程序所準用。本件系爭坐落臺北市○○區○○段○○段○000地號（96年4月14日、5月18日、8月3日分割增加131之1、之2、之3地號，下稱系爭第131地號）、第132地號（
94年11月8日分割增加132之2地號，下稱系爭第132地號）土地，及其上建號同段第253號、Ａ408號（即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00號房屋及增建部分，下稱杭州南
路34號房屋），建號第254號（即門牌號碼臺北市○○區○
○○路0段00巷00號房屋，下稱杭州南路36號房屋），建號
第3066號（即門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號房屋，
94年11月21日自第253建號分割而來，下稱潮州街7號房屋）（以下統稱系爭房地，單指其一則另述），原均為國有不動產，自88年間起由上訴人管理，上訴人於原審起訴時聲明請求所有權返還登記予上訴人，惟上訴人僅為管理機關，更正返還移轉登記予中華民國；且上開253 建號之增建部分係屬違章建築，就該增建之建物部分亦更正聲明為請求返還事實上處分權。因上訴人並未變更訴訟標的，僅就上訴聲明為更正，核屬更正事實上或法律上之陳述，揆諸首揭規定，於法尚無不合，應准許之。
三、次按，原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許。（最高法院95年度台抗字第184號裁定參照
）。本件上訴人追加提起預備合併之訴，其先位之訴係依民法第184條第1項、第2項、第28條、第185條及公司法第23條第2 項等侵權行為法律關係之規定為請求，而備位之訴則係本於民法第179條及第767條第1項之規定為請求，前揭先位
之訴與備位之訴，雖非同時提起相互排斥不能併存之二訴，而屬於學說上所稱之「不真正預備合併」，惟上訴人就合併提起之上開訴訟，基於訴訟上之處分權而自定裁判之順序，合於訴訟經濟之考量，自應尊重當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起的客觀合併之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神，揆諸前揭說明，並非法所不許。
四、再按，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文；是附帶民事訴訟之對象，不以刑事案件之被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內(最高法院71年台附字第5號、73年台附字第66號判例參照）。又此之共同加害人，不以於刑事案件判決所認定者為限，即被害人主張其有共同加害之行為者，亦得一併提起（民國81年2月27日司法院廳民一字第02696號解釋供參）。本件被上訴人朱枕紅、六德建設股份有限公司（下稱六德公司）雖非刑事被告，但上訴人主張六德公司之法定代理人王明道經刑事法院第一審判決有罪，依公司法第23條規定，六德公司應負連帶賠償責任，而朱枕紅同意出借名義擔任所有權登記名義人，其二人為民法第185條之共同加害人
，則依上揭說明，上訴人提起刑事附帶民事訴訟，難謂無據，復經原審為實體判決，本院爰就上訴有無理由為裁判。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：
㈠坐落臺北市○○區○○段○○段○000地號、第132地號土地，及其上建號同段第253號、Ａ408號（即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00號房屋及增建部分）、建號第254
號（門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00號房屋）、
建號3066號（門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號房屋）
等國有不動產，自88年起由上訴人管理，被上訴人明知未實際使用者，不得申租、申購國有房地，竟共同意圖詐取不法利益：
⒈杭州南路36號房屋部分：
峻和建設股份有限公司（下稱峻和公司）之總經理即被上訴人蔡銘俊及副總經理簡性琦指示其員工林瑞堂，以訴外人張信朗代理人名義向上訴人承租系爭第131 地號土地及其上杭州南路36號房屋，經上訴人審核後准予出租。被上訴人許世雄並未實際居住仍將戶籍遷入杭州南路36號房屋，復由林瑞堂持許世雄與張信朗名義之印鑑證明、讓渡契約及內容為上述房地為許世雄占用之不實切結書，向上訴人辦理換約續租，致上訴人陷於錯誤而同意換約。許世雄復以承租人名義向上訴人申購杭州南路36號房屋，致上訴人陷於錯誤以新台幣（以下同）39,500元出售杭州南路36號房屋，並發給權利移轉證明，並另與許世雄就系爭 131地號土地換訂國有基地租約。許世雄再經由被上訴人詹德育辦理，將上開房屋移轉登記予被上訴人朱枕紅，朱枕紅再另與上訴人訂立國有基地租約。
⒉系爭第132（94年11月8日分割增加132之2）地號土地及杭州南路34號房屋、潮州街7號房屋部分：
蔡銘俊、簡性琦及王明道依序借用訴外人林明詩及侯俊祺名義，先後向上訴人承租系爭第132之2地號土地及其上潮州街7號房屋與系爭第132地號及其上之杭州南路34號房屋，經上訴人審核後准予出租。被上訴人江威慶、高麗萍並未實際居住仍將戶籍分別遷入潮州街7 號房屋與杭州南路34號房屋，復由林瑞堂分別持江威慶與林明詩、高麗萍與侯俊祺名義之印鑑證明、讓渡契約及內容為上述房地分別為江威慶及高麗萍占用之不實切結書，向上訴人辦理換約續租，致上訴人陷於錯誤而同意換約。江威慶及高麗萍復以承租人名義分別向上訴人申購系爭第132之2地號土地及潮州街7號房屋與系爭第132地號及其上之杭州南路34號房屋，致上訴人陷於錯誤而依序以3,318,400元、68,600元
、2,304萬元、35,800元出售上開土地及其上之房屋並發
給權利移轉證明，由詹德育辦理所有權移轉登記完畢。江威慶、高麗萍再分別將系爭第132之2地號土地及潮州街 7號房屋與系爭第132地號及其上之杭州南路34號房屋以買
賣為原因移轉登記予被上訴人六德公司。
⒊系爭第131之1、131之2、131之3地號土地部分：
江威慶及高麗萍依蔡銘俊、簡性琦及王明道之指示，分別以其所有之系爭第132之2地號土地及潮州街7 號房屋與系爭第132 地號及其上之杭州南路34號房屋申請併購斯時由朱枕紅承租之系爭第131地號土地。而系爭第131地號土地於96年4月14日、5月18日分割增加第131之1及第131之2地號土地，於朱枕紅出具優先承買權之拋棄書後，上訴人乃分別以1,612萬元及858萬元出售系爭第131之1、第131之2地號土地予江威慶及高麗萍，由詹德育辦理所有權移轉登記完畢。系爭第131之1地號土地於96年8月3日再分割增加第131之3地號，江威慶及高麗萍再分別將其所有之系爭第131之1及131之3地號土地與第131之2地號土地移轉登記予六德公司。
㈡上訴人發現被詐欺，於98年1月20日以臺北光復郵局第150號存證信函向許世雄、江威慶、高麗萍為撤銷出售杭州南路36號房屋、系爭132之2地號土地及其上潮州街7 號房屋、系爭第132地號土地及其上杭州南路34號房屋、系爭第131之1及
131之3地號土地、系爭第131之2地號土地之意思表示，該存證信函分別於98年1 月21日、20日、20日送達許世雄、江威慶、高麗萍，於原審依民法第184條、第185條、第28條、公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人將系爭第131之1、
之2、之3、132、132之2 地號土地及其上杭州南路34號、36號、潮州街7 號房屋所有權，移轉登記予上訴人，如給付不能，則依民法第215條規定請求被上訴人連帶給付
81,028,400元、39,500元。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並追加備位之訴。上訴聲明為：⒈先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵前項廢棄部分，被上訴人應將坐落臺北市大安區金華段四小段第131之1、131之2、131之3、132、132之2地號土地，及其上建號同段第253號（門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00號房屋），以及建號同段
第3066號（門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號房屋）之
土地及建物所有權全部移轉登記予中華民國，並將同段253
建號之增建部分（即臺北市○○區○○段○○段○000號建
號）之事實上處分權返還移轉予上訴人。如不能給付時，應連帶給付上訴人81,028,400元。⑶第一項廢棄部分，被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○號第254 號（門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00號房屋）房屋所有權
全部移轉登記予中華民國，如不能給付時，應連帶給付上訴人39,500元。⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被上訴人六德公司應將坐落臺北市大安區金華段四小段第131之1、131之2、131之3、132、132之2地號土地，
及其上建號同段第253號（門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00號）房屋，以及建號同段第3066號（門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號）房屋之土地及建物所有權移轉登
記予以塗銷，並將同段253建號之增建部分（即臺北市○○
區○○段○○段○000號建號）之事實上處分權返還移轉予
上訴人。⑵被上訴人朱枕紅應將臺北市○○區○○段○○段○000○號（門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00號）房屋之所有權移轉登記予以塗銷。⑶被上訴人江威慶應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○0○000○0地號土地予以合併後，將同段第131之1、第132之2地號之土地及同段第3066建號（門牌號碼為臺北市○○街00巷0號）建物所有權移轉登記
予以塗銷，回復登記為中華民國名義。⑷被上訴人高麗萍應將坐落臺北市○○區○○段○○段○000○0○000地號之土
地及同段第253建號（門牌號碼為臺北市○○○路0段00巷00號）建物所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為中華民國名義。⑸被上訴人許世雄應將坐落臺北市○○區○○段○○段○000○號（門牌號碼為臺北市○○○路0段00巷00號）房屋之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為中華民國名義。⑹上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下情置辯：
㈠被上訴人蔡銘俊、簡性琦部分：
⒈不同意上訴人於第一、二審所為訴之變更、追加。關於上訴人先位之訴，請求被上訴人返還系爭第131之1、131之2、131之3、132、132之2 號土地及其上杭州南路34號、36號、潮州街7號房屋之所有權，被上訴人並非所有權人，
無從返還所有權，上訴人之請求顯無理由；至代償請求以主位請求有理由為前提，上訴人出售系爭房地已依買賣契約取得對價，無損害可言，其所謂替代賠償之請求亦無所據。否認有上訴人所指之詐欺行為，被上訴人許世雄、江威慶、高麗萍之占有均來自合法配住戶，且占有與否皆委諸上訴人之判斷，無所謂不實切結，依刑事判決認定之事實，上訴人之承辦人員亦涉入，明知不實而登載在職務上所掌公文書，上訴人無陷於錯誤之可能。刑事涉及系爭第131，132地號房地部分，被上訴人業經二審判決無罪確定。系爭房地之申租、申購過程若有文件不實，檢察官於96年間即開始偵查，於97年1 月21日偵查終結提起公訴，上訴人遲至98年1月20日方撤銷債權、物權行為，已逾一年
之除斥期間等語置辯。
⒉答辯聲明：
⑴上訴人之上訴駁回。
⑵如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。
㈡被上訴人詹德育部分：
⒈詹德育未參與系爭國有房地之申租、申購或為代理人，亦無與業者或官員有何犯意聯絡或合謀，本院刑事庭業判決詹德育無罪確定。詹德育就系爭房地無處分權，上訴人請求返還所有權顯屬不可能，欠缺權利保護要件；而上訴人出售系爭房地受有合理且相當之對價81,028,400元，並無損害，無從主張侵權行為損害賠償。上訴人備位聲明未對詹德育有所主張，詹德育自無庸負擔訴訟費用。
⒉答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈢被上訴人許世雄部分：
⒈被上訴人許世雄非系爭土地及其上杭州南路34號、36號、潮州街7 號房屋之所有權人，法律上無從移轉登記與中華民國，上訴人請求顯無理由；上訴人之本位請求既無理由，該部分之代償請求，自非有據。系爭國有房地之出租、出售，係因上訴人違反國有財產法第42條之規定所致，與申租、申購人是否確為實際使用人無涉，上訴人為出租、出售之意思表示，並非因被上訴人提供不實資料而陷於錯誤所致等語置辯。
2.答辯聲明：上訴駁回。
㈣被上訴人江威慶、高麗萍部分
1.不同意上訴人訴之變更、追加。被上訴人江威慶、高麗萍係信賴被上訴人蔡明俊、簡性琦將依法申租、申購國有不動產，且江威慶、高麗萍任職六德公司公司多年，信賴上訴人之承辦公務員將依法實質審查，始應六德公司、王明道之要求，借名予六德公司，被上訴人並未參與申租、申購、分割、畸零地合併程序，均由蔡銘俊辦理，被上訴人主觀上無侵害上訴人任何權利之故意或過失，客觀上亦未有侵害上訴人權利之行為。且依時任上訴人處長之莊翠雲於刑事案件之證述，82年7 月21日以前申租國有土地不以實際居住該房屋為必要，僅須申租時設籍該房屋即可，足認上訴人並非陷於錯誤而核准申租。上訴人出租、出售系爭不動產，其核定之價額為81,028,400元，蔡銘俊等繳納之款項為81,069,059元，但六德公司向蔡銘俊買受系爭第131之1、之2、之3地號土地、系爭第132地號土地及杭州
南路34號房屋、系爭第132之2地號土地及潮州街7號房屋
共支出101,069,059元，六德公司並未獲得任何不法利益
，上訴人亦未受有損害。上訴人先位之訴應向現不動產登記所有權人請求移轉登記，不得請求被上訴人辦理，替代請求亦不應由全體被上訴人給付，況杭州南路36號房屋與被上訴人無任何關係，不應對被上訴人為請求等語，資為抗辯。
2.答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告。
㈤被上訴人朱枕紅部分：
1.上訴人訴之追加不合法，應予駁回。朱枕紅僅應蔡銘俊及簡性琦之情，同意擔任所有權登記名義人，係屬常見之借名登記之情形，並於96年6 月11日及同年7月4日拋棄對臺北市○○區○○段○○段○000○0地號及131之2地號土地之優先承買權，前揭行為未使上訴人喪失土地所有權，尚無因故意或過失不法侵害上訴人權利之行為。上訴人99年4月21日及100年8 月10日猶以函文分別表明雙方間訂有國有基地租賃契約，應依約繳納租金及通知相關續約之事宜，足見上訴人仍肯認兩造間國有基地租賃關係並不違法，未表示陷於錯誤而經撤銷等語，資為抗辯。
2.答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈥被上訴人六德公司、王明道部分
⒈不同意上訴人訴之追加、變更。被上訴人王明道非臺北市大安區金華段四小段131之1、之2、之3、132、132之2 地號土地，及其上臺北市○○區○○段○○段○000 ○0000號建號建物之所有權人，且六德公司及王明道就臺北市○○區○○段○○段○000 ○號建物亦無處分權，上訴人請求移轉登記，欠缺權利保護必要，代償請求亦無理由。系爭國有房地申購價格係由上訴人單方面核定且受有對價，上訴人實無受有財產上損害。六德公司為善意之買受人，上訴人主張侵權行為損害賠償請求權及追加不當得利請求權，訴請被上訴人公司「直接」返還登記與中華民國，並無理由。上訴人遲至98年1月間始以存證信函主張行使撤
銷權，已逾一年之除斥期間；縱上訴人得行使撤銷權，其效力亦不影響善意買受人即六德公司等語置辯。
⒉答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人蔡銘俊為峻和公司董事兼總經理，為實際負責人，並為六德公司之股東兼董事，簡性琦為峻和公司之董事兼副總經理，許世雄為峻和公司之股東兼監察人，王明道為六德公司之董事長，江威慶為六德公司之經理，高麗萍為六德公司之會計，詹德育為「長橋地政士事務所」負責人，朱枕紅為蔡銘俊、簡性琦之岳母。
㈡系爭第131地號（含後分割增加之131之1、131之2、131之3
地號）、第132地號（含後分割增加之132之2地號）土地，
及其上杭州南路34號、36號、潮州街7 號房屋原均為中華民國所有，自88年起由上訴人管理。上訴人曾於98年1 月20日寄發臺北光復郵局第150 號存證信函予許世雄、江威慶、高麗萍，以其受不當手段隱瞞詐欺而同意出售為由，撤銷就杭州南路36號房屋、系爭第132之2地號土地及其上潮州街7 號房屋、系爭第132 地號土地及其上杭州南路34號房屋、系爭第131之1、131之3地號土地、系爭第131之2地號土地之買賣及移轉之意思表示，該存證信函分別於98年1月21日、20 日、20日送達許世雄、江威慶、高麗萍（見原審卷二第43、44頁存證信函暨掛號郵件收件回執）。
㈢杭州南路36號房屋申租、申購經過：
蔡銘俊、簡性琦於94年4月6日指示峻和公司員工林瑞堂以訴外人張信朗代理人名義承租系爭第131 地號土地及其上杭州南路36號房屋，經上訴人審核後准予出租。許世雄未實際居住而將戶籍遷入杭州南路36號房屋，由林瑞堂持許世雄與張信朗名義之印鑑證明、讓渡契約及內容為上述房地為許世雄占用之切結書，向上訴人辦理換約續租獲同意換約。許世雄復以承租人名義向上訴人申購杭州南路36號房屋，上訴人遂以39,500元出售杭州南路36號房屋，並發給權利移轉證明，並另與許世雄就系爭131地號土地換訂國有基地租約。許世
雄再經由詹德育辦理杭州南路36號房屋移轉登記予朱枕紅，復由朱枕紅另與上訴人就系爭131地號土地訂立國有基地租
約。
㈣系爭第132（94年11月8日分割增加132之2）地號土地及杭州南路34號房屋、潮州街7號房屋申租、申購經過：
蔡銘俊、簡性琦及王明道分別借用訴外人林明詩及侯俊祺名義，先後向上訴人承租系爭第132之2地號土地及其上潮州街7號房屋與系爭第132地號及其上之杭州南路34號房屋，經上訴人審核後准予出租。被上訴人江威慶及高麗萍並未實際居住仍將戶籍分別遷入潮州街7 號房屋與杭州南路34號房屋，復由林瑞堂分別持江威慶與林明詩、高麗萍與侯俊祺名義之印鑑證明、讓渡契約及內容為上述房地分別為江威慶及高麗萍占用之切結書，向上訴人辦理換約續租而獲同意換約。江威慶及高麗萍復以承租人名義分別向上訴人申購系爭第132
之2地號土地及潮州街7號房屋與系爭第132地號及其上之杭
州南路34號房屋，上訴人依序以3,318,400元、68,600元、
2,304萬元、35,800元出售上開土地及其上之房屋並發給權
利移轉證明，而由詹德育辦理所有權移轉登記完畢。江威慶、高麗萍再分別將系爭第132之2地號土地及潮州街7 號房屋與系爭第132地號及其上之杭州南路34號房屋以買賣原因移
轉登記予六德公司。
㈤系爭第131之1、131之2、131之3地號土地申租、申購經過：江威慶及高麗萍依蔡銘俊、簡性琦及王明道之指示，分別以其所有之系爭第132之2地號土地及潮州街7號房屋與系爭第
132地號及其上之杭州南路34號房屋向上訴人申請併購斯時
由朱枕紅承租之系爭第131地號土地。而系爭第131地號土地於96年4月14日、5月18日分割增加第131之1及第131之2地號土地，於朱枕紅出具優先承買權之拋棄書後，上訴人乃分別以1,612萬元及858萬元出售系爭第131之1、第131之2地號土地予江威慶及高麗萍，由詹德育辦理所有權移轉登記完畢。系爭第131之1地號土地於96年8月3日再分割增加第131之3地號，江威慶及高麗萍再分別將其所有之系爭第131之1及131
之3地號土地與地131之2地號土地移轉登記予六德公司。
㈥系爭國有地之申租、申購案涉及之刑事案件，台灣台北地方法院（下稱台北地院）97年度重訴字第9號、98年重訴字第
30 號判決被上訴人蔡銘俊、簡性琦、王明道及詹德育圖利
罪部分，經本院100年度上重訴字第23號關於圖利罪部分判
決無罪確定。
四、兩造爭執點之論述：
㈠先位之訴：
上訴人主張受詐欺而同意出租、出售，本於侵權行為之法律關係請求被上訴人將系爭房地返還移轉登記為國有，如不能給付，主張民法第215條之代償請求，為無理由：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第 184條第1項、第185條、第28條、公司法第23條第2 項定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213 條第1項、第215條亦有明定。次按，民法第213條第1項所定損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。故損害發生，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償，亦不得暨請求回復原狀，而又以金錢賠償為補充之請求（最高法院80年台上字第790號判決參照)。而「原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種『特定物之代償請求』，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併」（最高法院94年度台上字第2041號判決參照）。
⒉上訴人請求被上訴人返還系爭房地，係主張被上訴人蔡銘俊、簡性琦、王明道指示不具申租、申購系爭不動產資格之被上訴人許世雄、江威慶、高麗萍，以不實之戶籍資料、讓渡契約、切結書，使上訴人陷於錯誤而陸續分別出售系爭房地予許世雄、江威慶、高麗萍，並透過知情之詹德育辦理，進而將系爭杭州南路36號房屋移轉登記予被上訴人朱枕紅，及將系爭第132之2地號土地及其上潮州街7 號房屋、系爭第132 地號及其上杭州南路34號房屋，與系爭第131之1、第131之2及第131之3地號土地移轉登記予六德公司。系爭房地前開移轉登記情形，有土地及建物登記謄本附於原審卷一第178至185頁可稽，且為上訴人所自承，是除朱枕紅就上訴聲明中之杭州南路36號房屋，六德公司就上訴聲明中之系爭第132地號土地及其上潮州街7號房屋、第131地號土地及其上杭州南路34號房屋、第131之1、
131之2、131之3地號土地為有處分權外，其餘被上訴人就系爭不動產俱無處分權，自無從依上訴人之請求為回復原狀之所有權移轉登記。易言之，上訴人無從對該等被上訴人為回復原狀、所有權移轉登記之請求，則上訴人關於對朱枕紅以外之被上訴人就上訴聲明中之不動產杭州南路36號房屋，及對六德公司以外之被上訴人就訴之聲明中之不動產「系爭第132之2地號土地及其上潮州街7 號房屋、第132 地號土地及其上杭州南路34號房屋、第131之一、之2、之3地號土地」之所有權移轉登記請求，均屬無據。
⒊上訴人雖聲明被上訴人如不能移轉登記，應連帶給付金錢，即特定物之代償請求，並主張回復原狀及替代賠償均屬在賠償範圍內因不同情形發生時之不同賠償方法而已云云（本院卷三第155 頁反面）。然依前述實務見解，受害人不得請求回復原狀又以金錢賠償為補充之請求。上訴人請求非所有權登記名義人之蔡銘俊、簡性琦、許世雄、江威慶、高麗萍、詹德育，移轉登記既無理由，對該等被上訴人之代償補充請求，自亦不應准許。
⒋上訴人請求登記名義人朱枕紅、六德公司移轉登記部分：⑴上訴人主張六德公司和其餘被上訴人以提供不實資料申租、申購之方式致上訴人陷於錯誤，而分別將系爭第
132之2地號土地以3,3184,000元、潮州街7號房屋以
68,600元、系爭第132地號土地以2,304萬元、杭州南路34號房屋以35,800元、系爭第131之1地號土地以1,612
萬元及系爭第131之2地號土地以858 萬元予以出售，終移轉於知情之六德公司為論據（上訴人主張受被上訴人江威慶等人詐欺而為出租、出售之意思表示，並不可採，理由詳後述備位之訴）。惟六德公司買受系爭房地出資高達一億餘元，該等對價核與系爭房地之出售價格合計僅八千餘萬元有顯著之差距，此與有犯意聯絡或行為分擔之共同侵權人理應低價買受房地之常情有違；上訴人訴訟代理人亦自承其出售之價格公正、合理，無賤價出售之情形等語（本院卷三第129 頁）。六德公司抗辯係善意買受人，與上訴人間無買賣關係。按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號判例參照）。上訴人以合理價格出售系爭房地，獲得相當之對價，並未受有損害，且上訴人與六德公司間無買賣關係，上訴人復未能證明江威慶等人有詐欺之侵權行為（理由詳備位之訴），則上訴人請求無買賣關係之六德公司「直接」將所有權返還移轉登記予中華民國，自無理由，不應准許。
⑵上訴人主張被上訴人朱枕紅自承出借名義登記為所有權人，其本於侵權行為之法律關係請求回復原狀返還移轉登記。惟按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力（最高法院99年度台上字第2448號判決參照）。朱枕紅僅係同意擔任系爭杭州南路36號房屋之所有權登記名義人，借名登記本非法所不許，亦未經臺灣臺北地方法院檢察署提起公訴，本院刑事判決復未認定與有罪之當事人有何犯意聯絡、行為分擔之事實，上訴人亦未舉證朱枕紅有何故意或過失不法侵害上訴人權利之行為，是上訴人請求朱枕紅返還系爭杭州南路36號房屋，並無理由，不應准許。
㈡備位請求：
上訴人主張因被上訴人江威慶等人以不實資料申租、申購系爭國有不動產，其受詐欺而為意思表示，依民法第92條之規定行使撤銷權，並進而依民法第179條及第767條之規定請求塗銷系爭國有不動產之所有權移轉登記，其請求不應准許：⒈按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371 號判例參照）。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。上訴人既依民法第92條第1 項之規定，撤銷其所為意思表示，即應就被上訴人如何致上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任。
⒉上訴人備位之訴係主張被上訴人明知未實際使用國有不動產，不得申租、申購國有房地，竟共同意圖詐取不法利益，提出不實之戶籍資料、讓渡契約、切結書，使上訴人陷於錯誤，進而陸續出租、出售系爭房地云云。惟查，國有財產法（下稱國產法）第42條第1項第2款規定「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰二、民國82年7月21日前已實
際使用，並願繳清歷年使用補償金者。」。系爭房地前申租人林明詩、侯俊祺及張信朗3人（為配住公務員之遺眷)，均為82年7月21日前之實際使用者，此為上訴人所不爭
執。而被上訴人許世雄、江威慶及高麗萍則係在林明詩、侯俊祺及張信朗3人申租之後受讓租賃權之人。依行政院
90 年8月l6日台90財字第031592號函核定之「國有非公用不動產出租管理辦法第37條第1項規定「依本法第42條第1項辦理標租或逕予出租者，承租人轉讓其租賃權，應先經出租機關同意。」，第38條第2款規定「依本法第42條第1項辦理標租或依同條項第1款、第2款逕予出租者，承租人得轉讓其租賃權之對象如下：二、租用其他不動產，為承受使用人。」。另依行為時之94年7月8日訂頒之「國有非公用不動產租賃作業程序」第31條規定「租賃關係存續期間，承租人擬轉讓他人使用租賃物者，應依出租管理辦法第37條規定，先徵得出租機關同意，並於轉讓之日起一個月內會同受讓人填具申請書及檢附下列文件申請過戶換約：(一)原租約。(二)受讓人身分證明文件。(三)權利移轉證明文件：2.租用房屋者：租賃權轉讓契約書及受讓人為現使用人之切結書。」。至於「現使用人」之定義為何，前述作業程序並未明定。上訴人主張依國產法第49第1項
規定「非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人。」，不論申租、申購國有非公用不動產，都必須係直接使用人云云。然依國有財產法施行細則第53 條規定「本法第49條第1項所稱直接使用人，係指現使用國有非公用不動產，並與財政部國有財產局或其所屬分支機構訂立租約之承租人。」，被上訴人抗辯許世雄、江威慶及高麗萍經上訴人同意受讓租賃權，且與上訴人訂有租約得使用系爭房地，依前開規定，屬直接使用人，尚非無據。再者，被上訴人江威慶及高麗萍抗辯原住戶申租系爭房地時，依「申租國有非公用不動產申請人應繳證件一覽表」固應檢附居住房屋內之戶籍謄本（本院卷二第43頁），但原住戶申租成功後，將租賃權轉讓，申請人再申請換約續租時，依「申請換約續租國有非公用不動產應繳證件一覽表」規定，僅須檢附設籍於該屋內之戶籍謄本」（本院卷二第44頁），故換約續租者僅須設立戶籍於系爭房地即可，亦非無據。上訴人主張僅設籍、未實際使用者不得申租、申購國有地，其因被上訴人江威慶等出具不實切結書致陷於錯誤而同意出租、出售云云，徵之上開規定，難認有據。
⒊上訴人所屬公務員即時任北辦處處長之莊翠雲於台北地院97年度重訴字第9 號、98年度重訴字第30號刑事案件中證稱：「‧‧‧審查該房屋是否有人使用，原則上是以設立戶籍與否作為證明。」「（受命法官問：以上所說的設籍，均指需要有人設籍於該處即可，至於是否是申請人，並無直接關聯，是否如此？)是的。」「(受命法官問：這中間也不需要考慮申請人跟前面曾經設戶籍的人中間有無繼受的關係？）是的，我們沒有去作這部分的查證，因為民法的占有是一個承繼的過程。申租國有基地時，申請人無須設籍於地上房屋；但申租國有房地或單純申租國有房屋時，則申請人均必須申請當時有設籍於該房屋內，此為申請人的資格要件。」(本院卷一第129頁正反面)。又上訴
人所屬之公務員即時任北辦處處分課讓售股課員之許慈美於本院100年度上重訴字第23號貪汙治罪條例等案中亦供
稱：「(法官問：是誰指示你，就高麗萍申購132土地，可以直接讓售？）這是我自己擬的，我是把之前的案情敘明，我是參考之前的公文，沒有長官跟我說可以這樣辦，因為已經釐清租約之合法性，所以我認為可以依照國產法規定直接辦理讓售‧‧‧」。上訴人所屬公務員即時任北辦處副處長之陳秀琴於本院刑事庭同案審理中亦供稱：「我個人處理部分是擔任北辦處副處長期間相關的申購案，當時申租案已全部成立，我都沒有參與，就已經成立申租案而去核章後面的申購案，就法令部分完全沒有問題。」等語（本院卷一第138至139頁）。是依上訴人所屬公務員之證詞，渠等均係依法實質審核後始將系爭國有地予以出租、出售。上訴人出租、出售國有不動產，負有實質審查及核定之權限。若果上訴人主張依照法律解釋，僅設籍、未實際使用者不得申租、申購國有地為可採，則「是否實際使用或僅設籍未實際使用」乃核准與否之關鍵點，其所屬公務員至現場履勘，本有查明真實狀況詳細核對之義務，殊無可能僅因申租或申售者出具切結書即率爾誤信而陷於錯誤。甚且，上訴人前述所屬公務員，均證稱係依照法律實質審核後才同意讓售，自無所謂陷於錯誤之可言。上訴人主張因申請人出具切結書擔保願自負法律責任，其因而受詐欺陷於錯誤云云，自難採信。又系爭國有地之申租、申購案涉及之刑事案件，台北地院97 年度重訴字第9號、98年重訴字第30號判決被上訴人蔡銘俊、簡性琦、王明道及詹德育圖利罪部分，經本院以100 年度上重訴字第23號關於圖利罪部分判決無罪確定（本院卷三第48頁）。本院刑事判決係認定上訴人所屬公務員基於圖利申請人之不法犯意而違法辦理申租、申購（本院卷二第121頁反面），
最高法院102 年度台上字第3578號判決則就公務員圖利罪部分撤銷發回本院，理由欄記載「能否遽認上訴人等明知該等見解違法，進而以其等依行政主管機關解釋所為之行政行為，即有圖利他人之犯意？」（本院卷三第255、256頁）。姑不論公務員圖利罪是否成立，堪信上訴人之所以同意出租、出售，斷非受詐欺所致。上訴人於原審起訴係依前述刑事案件提起附帶民事訴訟，該刑事案件乃審理上訴人所屬公務員許慈美等人是否觸犯圖利罪，被上訴人蔡銘俊是否為圖利罪之共犯；然上訴人於本件卻主張係受江威慶等人之詐欺而同意出租、出售，是刑事案件所為之論罪科刑與上訴人主張之事實並不相同，上訴人難援引刑事判決證明其係受詐欺。易言之，上訴人主張申租、申購國有非公用不動產，都必須係直接使用人，但所屬公務員認為以設籍為審核標準。上訴人所屬公務員既因申請人確實設籍於系爭房屋而核准申租、申購，其認為係依法所為之行為，何來受詐欺之可言？上訴人既非受詐欺始同意出售國有不動產，則其對被上訴人江威慶、高麗萍、許世雄發函主張撤銷買賣及移轉之意思表示（原審卷二第43頁），自不生效力。上訴人與被上訴人江威慶等人間之買賣契約及所有權移轉物權契約仍然有效，上訴人既依有效之買賣契約及物權契約而移轉系爭不動產，其備位聲明第三、四、五項請求江威慶、高麗萍、許世雄塗銷所有權移轉登記，並無理由，不應准許。至於被上訴人朱枕紅及六德公司亦係依有效之買賣契約及物權契約讓與及繼受系爭房地之所有權，上訴人備位聲明第一、二項，亦無理由。上訴人行使撤銷權於法無據，其主張被上訴人登記為所有權人，係不當得利，自無理由。則上訴人追加備位之訴，依民法第179條、第767條請求被上訴人塗銷所有權登記及就A408建號返還事實上處分權，均無理由，應予駁回。
⒋上訴人既非受詐欺而為意思表示，其行使撤銷權是否逾民法第93條所定之一年除斥期間，即無審究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第184條、第185條、第28條、公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人將系爭第132之2地號土地及其上潮州街7 號房屋、系爭第132地號土地及其上杭州南路34號房屋、系爭第131之1、131之2、131之3地號土地之所有權與系爭253建號之增建部分（A408建號）之
事實上處分權全部返還移轉予中華民國，如不能給付時，連帶賠償81,028,400元，及請求被上訴人將杭州南路36號房屋所有權全部返還移轉登記予中華民國，如不能給付時，連帶賠償39,500元，洵屬無據，不應准許。上訴人於本院追加備位之訴，依民法179條及第767條之規定，請求塗銷系爭房地之所有權移轉登記等主張，因上訴人未能證明其受詐欺而為同意出租、出售之意思表示，其行使撤銷權，不生效力，則其備位之訴，亦無理由，不應准許。其假執行之聲請，關於所有權移轉登記部分為意思表示，性質上本不得為假執行，關於代償之補充請求部分，依實務見解，亦不應准許，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其追加之訴及假執行之聲請，亦均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日民事第一庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。