101年度重上字第538號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：103 年 04 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第538號上　　訴　　人　吳麗花　住新北市○○區○○路○○○巷○號即變更之訴原告　　　　　　十樓訴訟代理人　陳殷朔律師吳　卜律師被　上　訴　人　廖金英　住桃園縣桃園市○○○街○○號十樓即變更之訴被告　　　　　居新北市○○區○○路○段○○巷○號余權益　住桃園縣桃園市○○○街○○○號十三樓上列二被告共同訴訟代理人　林月雪律師江鶴鵬律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國一０一年六月十五日臺灣板橋地方法院一００年度重訴字第五三四號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於民國一０三年四月八日言詞辯論終結，判決如下：主文確認變更之訴被告廖金英對變更之訴被告余權益以附表所示抵押權所擔保之新臺幣壹仟萬元金錢借貸債權不存在。變更之訴訴訟費用由變更之訴被告負擔。事實及理由甲、程序方面訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈣因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、四款定有明文。本件上訴人吳麗花於原審起訴主張廖金英、余權益間並無新臺幣（下同）一千萬元之債權債務關係存在，附表所示抵押權之設定旨在避免債權人追償，聲明請求：「㈠確認廖金英、余權益間附表所示之抵押權不存在。㈡廖金英應將附表所示之抵押權設定登記塗銷」，嗣因附表所示抵押權業於訴訟進行中之民國一０一年三月二十一日因執行法院核發權利移轉證書、拍賣程序終結而消滅、同年四月三日經塗銷，吳麗花即於一０二年四月十九日變更為請求：「確認廖金英、余權益間以附表所示抵押權擔保之一千萬元金錢借貸債權（下稱系爭抵押債權）不存在」，主張之基礎事實同一，且屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，並經被上訴人廖金英、余權益當庭表示同意（見本院卷㈠第一四０頁筆錄），揆諸首揭法條，應予准許，則吳麗花在第一審原訴之訴訟繫屬已因訴之變更而消滅，本院爰僅就變更後之新訴為審理，合先敘明。乙、實體方面一、上訴人即變更之訴原告（下稱原告）方面（一）被上訴人即變更之訴被告余權益（原名余德記，九十二年四月二十九日更名，下稱被告余權益）曾簽發交付原告面額共計六百萬元之票據四紙，經其屆期提示均未獲付款，其訴請余權益清償票款並支付利息，經臺灣板橋地方法院三重簡易庭以八十五年度重簡字第一一六號判決其勝訴確定，其旋執前述確定判決為執行名義強制執行余權益之財產取償，未獲清償，經臺灣板橋地方法院發給八十六年度執地字第四００一號債權憑證。九十五年九月十八日其復執上開確定判決及債權憑證為執行名義聲請拍賣余權益所有、坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○地號、權利範圍十分之七之土地（下稱系爭土地）取償，經臺灣板橋地方法院於同日下午一時十一分許囑託臺北縣樹林地政事務所辦理查封登記，詎余權益竟以積欠被上訴人即變更之訴被告廖金英（下稱被告廖金英）一千萬元借款為由，搶先於同年月十九日下午四時十分許向臺北縣樹林地政事務所申請就系爭土地設定附表所示之抵押權，於翌日完成登記，致其是次強制執行之聲請因無實益遭駁回；其歷經數度執行，加計一０一年五月間系爭土地經拍賣分配結果，仍僅獲償部分利息，尚餘本利共一千零二十七萬六千二百零七元（含本金六百萬元及計至一０一年三月十九日止之利息四百二十七萬六千二百零七元）未獲清償。（二）而廖金英於系爭土地執行程序中，始終未能提出系爭抵押債權之憑證，被告二人就所謂借貸之經過陳述前後不一，並與證人黃世宗、黃正芳之證述不盡相符，亦未能證明廖金英確有承攬中泰建設股份有限公司（以下簡稱中泰建設公司）之工程、對中泰建設公司有工程款債權及數額、收受中泰建設公司簽發交付之工程款票據及將工程款票據交付余權益提示兌現，無法證明借貸契約之成立及款項之交付，廖金英自附表所示抵押權設定迄今，從未請求余權益清償借款，且余權益原將系爭土地及同段另二筆土地設定以訴外人呂玖叁為權利人、共同擔保金額本金最高二千萬元之抵押權，後因系爭土地以外之二筆土地於九十五年三月間經徵收，余權益為領取徵收補償金有塗銷抵押權設定登記之必要，遂於九十五年九月二十六日塗銷前述最高限額抵押權，附表所示抵押權之設定恰在原最高限額抵押權塗銷之前，甚且由余權益代理廖金英辦理，均悖於常情；又系爭土地為道路用地、價值不高，於設定附表所示抵押權之前並已有設定最高限額二千萬元之抵押權，顯已高於系爭土地之價值，廖金英何以接受余權益以系爭土地設定抵押擔保？余權益既有能力清償二千萬元之債務以塗銷最高限額抵押權，廖金英何不要求余權益直接清償？工程款數額豈會恰為整數？借款又豈會無清償日、利息之約定？況余權益遲至九十五年十一月二十八日方領取土地徵收補償費，又如何先清償對呂玖叁之債務？足見廖金英對余權益並無一千萬元之借貸債權存在，被告設定附表所示抵押權僅在避免系爭土地遭其拍賣取償，爰請求確認系爭抵押債權不存在。變更之訴聲明：確認系爭抵押債權不存在。二、被告方面（一）被告廖金英自八十至八十二年間承攬被告余權益所經營中泰建設公司在樹林山佳之「中泰別墅」、在三峽之「中泰錢龍」、「中泰尊龍」等建築工地泥作工程，對中泰建設公司有工程款債權，中泰建設公司曾簽發票據擬交付廖金英以為工程款，而余權益基於股東身份可獲分配中泰建設公司興建完成之房屋，適因余權益前開建案執照之取得發生問題、資金周轉困難，遂向廖金英借用該等工程款，而直接取用中泰建設公司擬交付廖金英之票據，並約定「中泰別墅」、「中泰錢龍」房屋興建完成後，余權益願將所獲分配之房屋移轉予廖金英以清償借款，中泰建設公司簽發原擬交付廖金英之票據既由余權益提示兌現，自應認為廖金英已經交付借款，嗣余權益躲避債務十三年餘，於九十五年間偶為廖金英發覺並追索債務，余權益始以系爭土地設定附表所示抵押權以為擔保，而系爭土地斯時公告現值達三千餘萬元，被告間確存有一千萬元之借貸債權債務關係。至余權益得塗銷系爭土地上共同設定之二千萬元最高限額抵押權，係因余權益所有、同段第一一五四、一一九九地號、權利範圍各十分之七之土地因臺北縣政府辦理「臺北生活圈道路系統建設計畫－北八五線柑園橋至北二高橋下涵洞拓寬工程（都計內）」予以徵收並發給地價補償費共六百八十四萬八千八百八十二元，故余權益得以先清償對訴外人呂玖叁之債務、據以塗銷最高限額抵押權，並以系爭土地設定抵押以為擔保；前述地價補償費因土地上設定有最高限額抵押權、無法由余權益單獨領取而為臺北縣政府保留，呂玖叁又長期滯留大陸地區無法與余權益辦理債務結算，後為便余權益儘速領取地價補償費，經呂玖叁同意先行塗銷最高限額抵押權，再由余權益依結算金額返還呂玖叁，如呂玖叁之最高限額抵押權為虛設，僅塗銷經徵收部分土地之最高限額抵押權即可，何需連同系爭土地上最高限額抵押權一併塗銷？（二）本件被告二人間就附表所示抵押權所擔保之借貸債權存在並無爭執，與最高法院四十二年台上字第一七０號判例事實不同、不適用之，不應由被告負舉證之責，且本件債權發生於八十至八十二年間，余權益復四處躲藏，早將相關證據遺失，廖金英部分亦於九十五年九月間雙方會算、設定附表所示抵押權後，將承攬、借貸及會算相關文書交付余權益、由余權益當場撕毀，被告無法預知原告將於十八年後主張系爭抵押債權不存在，如仍由廖金英負舉證之責實強人所難。至被告前後陳述不完全一致，係因被告二人間關係多重且複雜，被告均僅為泥作工人出身，教育程度不高、欠缺法律知識，始依直覺主張余權益所積欠之款項為工程款；廖金英未立即請求余權益清償，係因九十五年設定附表所示抵押權之際，系爭土地價格低落、出售亦無人應買，且余權益已三餐無繼，並非不追償等語，資為抗辯。答辯聲明：變更之訴駁回。三、本件原告主張其對被告余權益有本金六百萬元之票據債權，其取得確定判決（債權憑證）為執行名義，歷經多次強制執行，加計一０一年三月十九日止之利息債權四百二十七萬六千二百零七元，尚有一千零二十七萬六千二百零七元債權未獲清償，余權益於九十五年九月十九日下午四時十分許以積欠被告廖金英一千萬元借款為由，向臺北縣樹林地政事務所申請就系爭土地設定附表所示之抵押權，是系爭土地經其強制執行拍賣後所獲款項尚有一千萬元現仍由法院保留、未經分配之事實，已經提出臺灣板橋地方法院執行命令、民事執行處函、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地登記謄本、民事執行處強制執行金額計算書分配表為證（見原審卷第九至十一、十四至二二、四三至四六、一四三至一四六、一五０、一五一頁、本院卷㈠第一九二至一九四、一九七、一九八頁、卷㈡第九十至九三頁），核與原審職權調取之臺灣板橋地方法院九十五年度執字第三八九五五號、一００年度司執字第五四二０九號執行卷所載一致（見原審卷第七五至七八、八四至九八頁），並為被告所不爭執，應堪信為真實，但原告主張系爭抵押債權不存在部分，則為被告否認，辯稱：余權益確於八十至八十二年間向廖金英借用一千萬元現金、由廖金英將向中泰建設公司支領之工程款票據由余權益提示兌現以為借款之交付等語。四、茲分述如下：（一）按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，八十九年五月五日修正施行前之民法第四百七十四條、第四百七十五條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定。而上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，最高法院二十八年上字第十一號、四十二年台上字第一七０號、九十八年度台上字第一０四五號著有判例、裁判闡釋甚明。（二）本件原告主張系爭抵押債權不存在，為消極確認之訴，揆諸上揭法條、說明，自應由主張系爭抵押債權存在之被告就被告間一千萬元借貸意思表示合致及款項之交付，均負舉證之責任。被告雖稱渠等間就系爭抵押債權之存在並無爭執，無前述判例之適用、不負舉證責任云云，但四十二年台上字第一七０號判例事實為「上訴人對被上訴人吳閩享有債權、請求強制執行，被上訴人王新科認彼對吳閩亦有抵押債權、請求參加分配，上訴人以王新科之債權關係為不存在，提起訴訟」，與本件係原告對被告余權益享有債權、請求強制執行（即拍賣系爭土地取償），被告廖金英認其對余權益亦有一千萬元之抵押債權，抵押債權數額經執行法院保留未予分配，原告乃以廖金英對余權益之一千萬元抵押債權為不存在提起訴訟之事實一致，被告此節所辯，委無可採，本件有首揭判例之適用，應由主張系爭抵押債權存在之被告就被告間一千萬元借貸意思表示合致及款項之交付負舉證之責甚明。（三）而被告主張系爭抵押債權存在，僅引用證人即被告友人黃世宗、黃正芳之證述為憑，經查：１證人黃世宗於原審係到庭證稱：「（法官問：你是否知道廖金英與余權益間是否有借貸關係或是金錢往來？）我、廖金英是入股余權益，工地是余權益在管理，廖金英有做山佳工地，工地出資很大，做土水工、板模工金額很大，余權益有同意廖金英做完土水後，可與他換房子，山佳容積率有問題，因容積率有問題，新北市政府不發照，所以無法換房子，後來又延伸到三峽『錢龍』，才可以換房子，拿欠的工程款要換房子。山佳是指中泰建造，地方叫山佳，建照有下來，但使用執照未下來，所以沒有權狀，所以房子不能過戶，『錢龍』工程金額很大，在余權益出事了，無法解決債務，所以工地都被別人接手，余權益因此也跑路了。（法官問：據你所知余權益是否有欠廖金英錢嗎？）因余權益欠廖金英工程款，本來要換房子，房子又換不成，余權益實際欠廖金英多少錢，我不知道，款項數額是很大，但實際金額我不知道」（見原審卷第一０四、一０五頁筆錄），黃世宗既稱「我、廖金英是入股余權益」、「余權益有同意廖金英做完土水後，可與他換房子」等語，則黃世宗之證述至多僅能證明廖金英曾承攬中泰建設公司在樹林山佳某建案及三峽「中泰錢龍」建案之泥作工程，而以泥作勞務或泥作工程報酬為出資，與余權益約定共同經營興建房屋販售營利事業，並以所興建完成部分建物為利潤之分配及泥作工程報酬，嗣因所興建之建物未獲核發使用執照、無法登記及移轉，廖金英未獲分配利潤及工程報酬，至廖金英之勞務出資估定之出資額或工程報酬出資金額及工程報酬數額均不明，已未能據以認定廖金英、余權益間有金錢借貸意思表示合致及一千萬元款項之交付。２證人黃正芳雖於一０二年十二月十日本院準備程序期日到庭證稱：「（法官問：你有無跟余權益去找過廖金英？請詳述經過）有，我是去他（廖金英）家才見過他，除了那次之外沒有見過；我跟余權益去是要談錢的事，廖金英說余權益欠他錢，金額一千多萬，詳細情形我不知道，當天我有時待在屋內，有時在屋外，他家在三峽橫溪，那天是晚上，大約七、八年前，不知道幾月，大約中秋節時候，他家是透天三樓，是在巷子裡，他們如何解決的我沒聽到；那天是余權益載我去的，大約談了一個小時，當天那裡只有我們三個，沒有其他人，當天只有喝茶，沒有看到被上訴人拿什麼文件，我只知道他們做彙算，事後余權益也沒有說他們決定怎麼處理，當天他們的氣氛還好，我之後沒有再見過廖先生，我跟余權益也沒有再提過當天的事情，我不知道他們有去地政事務所」（見本院卷㈡第二四、二五頁），惟本件原告於一００年十月十一日即起訴主張系爭抵押債權不存在，被告遲至一年六個月後之一０二年五月二日始首度具狀載稱黃正芳曾見聞被告間會算情節（見本院卷㈠第一四三頁書狀），是否真正已非無疑，且黃正芳既已供承「詳細情形我不知道」，前開證述亦僅能證明黃正芳曾於九十四、九十五年間中秋節期間陪同余權益造訪廖金英位在三峽橫溪一帶之住處，當日廖金英曾表示余權益積欠其一千餘萬元，被告二人當場討論處理方式，而欠款原因多端，固可能為借貸，但亦可能為工程款、合夥利潤分配款、票款、損害賠償、違約金甚至保證債務，仍無法據以認定廖金英、余權益間有金錢借貸意思表示合致及一千萬元款項之交付。（四）且被告始終未能就渠等關於廖金英承攬中泰建設公司樹林山佳「中泰別墅」、三峽「中泰錢龍」、「中泰尊龍」建築工地泥作工程、對中泰建設公司有工程款債權及具體數額若干、廖金英收受中泰建設公司簽發交付之工程款票據暨將工程款票據交由余權益提示兌現之主張，提出任何書證以實其說。參諸：１被告於原審首先辯稱：系爭抵押債權確實於八十至八十二年間因廖金英承攬余權益之建築工地（包括樹林山佳「中泰別墅」、三峽「中泰錢龍」、「中泰尊龍」等工地）之水泥施作工程，因余權益資金運轉發生困難，故以廖金英應受領之工程款，充作借款借予余權益而產生之債權（見原審卷第五二頁書狀），經黃世宗到庭為上開「廖金英是入股余權益」、「換房子」、「余權益欠廖金英工程款」之證述後，旋改稱：系爭抵押債權是發生在八十至八十二年間，債權債務關係是余權益積欠廖金英之建造房屋土水工程款，余權益在無錢給付廖金英情況下，擬以三峽「錢龍」工地房屋交付廖金英以抵銷該工程款，然卻又發生所興建「錢龍」工地房屋之使用執照未能核發而無法完成抵銷，以致余權益長期積欠廖金英工程款無法清償，而產生設定本件抵押權以擔保前述工程款清償之情事發生（見原審卷第一一九頁書狀），經原告質以被告間關係為合夥、工程款債務人非余權益、工程款請求權時效已經完成後，又改稱：廖金英係入股中泰建設公司並與中泰建設公司成立承攬契約，中泰建設公司應發付廖金英承攬工程款時，余權益向廖金英商借該款，以充作余權益個人投入中泰建設公司之資金或其個人再對外投資其他工地之資金，因此才會有余權益答應工地房屋建築完成後，願將個人按投資比例應受分配之房屋交付廖金英，以抵償其個人積欠廖金英之債權（見本院卷㈠第一一一頁書狀），經原告質以款項之交付後，被告再改稱：中泰建設公司發放工程款給廖金英，廖金英將工程款支票背書交付予余權益、廖金英出借資金皆是以其向中泰建設公司受領之支票債權，再轉借予余權益而產生之債權（見本院卷㈠第一四一頁筆錄），就系爭抵押債權發生經過一再更易具體情節。而被告自原告起訴後、首次開庭前即委任江鶴鵬律師、林月雪律師為訴訟代理人（見原審卷第五三頁委任狀），本院審理期間亦始終委任江鶴鵬律師、林月雪律師為訴訟代理人（見本院卷㈠第四三頁委任狀），被告上開書狀或期日之陳述均由律師代理為之，豈有因被告不諳法律致反覆更易主張之理？則被告竟就系爭抵押債權發生之經過反覆更易相關情節，自有可疑。２廖金英於本院審理中到庭供稱：「七十九或八十年時，余權益個人向我借一百萬元，我把我向中泰建設公司請款的票交給他‧‧‧有寫借據，余權益有簽名，沒有擔保，約定利息一分半，沒有約定何時還款，他有給我利息，每月月初給我一萬五千元現金，給了大約二、三年‧‧‧他做『錢龍』工地時，又跟我借錢，我第一次拿現金借他，有時是拿工程款的票給他‧‧‧我給他的票都是中泰建設公司的票，沒有其他的票，余權益還是有給我一分半的利息，所以每月大約十多萬元，後來八十四年間他跑掉了」（見本院卷㈡第二一頁筆錄），與余權益所稱：「到八十年時開始有金錢往來，因我有工地使用執照沒下來，我欠錢所以向他（即廖金英）借錢，他把向我們中泰建設公司請的工程款借給我，是我個人向他借的，他把公司給他的票拿給我，我跟他借了七、八次，大約是八十二年三月開始借，最後一次八十三年借一百三十萬元，最後是因三峽蓋十六樓資金比較緊，我們有寫借據，口頭約定還錢時間，到期我再口頭向他延期，有約定利息一分半，借款時就先扣掉利息‧‧‧我最後給他利息約一個月十五萬九千元，我利息一直付到約八十三年我週轉不靈」（見本院卷㈡第二三頁筆錄），關於「有無約定還款時間」及「利息給付方式（是否預扣）」二項借貸關係重要內容，所述亦有歧異；況被告既稱廖金英貸與余權益之款項俱以轉讓中泰建設公司泥作工程款票據之方式交付，則廖金英交付余權益借款時如何預扣利息？３又廖金英自九十五年九月二十日附表所示抵押權設定登記時起迄至一０一年三月二十一日附表所示抵押權因拍賣程序終結而消滅時止，非唯從未行使抵押權、拍賣系爭土地取償，於余權益並未清償分毫情形下，亦未再向余權益追償，於系爭土地經原告強制執行拍賣取償程序中，屢經法院民事執行處通知，仍未提出系爭抵押債權之憑證參與分配，此經廖金英自承不諱（見本院卷㈡第二二頁筆錄）；而余權益倘如被告所稱於八十至八十二年間陸續向廖金英借用工程款、累積高達一千萬元，後躲避債務十餘年，迄至九十五年間始偶為廖金英發覺，以一千萬元金額之鉅、遲延期間逾十年之久，以及興建房屋泥作工程之淨利約在百分之八至十一（參營利事業所得額暨同業利潤標準Ｆ營造業之建築工程業「住宅營建」淨利率為百分之八，整地、基礎及結構工程業「預拌混凝土工程」淨利率為百分之十一），亦即廖金英向中泰建設公司支領之一千萬元工程報酬，至多僅一百一十萬元係廖金英承攬中泰建設公司泥作工程之利潤，剩餘八百九十萬元實為廖金英支出成本（例如：混凝土材料費用、模板租金及灌漿泥作工人工資）之回收，易言之，倘廖金英將向中泰建設公司支領之一千萬元工程報酬貸與余權益未獲返還，不唯廖金英就所承攬之泥作工作無法實現利益，尚須自行負擔高達八百九十萬元之鉅額債務，損失非輕，廖金英竟自九十五年九月二十日附表所示抵押權設定後、余權益仍未清償分毫情形下，又經過五年仍拒不行使抵押權、拍賣抵押物取償？甚且於系爭土地經原告拍賣取償後，仍堅不參與分配？顯悖於事理常情。４另被告就原告質以九十五年九月二十日當時系爭土地已設定有二千萬元之最高限額抵押權，廖金英同意余權益再以系爭土地設定附表所示抵押權以擔保一千萬元債權不合理一節，先稱系爭土地九十五年間公告現值達三千餘萬元（見本院卷㈠第四六頁書狀）（按九十五年間，系爭土地其中第一０五九地號每平方公尺公告現值二萬四千一百元、面積為一五七六‧三九平方公尺，價額為三千七百九十九萬零九百九十九元，其中第一一四三地號每平方公尺公告現值為二萬三千九百元、面積為三四‧七九平方公尺，價額為八十三萬一千四百八十一元，合計價額為三千八百八十二萬二千四百八十元，有內政部地政司全球資訊網公告土地現值查詢單可佐），嗣經原告質以廖金英長達五年仍不行使附表所示抵押權取償，又改稱九十五年間系爭土地價格甚為低落、出售亦無人應買，且余權益信用已崩潰、三餐無繼、再追償已無門云云（見本院卷㈡第五一頁書狀），前後所述顯然齟齬；況廖金英是否行使附表所示抵押權、拍賣系爭土地取償，與余權益是否信用崩潰、三餐無繼毫不相涉，蓋系爭土地僅為土地權利範圍十分之七之所有權，亦未見余權益出租或利用賴以維生（被告自承系爭土地為社區連外通路使用，見本院卷㈡第五一頁書狀，並與系爭土地權利移轉證書備考欄「系爭土地使用分區分別為人行步道、道路用地，均屬公共設施保留地」之記載一致，見本院卷㈠第二四頁），是廖金英縱行使附表所示抵押權、拍賣系爭土地取償，於余權益之信用、生活均不生影響，被告此節所辯，委無可採。５再者，系爭土地原與同段第一二一一地號、權利範圍十分之七之土地，於八十四年三月六日設定以訴外人呂玖叁為權利人、余權益為債務人兼義務人、存續期間自八十四年二月十日起至九十四年二月九日止、共同擔保最高限額二千萬元之抵押權，甫於九十五年九月二十六日以全部清償為由辦理塗銷，此經本院職權查證屬實，有新北市樹林地政事務所覆函暨土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、債務清償證明書、印鑑證明可考（見原審卷第八八、一三七、一三八頁、本院卷㈠第七六至九二頁、卷㈡第九四頁），余權益雖先辯稱其所有、同段第一一五四、一一九九地號、權利範圍各十分之七之土地因臺北縣政府辦理「臺北生活圈道路系統建設計畫－北八五線柑園橋至北二高橋下涵洞拓寬工程（都計內）」予以徵收並發給地價補償費共六百八十四萬八千八百八十二元，故得以先清償對呂玖叁之債務、據以塗銷最高限額抵押權（見原審卷第一一九頁書狀），並提出土地地價補償費歸戶表為佐（見原審卷第一二一頁），嗣經原告提出新北市政府函文，質以余權益遲至九十五年十一月二十八日方領取補償費，如何於九十五年九月間用以清償對呂玖叁之債務、塗銷最高限額抵押權（見原審卷第一五二頁、本院卷㈠第二七、一九五頁、卷㈡第九五頁），余權益復改稱前述地價補償費因其被徵收之土地上設定有最高限額抵押權、無法由其單獨領取而為臺北縣政府保留，呂玖叁又長期滯留大陸地區無法與其辦理債務結算，後為便其儘速領取地價補償費，經呂玖叁同意先行塗銷最高限額抵押權云云（見本院卷㈠第一一一至二、一一一之三頁書狀），惟與系爭土地共同設定共同擔保最高限額二千萬元之抵押權者，為同段第一二一一地號、權利範圍十分之七之土地，而九十五年間余權益所有、經新北市政府徵收之土地，為同段第一一五四、一一九九地號、權利範圍各十分之七之土地，已如前述，與系爭土地共同設定最高限額抵押權之土地（即同段第一二一一地號）並非經徵收之土地甚明，亦即系爭土地上最高限額抵押權之存在，無礙余權益單獨領取第一一五四、一一九九地號土地之地價補償費，呂玖叁並無所謂「配合余權益單獨領取地價補償費而於實際受償前先行塗銷系爭土地上最高限額抵押權」之必要，呂玖叁仍於九十五年九月二十六日以債務全部受償為由率爾塗銷系爭土地（及第一二一一地號土地）上之最高限額抵押權，被告則於呂玖叁辦理塗銷系爭土地上最高限額抵押權前六日之九十五年九月二十日，就系爭土地設定登記如附表所示之抵押權，原告主張余權益並未對廖金英負有一千萬元之金錢借貸債務，被告設定附表所示抵押權僅在避免系爭土地上最高限額抵押權塗銷後遭其強制執行拍賣取償，非無可採。五、綜上所述，原告為被告余權益之債權人，計至一０一年三月十九日止尚有一千零二十七萬六千二百零七元票據及利息債權未獲清償，本件為消極確認之訴，應由主張系爭抵押債權存在之被告負舉證之責，而被告所提證據不足以證明被告廖金英對余權益有以附表所示抵押權擔保之一千萬元金錢借貸債權存在，原告請求確認系爭抵押債權不存在，洵屬有據，應予准許，爰判決如主文。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件變更之訴為有理由，爰判決如主文。中華民國 103 年 4 月 22 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官楊絮雲法官洪文慧正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 4 月 22 日書記官張淨卿附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：抵押權詳目 ┌────────┬──────────────────┐ │登記日期 │九十五年九月二十日 │ │收件字號 │九五年樹資字第一九七一一０號 │ ├────────┼──────────────────┤ │登記原因 │設定 │ ├────────┼──────────────────┤ │擔保地號 │坐落新北市○○區○○段○○○○○地號│ │ │坐落新北市○○區○○段○○○○○地號│ ├────────┼──────────────────┤ │權利標的 │所有權 │ │設定權利範圍 │十分之七 │ ├────────┼──────────────────┤ │權利人 │廖金英 │ ├────────┼──────────────────┤ │債務人 │余權益 │ ├────────┼──────────────────┤ │設定義務人 │余權益 │ ├────────┼──────────────────┤ │債權額比例 │全部 │ │擔保債權總金額 │新臺幣一千萬元 │ ├────────┼──────────────────┤ │清償日期 │不定期限 │ │利息、遲延利息、│均無 │ │違約金 │ │ ├────────┼──────────────────┤ │備註 │於一０一年三月二十一日消滅、同年四月│ │ │三日經塗銷。 │ └────────┴──────────────────┘

臺灣高等法院101年度重上字第538號

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