101年度重上字第487號｜民事：返還價款｜裁判日期：103 年 08 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第487號上　訴　人　郭淑珍訴訟代理人　連雲呈律師林耀泉律師上　一　人複　代理人　黃于庭律師被　上訴人　葉嚴彥訴訟代理人　陳建中律師余盈鋒律師上列當事人間請求返還價款事件，上訴人對於中華民國101年5月18日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第690號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按於第二審為訴之變更或追加，非他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審依據民法第266條規定，請求被上訴人返還上訴人已給付之價金新臺幣（下同）4,100萬元本息，嗣於本院本於同一事實，追加依民法第267條但書，且依民法第252條請求酌減違約金後依民法第179條規定為同一聲明，固為被上訴人所不同意（見本院卷㈡第102頁），然上訴人追加之訴與其原訴之基礎事實同一，符合民事訴訟法第255條第1項第2款情事，依同法第446條第1項但書規定，應予准許。復按當事人不得提出新攻擊防禦方法，但其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第5、6款定有明文。被上訴人於本院主張其得依系爭契約第15條約定沒收4,100萬元之違約金，而拒絕返還。上訴人固不同意被上訴人提出上開攻擊防禦方法，然此自上訴人為前開追加之訴後，被上訴人針對追加部分所為主張，故被上訴人此部分防禦方法未能於第一審提出，自不可歸責於被上訴人，且如不許其提出亦顯失公平，依前揭規定，應予准許。二、上訴人主張：兩造於民國95年3月22日簽訂不動產預定買賣契約書（下稱系爭契約），由上訴人以總價2億8,586萬元，向被上訴人買受臺北市大同區市○段0○段000地號之國有土地（下稱系爭土地），與坐落其上門牌號碼為臺北市○○區○○街00號之建物（下稱系爭建物）及地上物，並由被上訴人向財政部國有財產局臺灣北區辦事處（下稱國有財產局）申購系爭土地，待取得所有權後，再與系爭建物一併移轉登記予上訴人。上訴人已依系爭契約第4條之約定，於95年3月22日、24日、4月24日各給付被上訴人1,798萬4,656元、2,101萬5,344元、200萬元總計4,100萬元（下稱系爭價金），而被上訴人雖曾於98年7月1日向國有財產局申購系爭土地，然因系爭土地位屬臺北市政府97年12月25日府都新字第00000000000號函核定景信實業股份有限公司（下稱景信公司）擔任實施者擬定「臺北市大同區市○段0○段000地號等18筆土地都市更新事業計畫案」範圍內，而遭國有財產局以98年7月16日台財產北處字第0000000000號函註銷申購，則依都市更新事業範圍內國有土地處理原則第9點第1項規定，被上訴人已無法依約向國有財產局完成承購系爭土地，而有給付不能之情事，爰依民法第266條規定，請求被上訴人返還系爭價金。並聲明：被上訴人應給付上訴人4,100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，並追加依民法第267條但書，且依民法第252條請求酌減違約金後依民法第179條規定為同一聲明。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人4,100萬元，及自起訴狀繕本送達於被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被上訴人則以：被上訴人原申購案被註銷係因上訴人擅持被上訴人簽署供擔保用之租賃債權轉讓契約書向國有財產局申請換約，並多次向該局發函阻撓被上訴人申購，與被上訴人是否將系爭地上物出售予第三人無關，況被上訴人僅曾就出售事宜徵詢國有財產局意見，根本未將該地上物出售予第三人。又被上訴人並非系爭土地之所有權人，僅所有老舊地上建物，都市更新前之價值低落，即使能納入都市更新計畫範圍內並執行成功，於更新後依權利變換計畫所分得之價值勢必相當低微，上訴人雖稱被上訴人將因都市更新所獲利益遠高於4,100萬元云云，並未立證以實其說。再者，上訴人於95年11月28日即以被上訴人違反系爭契約為由，聲請臺灣士林地方法院（下稱士林地院）95年度裁全字第6532號假扣押裁定，旋即於95年12月14日聲請就系爭建物強制執行。上訴人復於96年1月25日以被上訴人違反系爭買賣契約為由訴請被上訴人給付違約金8,200萬元（士林地院96年度重訴字第859號，下稱違約金一審事件），即欲藉給付違約金訴訟取得執行名義，拍賣被上訴人系爭建物後取得所有權，進而以自己名義向國有財產局承租並申購系爭國有土地，而不依系爭契約履行，依系爭契約第15條約定，被上訴人即可將全部價金沒收，上訴人不得請求返還價金。而上開訴訟經本院97年度重上字第389號給付違約金事件（下稱違約金二審事件)有關被上訴人無法履行申購義務，係因上訴人阻撓所致乙節，於兩造間有爭點效，上訴人不得在本案中為相反之主張。此外，系爭價金乃被上訴人依民法第267條前段所得請求之對待給付，並無依民法第252條酌減之餘地。況系爭契約總價為2億8,586萬元，國有財產局評定價格為2億4,137萬1,900 元，如非上訴人阻撓，上訴人因系爭契約可獲利益為4,448 萬8,100元（285,860,000-241,371,900=44,488,100）；且被上訴人所收取之系爭價金，其中1,298萬4,656元係給國有財產局、1,100萬元已給付訴外人蕭茂森作為代書費用，該費用依系爭契約第8條約定應由上訴人負擔，被上訴人乃未受委任，亦無義務而清償上訴人之債務，被上訴人得依民法第176條第1項規定請求上訴人償還必要費用1,100萬元，而主張抵銷。另900萬元則已付給訴外人游承孝作為仲介費用，實得款項僅800萬元左右。茲因上訴人不履行契約，導致被上訴人尚須依國有基地租賃契約（下稱系爭土地租賃契約）按月給付國有財產局15萬5,432元之租金，自95年至100年5年間所付租金即達932萬5,920元，所得800萬元左右之款項尚不足支付租金，且被上訴人嗣無法向國有財產局承購系爭土地而轉售，被上訴人所受損害十分重大，如准予酌減上訴人之違約金，對被上訴人實有欠公允等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第104頁）：㈠兩造於95年3月22日簽定系爭契約。上訴人曾交付被上訴人含支票號碼為DY0000000號、DY0000000號、DY0000000號，金額分別為500萬元、400萬元、200萬元之支票在內，金額總計為4,100萬元之支票共23紙（見原審卷第16頁至第25頁）。㈡被上訴人就系爭土地與國有財產局簽訂有系爭土地租賃契約書，約定租期自93年11月1日起至100年12月31日止，嗣租賃土地標示因辦理地籍分割自97年6月18日起變更為臺北市大同區市○段0○段000○00000○000000地號土地（見原審卷第15頁、第12頁、本院卷㈠第115頁、第116頁）。㈢被上訴人曾於95年3月23日向國有財產局申請承購系爭土地，嗣於95年10月24日申請撤銷該申購案。復於95年10月31日向國有財產局申請承購系爭土地。㈣上訴人曾委由律師以95年11月17日（95）欽法字第1061號函向國有財產局表示其曾與被上訴人簽訂系爭契約，然因被上訴人不願履約，故請暫緩辦理被上訴人之申購案等語。國有財產局受文後，以95年12月5日台財產北管字第0000000000 號書函，通知兩造於文到20日內共同具文說明澄清系爭建物及租賃權實際移轉情形，否則將研議終止租約等語（見原審卷第184頁）。㈤國有財產局於96年5月23日以被上訴人申購系爭土地乙案，因地上物權屬涉有糾紛，短期內無法解決，而依國有非公用不動產讓售作業程序第24點第2款第4目規定，以台財產北處字第0000000000號書函註銷被上訴人之申購案（原編095AD0000000號）（見原審卷第60頁）。㈥被上訴人另於98年7月1日向國有財產局申購承租之臺北市大同區市○段0○段000○00000○000000地號國有土地，經國有財產局以764-3地號國有土地之都市計畫土地使用分區為道路用地，係屬都市計畫法第42條第1項第2款規定之公共設施用地，依同法第52條規定，應留供當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦理撥用；另764、764-12地號國有土地因位屬臺北市政府 97年12月25日府都新字第00000000000號函核定景信公司擔任實施者擬具之擬定「臺北市大同區市○段0○段000地號等18筆土地都市更新事業計畫案」範圍內，依都市更新事業範圍內國有土地處理原則第9點第1項前段規定，停止受理承購案等為由，依國有非公用不動產讓售作業程序第24點第1款規定，以98年7月16日台財產北處字第0000000000號函註銷其原編098AD0000000號申購案（見原審卷第28頁、第29頁）。㈦上訴人曾就系爭契約之履行，對被上訴人起訴請求給付違約金，並經原審於97年6月13日以96年度重訴字第859號，判決被上訴人應給付800萬元及自96年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣經本院於98年3月17日以97年度重上字第389號判決廢棄(原判決關於命被上訴人應給付之金額本息、假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄；前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回)；上訴人之上訴駁回。復經最高法院於98年6月11日以98年度臺上字第1026號裁定駁回上訴人之上訴確定（見原審卷第68頁至第75頁）。㈧兩造間曾因債務人異議之訴事件，經士林地院以98年度重訴字第168號判決確認上訴人持有被上訴人所簽發、發票日為95年3月24日、未載到期日、票號為TH0000000號、面額為1,900萬元之本票所擔保之債權不存在；該院97年度執字第38188號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。嗣經本院以99年度重上字第60號判決駁回上訴人之上訴，惟經最高法院以100年度臺上字第1286號判決廢棄該判決，發回本院後以100年度重上更㈠字78號判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院於101年7月19日以101年度臺上字第1104號裁定駁回上訴確定（見本院卷㈠第117頁至第131頁）。五、上訴人主張兩造簽訂系爭契約，由上訴人以總價2億8,586萬元，向被上訴人買受系爭土地、系爭建物及地上物，並由被上訴人向國有財產局申購系爭土地，待取得所有權後，再與系爭建物一併移轉登記予上訴人。上訴人已依約給付系爭價金，惟被上訴人之申購案，遭國有財產局註銷，被上訴人已無法依約向國有財產局完成承購系爭土地，而有給付不能之情事，依民法第266條、第267條但書或請求酌減違約金後依民法第179條規定，被上訴人應返還系爭價金。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本件應審究者為：㈠系爭契約給付不能是否不可歸責雙方當事人？㈡上訴人給付4,100萬元是否為違約金？如是，該違約金是否過高？㈢被上訴人依民法267條但書規定是否因免給付而獲有利益？㈣倘上訴人得依民法第266條或第267條但書之規定請求被上訴人返還價金，被上訴人得否另依系爭契約第15條沒收已給付價金之規定，而拒絕返還？（見本院卷㈡第104至105頁、第136頁）。茲分敘如后：㈠系爭買賣契約給付不能是否不可歸責雙方當事人？上訴人主張被上訴人於95年10月24日向國有財產局申請撤銷申購案，已屬違約；被上訴人雖於同年月31日又向國有財產局提出申請，惟被上訴人於95年11月23日明確表示係為訴外人謝文聰利益而申購，且於同年12月22日存證信函表示業已另函解除契約云云，等同拒絕履約，況被上訴人出售系爭建物予第三人，亦屬違背系爭合約第7條約定。再被上訴人申購案於96年5月23日被註銷，至臺北市政府於97年12月25日核定該地為都更之範圍間有1年半時間，依均未依約申購，遲至98年7月始再辦理，亦屬違約云云。然查： ⒈按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號、96年度台上字第1782號判決旨參照）。 ⒉被上訴人曾於另案債務人異議之訴事件起訴主張：兩造簽訂系爭契約，被上訴人簽立發票日95年3月24日、未記載到期日、票號TH0000000號、面額3,900萬元之本票（下稱系爭本票）交付上訴人，嗣上訴人執系爭本票聲請士林地院以97年度執字第38188號強制執行被上訴人之財產（下稱系爭執行程序），惟上訴人前因履行系爭契約而支付被上訴人價款4,100萬元，且上訴人另案請求給付違約金8,200萬元，經違約金事件一、二審認被上訴人並無違約情事，上訴人不得持系爭本票對被上訴人強制執行，乃訴請確認系爭本票債權不存在，並撤銷系爭執行程序。經士林地院以98年度重訴字第168號判決被上訴人勝訴，並經本院以100年度重上更㈠字78號判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服提起上訴，再經最高法院101年度台上字第1104號裁定駁回上訴確定。而前開債務人異議之訴就上訴人主張被上訴人有「無故撤銷申購」違約之重要爭點，係參酌給付違約金事件二審判決認定略以：上訴人於被上訴人撤銷系爭國有地之申購案，未依系爭契約第4條第1階段付款方式第1期款所為：『…（…若乙方違約時，經甲方通知後十日內仍不履行本約，則甲方得向國產局申辦變更承租人）』之付款約定，催告被上訴人履行申購系爭國有地之約定；反而於被上訴人（95年10月31日）再向國有財產局申購，竟函請國有財產局予以暫緩辦理，阻止被上訴人申購，致被上訴人申購案為國有財產局註銷，被上訴人即無從由國有財產局為系爭國有地所有權之移轉登記，自無從一併與系爭建物移轉登記予上訴人；易言之，被上訴人（原判決誤載為上訴人「郭淑珍」）於獲准申購系爭國有地，為所有權移轉登記後，而未依系爭契約之約定，移轉登記予上訴人或其所指定第三人，始構成違約情事；惟上訴人於被上訴人再為申請承購，竟阻止其申購案，致被上訴人無從履行系爭契約；從而，本件被上訴人雖曾撤銷申購，但隨即再申請承購，難認有違反系爭契約情事等語（見本院前審卷第55、56頁），…兩造均應同受上開爭點效之拘束，即被上訴人並無上訴人所抗辯「無故撤銷申購」之違約情事。另就關於被上訴人有無上訴人所抗辯之「一物二賣」、「拒不向國產局澄清爭議」之違約情事爭點部分，亦認定：上訴人辯稱被上訴人將系爭契約之標的轉售予第三人云云，無非係以國有財產局95年12月5日函所載：「…至台端欲將本案地上建物出售予謝文聰君乙節，本處不予同意…」等語（見原審第14號卷第33-34頁）為據。惟觀諸該函內容，被上訴人當時係就將系爭地上物出售予謝文聰一事，徵詢國有財產局之意見，尚難據以認定被上訴人已就系爭契約之標的已與第三人簽署買賣契約，或以其他方式達成合意。又國有財產局於100 年11月2日函覆本院：「承租人轉讓地上房屋，應先依租約第5點其他約定事項第9項約定徵得出租機關同意後，於轉讓之日（訂立契約日）起一個月內會同受讓人填具申請書檢附權利移轉證書文件向本處申請過戶換約…」等語（見本院卷第104頁），依國有基地租賃契約書之規定，國有土地之地上物所有權移轉程序，係先聲請國有財產局同意後方可轉讓，被上訴人依租賃契約規定徵詢出租機關意見後，未獲同意，被上訴人自不得與他人締約。縱被上訴人與第三人締結買賣契約，亦僅在買賣契約當事人間發生拘束力，不影響上訴人與被上訴人間系爭契約之關係。被上訴人既未將系爭標的所有權移轉予第三人，對上訴人之給付義務並未陷於給付不能，上訴人之契約利益，亦不因此而喪失或減損，難認被上訴人有何違反系爭契約之情事。國有財產局雖函請被上訴人於文到後20日內與上訴人共同具文澄清（見原審第14號卷第33-34頁），兩造並未於期限內共同具文說明，惟國有財產局並未因此而註銷系爭申購案，又請雙方就系爭土地上之房屋權屬以及租賃權實際移轉情形「逕行調解，或循司法途徑解決」（見原審第14號卷第24-25頁）。其註銷系爭申購案，係因系爭國有土地上之房屋以及租賃權權屬不明所致，而非因為被上訴人未於20日內與上訴人共同向該處具文說明所致，自難據此認定被上訴人即具有上訴人所抗辯之「拒不向國產局澄清爭議」違約情事。況被上訴人於95年10月31日再向國有財產局請求續行辦理申購案，有申請書在卷可證（見本院卷一第84頁），惟上訴人於95年11月28日即以被上訴人違反系爭買賣契約為由，向原法院請求對被上訴人之財產聲請假扣押，經該院95年11月29日以95年度裁全字第6532號裁定准許後，上訴人即於95年12月14日就坐落系爭土地上之被上訴人所有臺北市○○區○○街00號房屋聲請假扣押強制執行，且於國有財產局寄發95年12月5日書函後，又於同年12 月26日委託律師發函與國有財產局，表示被上訴人恐於申購系爭土地後迅速轉售他人，或有將系爭土地之地上物移轉他人而由他人申購之嫌，並以被上訴人與上訴人間尚有爭議等情，告知國有財產局不宜同意被上訴人之申購案，嗣又於96年1月25日以被上訴人違反系爭契約為由，向原法院提起另案給付違約金事件之訴訟，請求被上訴人給付違約金8,200 萬元，上訴人所為上開行為，實已違反系爭契約之約定，且使雙方爭議日益擴大，是被上訴人主張國有財產局因系爭土地上之房屋以及租賃權權屬不明而註銷系爭申購案，該權屬不明狀態，係因上訴人之行為所致，伊無法認同其違約行為而與其共同向國有財產局具文說明等語，尚非子虛。自不能據此認定被上訴人具有「拒不向國產局澄清爭議」之違約情事等情，有本院100年度重上更㈠字第78號民事判決可稽。 ⒊上開有關被上訴人就系爭契約有無違約，為該事件之重要爭點，已分別賦予兩造就該爭點為充分之舉證及適當而完全之辯論機會，本於兩造辯論及調查事證之結果，據此為被上訴人勝訴之判決，而該確定判決並無顯然違背法令之情事。又被上訴人於95年10月31日向國有財產局申購承租之系爭土地，國有財產局於96年5月23日註銷被上訴人申購案，係以其申購系爭土地案因地上物權屬涉有糾紛，短期內無法解決為由。而上訴人起訴請求被上訴人給付違約金事件，經最高法院於98年6月11日98年度台上字第1026號裁定駁回上訴人之上訴始確定，則兩造間就系爭土地上地上物權屬糾紛告一段落，被上訴人得據以向國有財產局說明地上物權屬糾紛業已解決，並於該案確定後不久之98年7月1日提出申購，尚難認有何違約情事可言。此外，上訴人復未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，揆諸前揭說明，上訴人在本件訴訟中，即應受前揭爭點效之拘束，而不得就該重要爭點，再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。上訴人主張被上訴人有上開違約情事一節，即無足取。 ⒋嗣國有財產局固以98年7月16日台財產北處字第0000000000 號函註銷被上訴人原編098AD0000000號申購案，理由略以：764-3地號國有土地之都市計畫土地使用分區為道路用地，係屬都市計畫法第42條第1項第2款規定之公共設施用地，依同法第52條規定，應留供當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦理撥用；另764、764-12地號國有土地因位屬臺北市政府97年12月25 日府都新字第00000000000號函核定景信公司擔任實施者擬具之擬定「臺北市大同區市○段0○段000地號等18筆土地都市更新事業計畫案」範圍內，依都市更新事業範圍內國有土地處理原則第9點第1項前段規定，停止受理承購案等為由，依國有非公用不動產讓售作業程序第24點第1款規定辦理。然查： ⑴被上訴人原於95年10月31日即已向國有財產局提出申購案，因上訴人上開阻撓行為，國有財產局於96年5月23日以其地上物權屬涉有糾紛，短期內無法解決為由而註銷申購。之後即由上訴人對被上訴人起訴請求給付違約金，及至98年6月11日始確定。被上訴人雖於98年7月1日再向國有財產局辦理申購，惟在臺北市政府於97年12月25日核定前，依都市更新事業範圍內國有土地處理原則第9條第4款規定：「大面積國有土地配合公辦更新應依下列規定辦理：…㈣執行機關自接獲直轄市、縣（市）政府將採公辦更新方式辦理更新函文之日起，不再受理占用人申請承租案；原已受理之申租案得繼續辦理至結案。」第11條第2款規定：「中面積國有土地經依第8點規定評估後，其處理方式如下：…㈡執行機關於獲知或參與都市更新事業概要公聽會後，不再受理占用人申請承租案；原已受理之申租案得繼續辦理至結案。」第12條第6款規定：「小面積國有土地經依第8點規定評估後，其處理方式如下：…㈥執行機關於獲知或參與都市更新事業概要公聽會後，不再受理占用人申請承租案；原已受理之申租案得繼續辦理至結案。」是如被上訴人前開於95年10月31日之申購案未因上訴人阻撓而遭國有財產局於96年5月23日註銷，縱嗣景信公司擔任實施者擬具之都市更新事業計畫，依上開規定，被上訴人於95年10月31日之申購案亦可繼續辦理至結案；又關於764-3地號國有土地雖因屬道路用地，依法為公共設施用地無法辦理申購，然其面積僅1平方公尺，有被上訴人所提出之土地登記謄本（見本院卷第115頁）在卷可查，其範圍、面積及位置與系爭合約約定全部買賣土地範圍之756平方公尺（見原審卷第14頁、第78頁不動產預定買賣契約書、原審卷第13頁）相較，影響極為有限，縱此部分因位於道路用地無法申購，依系爭契約關於付款約定：「辦理程序中，依前約定如價格變動或坪數變動，則在本次尾款支付時，作價金找補計算」（見原審卷第16頁、第80頁），設若其餘部分申購案經國有財產局准許，應不致影響其餘部分之契約履行。本院綜合前開申購過程，系爭契約嗣後因上訴人阻撓而遭註銷申購案，待至兩造關於給付違約金事件確定後，被上訴人復於98年7月1日辦理申購案時，卻因系爭土地位於景信公司擔任實施者擬具之都市更新事業計畫案範圍內，被上訴人之申購案因而經國有財產局註銷確定。 ⑵系爭建物雖係系爭契約買賣標的之一部分，然被上訴人於另案債務人異議之訴事件中主張上訴人係受力麒建設股份有限公司委託購買系爭土地，因而簽訂系爭契約，為兩造所不爭，又系爭契約第3條關於契約價金變動以被上訴人向國有財產局申購價格為據，且價金支付方式，依系爭契約第4、5條約定亦係循國有財產局申購程序之進展為據；另被上訴人嗣依約向國有財產局辦理申購後，依國有財產局96年5月23日函說明二亦載：「依國有財產法第49條第1項及同法施行細則第53條規定：非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與現使用國有非公用不動產，並與財產部國有財產局或其所屬分支機構訂立租約之承租人。查旨述國有土地台端與本處訂有…國有基地租賃契約書，…」等語（見原審卷第60頁），可認兩造簽訂系爭契約之主要目的在於藉由被上訴人依國有財產法第49條規定，以系爭土地承租人身分具有得申購國有系爭土地之資格，而向國有財產局請求讓售系爭土地，兩造知悉上訴人訂立系爭契約之目的在於取得系爭土地以供其另為使用收益，而非在取得系爭建物使用收益，兩造在另案亦有類似陳述（見原審卷第107頁），且系爭土地部分給付不能，即構成全部給付不能，亦為兩造所是認（見本院卷㈢第14頁），足認被上訴人就系爭契約已全部給付不能。 ⑶兩造對國有財產局以98年7月16日函註銷被上訴人申購案後，系爭契約已無法履行，並不爭執（見原審卷第109頁反面，本院卷㈢第4頁），本院綜合前開二次遭國有財產局註銷申購之履約過程，尚難認系爭契約給付不能係不可歸責於上訴人所致，則上訴人依民法第266條規定主張系爭契約給付不能係不可歸責於兩造，尚無足取，其依266條請求返還4,100萬元，不應准許。㈡上訴人所為4,100萬元給付是否為違約金？如是，該違約金是否過高？上訴人又主張縱認上訴人給付之系爭價金為違約金，被上訴人仍擁有系爭建物，且後可取得高額補償，並無損失，請求予以酌減違約金等語。惟為被上訴人否認。查： ⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。另違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院96年度台上字第1065號裁判意旨參照）。 ⒉系爭契約第15條約定：「甲方（按係上訴人，下同）如不履行契約或未依約交付價款時，甲方已交付之款項全部由乙方（按係被上訴人，下同）沒收並解除契約。」（見原審卷第10頁背面），即上訴人有不履行契約、不履行價款交付義務時，被上訴人得沒收已繳價款，性質上係屬損害賠償預定違約金之約定，被上訴人辯稱此非屬違約金云云，容有誤會。本件上訴人於簽訂系爭契約後，自前揭阻撓被上訴人申購系爭土地履約之過程，復對被上訴人聲請強制執行，且提起給付違約金訴訟等，參酌系爭契約關於移轉土地部分已可歸責於上訴人事由而給付不能，已如前述，足徵上訴人有不履行系爭契約至明，則被上訴人主張依前揭約定沒收上訴人已繳價款（見本院卷㈠第113頁），要無不合。 ⒊上訴人主張前揭違約金過高云云，惟為被上訴人否認，且稱系爭契約總價為2億8,586萬元，國有財產局評定價格為2億 4,137萬1,900元，如非上訴人阻撓，其因系爭契約可獲得之利益本為4,448萬8,100元（285,860,000-241,371,900=44,488,100）；又所收取4,100萬元中，1,298萬4,656元付給國有財產局作為租金；1,100萬元付給蕭森茂作為代書費；900萬元付給游承孝作為仲介費，實得款項僅800餘萬元等語（見本院卷㈠第171頁）；上訴人則主張系爭價金中包含1,300萬元代被上訴給付國有財產局之租金，令被上訴人處於承租人地位，享有可繼續使用系爭土地之利益，且本件未有移轉登記，無從產生1,100萬元代書費；又被上訴人不能證明由仲介領取900萬元仲介費；且被上訴人仍擁有系爭建物，本案至少可獲得補償106萬3,316元云云，查： ⑴關於支付國有財產局1,298萬4,656元部分，有收據及支票影本（見原審卷第18頁）為證，且為兩造所不爭執。此部分雖為支付國有財產局租金，使被上訴人獲有租金利益，然參酌系爭契約第4條第1款約定：「第一期款：民國95年3月22日甲方付乙方新台幣參仟玖佰萬元整。付款約定：雙方會同，由甲方代繳乙方向國有財產局繳納本約土地使用補償金及租金，俟乙方取得國有基地租賃契約書正本，並辦妥公證轉讓及開立同額本票予甲方時餘款始由乙方領取。（在乙方未有違約情事內，甲方所辦妥租賃轉讓書係供擔保之用，甲方不得向國產局申辦變更承租人，否則視為背信侵佔違約，若乙方違約時，經甲方通知後十日內，仍不履行本約，則甲方得向國產局申辦變更承租人。）」該款係雙方會同由上訴人繳交用以繼續維持被上訴人承租之事實，以符向國有財產局申購國有土地之資格，而達上訴人向被上訴人取得向國有財產局承購系爭土地之目的，此部分上訴人主張被上訴人受有利益，堪可採信。 ⑵又關於1,100萬元代書費部分，有被上訴人提出蕭茂森收取之支票影本（見原審卷第84頁至86頁）為證，該支票影本為上訴人所不爭執（見原審卷第99頁），參酌系爭契約之承辦代書確係載為蕭茂森，有系爭契約可佐（見原審卷第83頁），被上訴人此部分主張固屬可取。然此部分費用依系爭契約第7條約定，應由上訴人負擔支付，本件兩造僅簽立系爭契約，尚未辦理相關登記事宜，即難認被上訴人確有此部分損害。 ⑶關於900萬元仲介費部分，此部分業經被上訴人提出承諾書為證（見本院卷㈠第182頁），此承諾書為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第103頁反面）。該承諾書記載：「立承諾書人葉嚴彥茲因全權授權游承孝代為執行本人所有座落於台北市市○段○○段000地號之有關權利事項，願給付游承孝如下酬勞：本標的立承諾書人願以新台幣伍仟參佰萬元正（含要繳交國有財產局之租金約壹仟參佰萬元正），以權利金方式賣斷。並願給付游承孝新台幣貳佰萬元酬勞，且如有超價時原再給付超價部分百分之五十。註：為辭退本案有關其他人員，超價部分撥壹仟萬元後，再付百分之五十予游承孝。」，參酌系爭契約確係由游承孝所見證，有系爭契約可佐（見原審卷第83頁），加以系爭契約涉及都市更新方案之整合，有關都市更新地政或行政程序、國有土地之申購，非一般人所得獨自負擔及處理，仍需多方整合及徵詢意見，被上訴人抗辯受有此部分損害應屬可信。 ⑷系爭建物為系爭契約買賣標的範圍，該建物係屬違章建築，其因「臺北市大同區市○段○○段000地號、764-12地號國有土地都市更新案」，可能獲現金補償106萬3,316元，扣除代拆費用1萬7,429元，實際應領補償金為104萬5,887元等情（詳后述）。該等款項本係上訴人買受系爭土地及系爭建物所得受之利益，因系爭契約給付不能，被上訴人免給付義務，然日後被上訴人如因系爭建物拆遷而獲得補償，自應併入本件計算被上訴人所受之利益（詳后述）。另上訴人復主張被上訴人系爭建物如經採現地安置，可獲得利益高達1,545 萬9,173元云云，惟本院依上訴人聲請調取「變更臺北市大同區市○段○○段000地號等18筆土地都市更新事業計畫及擬訂權利變換計畫案」三家估價單位對臺北市大同區市○段○○段000地號、764-12地號之估價報告，臺北市都市更新處於102年8月13日北市都新事字第00000000000號函檢送該估價報告（見本院卷㈡第87頁至第90頁）後，上訴人對此部分依該估價報所得計算被上訴人所獲利益為何，並未提出任何計算或資料，則上訴人此部分主張自非可取。 ⑸系爭契約總價為2億8,586萬元，已如前述。而被上訴人於95年3月間向國有財產局申購系爭土地，其價格經國有財產局估價小組會議審議，並報請該局估價委員會決議評定通為2 億4,137萬1,900元等情，有被上訴人提出之國有財產局96年12月31日台財台處字第0000000000號函可稽，上訴人對此亦不爭執，則上訴人主張如非上訴人阻撓，其因系爭契約可獲得之利益本為4,448萬8,100元（285,860,000-241,371,900=44,488,100）等語，即屬可取。 ⒋本院審酌系爭契約係因可歸責於上訴人之原因，致給付不能，被上訴人因上訴人之上開阻撓而註銷申購案，雖經被上訴人於兩造另案給付違約金事件確定後，再於98年7月1日重新辦理申購案，然已因系爭土地位於景信公司擔任實施者擬具之都市更新事業計畫案範圍內，而該案已經臺北市政府於97年12月25日核定為由，經國有財產局以98年7月16日函註銷其申購案，可認國有財產局已確定不讓售系爭土地，已如前述，被上訴人原得獲致之申購系爭土地4,448萬餘元利益幾已確定喪失而受有損害。是被上訴人雖獲有上開上訴人所給付部分價金及拆遷補償之利益，然其原得向國有財產局申購國有土地，而獲得系爭契約之價金利益除上訴人已給付部分外，已無從再取得或另與其他第三人締約可能。且國有財產局於96年5月23日以被上訴人申購系爭土地，因地上物權屬涉有糾紛，短期內無法解決予以註銷，嗣上訴人訴請之另案給付違約金事件，被上訴人自遭註銷後，至另案給付違約金事件判決確定止之期間，仍繼續租用系爭土地以維符合申購國有土地之資格，待另案給付違約金事件確定後，便再行申購系爭土地，則自被上訴人申購案於96年5月23日遭國有財產局註銷後，至98年7月16日再次註銷其申購止，確亦支出相當之租金數額，該等租金雖使被上訴人同受有租用之利益，然其主要目的仍係在於維持申購國有土地之資格，難謂其完全無損害。況上訴人並未提出相關證據，證明被上訴人收取之4,100萬元，確有違約金過高之情事，本院認上訴人所給付被上訴人上開款項及因系爭建物所受有之補償利益，尚難謂為過高，則上訴人據以請求被上訴人返還4,100萬元，要無足取。㈢依民法267條但書，被上訴人是否因免給付而獲有利益？ ⒈按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第267條定有明文。茲所謂利益，應以與其免給付義務有相當因果關係為限，亦即債務人不應因可歸責於債權人之由，一方面可免給付義務，他方面反而受利益，故依公平原則，應於他方之對待給付中，扣除此項利益。 ⒉上訴人主張：倘認被上訴人得依民法第267條規定取得上訴人對待給付4,100萬元，然該4,100萬元包含1,300萬元上訴人代被上訴人給付給國有財產局租金；1,100萬元代書費因本件未有移轉，無從產生代書費；900萬元仲介費應該舉證係仲介所提領，此均為被上訴人免給付義務獲有之利益，應由被上訴人收受之對待給付中扣除云云。惟本件因可歸責於上訴人之原因致給付不能，被上訴人依民法第267條規定，原係得請求上訴人為全部價金之對待給付，惟上訴人僅支付4,100萬元。至上訴人所稱4,100萬元中關於1,300萬元、1,100萬元、900萬元部分，依系爭契約之約定，本均被上訴人依系爭契約之價金利益，為對待給付本身，非民法第267條但書所稱因被上訴人免給付義務獲有之利益，上訴人此部分主張洵無可取。至被上訴人主張可因免給付義務，而獲有依系爭契約履行後，上訴人取得系爭建物權利之106萬3,316元補償金，扣除代拆費用1萬7,429元，實際應領補償金為104 萬5,887元部分，查系爭建物為系爭契約買賣標的範圍，該建物係屬違章建築，其因「臺北市大同區市○段○○段000 地號、764-12地號國有土地都市更新案」，依實施者興洋建設股份有限公司所提「擬訂臺北市大同區市○段○○段000 地號等18筆土地都市更新權利變換計畫案」計畫書，該舊違章建築戶現金補償金額以公共工程拆遷補償標準之數值提列之，計106萬3,316元其扣除代為拆除費用1萬7,429元，實際應領補償金為104萬5,887元等情，固有臺北市都市更新處102年1月11日北市都新事字第00000000000號函及附件計畫書內文影本可稽（見本院卷㈡第44頁、第45頁），惟被上訴人實際補償金額未來仍以雙方簽訂之現金補償協議為準，補償金發放時程一併於雙方簽訂之協議書內載明，且計畫內容仍須經審議會審議通過，而現尚未經都市更及爭議處理審議會審議通過，且系爭建物非屬合法建物，故無估價資料，有臺北市都市更新處102年8月13日北市都新事字第000000000000號函可稽（見本院卷㈡第87頁），是被上訴人雖就系爭建物固獲有期待拆遷補償之利益，但兩造簽訂系爭契約所約定價金，係以土地價款為據，此觀系爭契約第2條約定至明，並未以系爭房屋計價，是上訴人縱給付4,100萬元部分價金，不僅未給付全部價金，且不包含系爭房屋之對待給付，揆諸前揭說明，自無由其所給付之4,100萬元扣除予上訴人，是上訴人據此依民法第267條規定請求返還，亦屬無據。㈣本件依前所述，並無違約金過高，被上訴人亦無因免給付義務獲有利益，已如前述，兩造其餘爭點即無再予論述必要，附此敘明。六、綜上所述，上訴人本於民法第266條規定，請求被上訴人給付4,100萬元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人本於同一聲明追加依民法第267條但書、第252條酌減違約金，依同法第179條請求被上訴人如數給付，亦無理由，應予駁回其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 8 月 5 日民事第四庭審判長法官蘇芹英法官陳靜芬法官蔡政哲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 8 月 6 日書記官廖月女附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度重上字第487號

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