臺灣高等法院101年度重勞上字第32號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度重勞上字第32號

上訴人

魏祥吉

訴訟代理人

涂惠民律師

複代理人

柯靜茹

上訴人

亞記營造工程股份有限公司

法定代理人

鄭福禎

上訴人

德明營造工程有限公司

法定代理人

余世龍

上訴人

振錩興業有限公司

法定代理人

兼被上訴人

黃浩雲

上四人訴訟代理人

黃青鋒律師

上訴人

鍾岳龍

上訴人

立都工程股份有限公司

法定代理人

陳綉釧

上二人訴訟代理人

林俊鴻

上二人訴訟代理人

劉興業律師

複代理人

趙佑全律師

　　　　　　王正豪律師

　　　　　　陳山豪

上列當事人間給付職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國101 年2 月22日臺灣士林地方法院99年度重勞訴字第5 號第一審判決提起上訴，本院於102 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人丙○○於原審起訴主張：

㈠伊自民國（下同）90年12月27日起受僱於被上訴人甲○○，擔任職業大貨車（聯結車）司機，從事駕駛大貨車工作，被上訴人甲○○雖開設上訴人振錩興業有限公司（下稱振錩公司），並擁有多輛大貨車，惟未取得公路主管機關所核發之汽車貨運業營業執照，致其所有之大貨車均登記為訴外人正昌交通股份有限公司（下稱正昌公司）、正國交通股份有限公司（下稱正國公司）、北區通運股份有限公司（下稱北區通運公司）所有。又被上訴人甲○○雖係以上訴人振錩公司名義承攬貨運載運，並分別以正昌公司、正國公司、北區通運公司、大昶有限公司（下稱大昶公司）、振錩公司等為投保單位，為伊及其餘員工投保勞工保險，惟伊與被上訴人甲○○間應有僱傭關係。又依勞動基準法第2 條第2 款規定，上訴人振錩公司亦與被上訴人甲○○同為伊之雇主，且伊之年資應自90年12月27日起算。

㈡上訴人亞記營造工程股份有限公司（下稱亞記公司）於97年間承攬訴外人文心建設股份有限公司（下稱文心公司）所發包之「文心建設康寧段金湖路集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），再將其中排樁工程交由上訴人德明營造工程有限公司（下稱德明公司）承攬，上訴人德明公司復將其中50支排樁工程分包由上訴人立都工程股份有限公司（下稱立都公司）承攬，上訴人立都公司則將鑽掘機（即打樁機）載運作業交由上訴人振錩公司承攬。98年8 月21日上午9 時，被上訴人甲○○指派伊駕駛車牌號碼000-00號聯結車（下稱系爭聯結車），至系爭工程工地載運鑽掘機（下稱系爭鑽掘機）前往上訴人立都公司之其他工地，伊到達系爭工程之工地後，在工地北側臺北市內湖區金湖路109 巷口等待，迨當日中午12時35分左右，上訴人乙○○（即立都公司操作人員）駕駛鑽掘機，開上系爭聯結車拖車部分定位，伊乃到拖車後方欲將紅色警示帶綁在系爭鑽掘機所連接之打樁垂直構件重機械末端，發現該垂直構件擺放位置過高，恐於載運過程發生危險，乃告知上訴人乙○○，上訴人乙○○遂操作系爭鑽掘機降低高度，惟當時系爭鑽掘機故障，且連接垂直構件之捲揚鋼索未確實固定於捲胴，致鋼索脫離捲胴並斷裂，垂直構件瞬間下墜撞擊伊之左腳踝（下稱系爭事故），造成伊左側脛腓骨開放粉碎性骨折，並大量失血，經送往國防醫學院三軍總醫院內湖院區（下稱三軍總醫院）急救，手術截去膝下左小腿，並住院治療。

㈢上訴人乙○○為上訴人立都公司之受僱人，於執行職務操作鑽掘機升降垂直構件機械時，疏未注意連接垂直構件捲揚鋼索應確實固定於捲胴，即貿然操作系爭鑽掘機，致鋼索脫離捲胴並斷裂，並致伊受傷。伊自得依民法第184 條第1 項前段、第191 條之3 前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段等規定，請求上訴人乙○○負損害賠償責任。又依勞工安全衛生法、營造安全衛生法等規定，上訴人立都公司應就使用之鋼索確實固定於捲胴，對於基樁施工設備作業亦應指派專人依安全作業標準指揮勞工作業，並應於每日作業前檢查車輛機械有無異常，並應有防止機械、設備、墜落等引起之危害之必要安全設備，惟上訴人立都公司竟違反上開規定，自應依民法第184 條第1 項前段、第2 項前段、第191 條之3 前段、第195 條第1 項前段等規定，對伊負損害賠償賠償責任。又依民法第185 條第1 項前段、第188 條規定，上訴人乙○○、立都公司應對伊負連帶賠償責任。爰請求上訴人乙○○、立都公司共連帶賠償伊醫療費用新臺幣（下同）2 萬7,197 元、看護費用5 萬8,000 元（伊住院9 日及出院後20日，因行動不便，無法自理生活，由伊之妻看護達29日）、增加生活支出之損害，共計191 萬6,670 元，包括：就醫之交通費1 萬2,670 元、改造殘障使用機車費用8 萬4,000 元、裝置義肢費用180 萬元、截肢小腿置放公墓費用2 萬元。另減損勞動能力損失769 萬9,286 元、精神慰撫金100 萬元，共計1,070 萬1,153 元。

㈣伊現已無法從事原本之駕駛工作，並領有身心障礙手冊，伊失能等級符合勞工保險失能給付標準表第12-5項所示第6 級殘廢。伊係因執行職務受傷，依勞工安全衛生法第2 條第3項規定，為職業災害，伊雇主即被上訴人甲○○、上訴人振錩公司應依勞動基準法第59條之規定，給付職業災害補償。而依同法第62條第1 項、職業災害勞工保護法第31條第1 項等規定，上訴人亞記公司、德明公司、立都公司亦應連帶負職業災害補償之責。爰依上開規定，請求被上訴人甲○○、上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司連帶給付伊醫療費用、原領工資、殘廢之補償各2 萬7,197 元、470萬1,200元、234萬9,000元，共計707萬7,397元。

㈤伊並以起訴狀繕本之送達，預告於起訴狀繕本送達後30日，終止與雇主被上訴人甲○○、上訴人振錩公司間之勞動契約（下稱系爭勞動契約），並依職業災害勞工保護法第25條第2 項、勞動基準法第55條第1 項、第2 項規定，請求被上訴人甲○○、上訴人振錩公司於終止勞動契約效力發生時，連帶給付伊退休金167 萬400 元。

㈥並聲明：①上訴人乙○○、立都公司應連帶給付上訴人丙○○1,070 萬1,153 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②上訴人振錩公司、被上訴人甲○○、上訴人立都公司、德明公司、亞記公司應連帶給付丙○○707 萬7,397 元，及其中462 萬3,757 元自99年8月5 日起，其中245 萬3,640 元自100 年11月2 日追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③上訴人振錩公司、被上訴人甲○○除應連帶給付上②所示金額及利息外，應再連帶給付上訴人丙○○167 萬400元，及自起訴狀繕本送達翌日起算30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；④願供擔保請准宣告假執行。

㈦伊於系爭事故前一日完成載運貨物趟次為3 趟，而非2 趟，伊當日既已執行雇主所交付職務載貨3 趟均到達運送地點，自應依該3 趟雇主所得運費23% 計算當日工資。又被上訴人甲○○、上訴人振錩公司拒不提出系爭事故前6 個月之工資清冊，依民事訴訟法第345 條規定，自應認伊主張平均工資為8 萬7 千元為真實，否則至少應依原審所認定之6 萬2,874 元為據。

㈧上訴人立都公司、乙○○均違反勞工安全衛生法令，致該垂直構件墜落砸傷伊左腳，自應負全部過失責任。至伊因為載運系爭鑽掘機之系爭聯結車司機，運送過程須依道路交通安全規則規定，事先要在垂直構件綁上紅色警示帶，並應注意該垂直構件高度是否影響行車安全及危及其他車輛安全，在上訴人立都公司無指派專人指揮上訴人乙○○操作垂直構件位置、高度，及操作時設置防止墜落安全設備下，且上訴人立都公司、乙○○亦未事先或操作時警告伊遠離操作半徑或危險地帶，伊無從知悉置身危險中，乃在告知上訴人乙○○降低垂直構件時站立該構件後方一旁，即遭垂直構件墜落砸傷，伊並無過失。又伊之失能等級應達減少勞動能力76.9%，國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定數據偏低，與伊現狀不符，而不足採。

二、上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司、乙○○、被上訴人甲○○則以：

㈠依上訴人丙○○之勞工保險投保資料顯示，上訴人丙○○之雇主為上訴人振錩公司，非被上訴人甲○○。且上訴人丙○○與上訴人振錩公司間之法律關係為承攬契約，並非僱傭契約，上訴人丙○○之承攬報酬係按上訴人振錩公司承攬所得之23% 計算，顯見上訴人丙○○係為自己之目的而為工作。上訴人丙○○與上訴人振錩公司間顯不具有經濟上之從屬性。又上訴人振錩公司就上訴人丙○○之出缺勤、上班時間等均未有規定，自當無病假、事假、全勤、曠職等獎懲性津貼或扣款，亦未設有打卡制度。且依系爭承攬契約第4 條至第6 條可知，上訴人振錩公司就上訴人丙○○違反契約之行為，至多僅得暫緩給付報酬或解除契約，而不得給予降職、減薪之懲處，足認上訴人丙○○與上訴人振錩公司間亦不具備指揮監督關係，而無人格之從屬性。另上訴人丙○○就上訴人振錩公司所委派之工作，可自行決定是否承接，甚可委託他人代為履行，亦可自由在外承攬工作，是上訴人丙○○與上訴人振錩公司之員工間各自獨立，而不具備有分工合作之關係，故上訴人丙○○與上訴人振錩公司間並不具備任何從屬性，故其等間顯非僱傭關係。縱認上訴人丙○○與上訴人振錩公司間為僱傭關係，亦僅屬定期性僱傭契約關係，該契約關係業於98年12月30日消滅，故其等僅就契約有效期間所生之補償費用加以負擔，逾此期間所生之費用則因勞動契約關係不存在而失所附麗。又上訴人立都公司將鑽掘機交由上訴人振錩公司運送，即由甲地運至乙地，兩者間為單純的運送契約，並非承攬契約，上訴人亞記公司、德明公司、立都公司無庸依勞動基準法第62條第1 項、職業災害勞工保護法第31條第1 項規定，給付職業災害補償。

㈡上訴人丙○○請求職業災害補償，其金額亦屬過高：

①上訴人丙○○之醫療費用應為2 萬6,117 元，且不得重複請求。

②原領工資補償部分：上訴人丙○○月薪僅2 萬4,000 元，即1 日800 元，且計算原領工資補償僅得計入上訴人丙○○於系爭事故前一日完成之聖陸公司載運工作之報酬。又所謂原領工資補償係指勞工遭遇職業災害而於醫療中不能工作之期間，則上訴人丙○○至遲於98年12月23日即已終止醫療，是伊等僅需就系爭事故發生日即98年8 月21日起至98年12月23日止期間內之原領工資予以補償。另上訴人丙○○已終止與上訴人振錩公司間之僱傭關係，並請求退休金，則上訴人丙○○就系爭勞動契約終止日後之原領工資補償請求，應無理由。

③殘廢補償至多請求43萬2,000 元：上訴人丙○○為6 級失能，依勞工保險失能給付標準表，應以540 日計算補償金，按每日800 計算，共計43萬2,000 元（計算式：800 ×540 ＝432,000 ）。

④上訴人丙○○所受之傷害其傷口復原期為3 個月，則自系爭事故發生日即98年8 月21日起算3 個月，上訴人丙○○應於98年11月20日即已完成治療。況得依據勞工保險條例申領失能給付之前提應為醫療終止，行政院勞工委員會勞工保險局（下稱勞保局）既已於98年12月24日即依上訴人丙○○之申請而發給失能給付，則應認上訴人丙○○至遲於98年12月23日即已終止醫療，於此後所生之醫療費用，伊等自無須再為補償。

㈢上訴人振錩公司就職業災害之補償，可抵充上訴人乙○○之賠償金額：

①依勞動基準法第60條規定，及參酌殘廢補助之立法意旨為職業災害勞工於醫療終止後，因職業災害喪失部分或全部勞動力，雇主就該部分應有所補償，則原領工資補償及殘廢補償與依民法所生之勞動能力減損之賠償，兩者間應互為重疊，上訴人丙○○既已就勞動能力減損部分依據民法為請求，其就原領工資補償及殘廢補償部分及醫療費用即應依勞動基準法第60條規定予以抵充。

②又上訴人丙○○依據勞工保險條例之規定所請領之傷病給付、醫療給付、失能給付等，與勞動基準法所規定之原領工資補償、醫療補償、殘廢補償等相互重疊，依勞動基準法第60條之規定，於上訴人丙○○向勞工保險局請領之範圍內，應相互抵充。

㈣雇主就職業災害雖採無過失責任主義，然職業災害補償既為損害賠償之一種，自仍有民法第217 條之適用，以促勞工於執行職務時，對於自己生命、身體之安全，盡其應盡之注意義務，避免或減少危險或損害之發生。上訴人丙○○從事載運機械工作已有多年，其就不可進入機械作業半徑及立於機械下方一事應甚為知悉，且系爭事故發生時一切機械運轉等情形均由上訴人丙○○所指揮，上訴人丙○○竟自行進入機械下方，致釀系爭事故，就系爭事故之發生自屬與有過失。

㈤上訴人乙○○將系爭鑽掘機開上系爭聯結車後，調整或移動系爭鑽掘機即須受系爭聯結車駕駛即上訴人丙○○之指揮，上訴人丙○○具有載運重機械之豐富經驗，應知悉重機具作動過程應保持安全距離，不得於操作時位於機械下方並應注意現場情形。詎上訴人丙○○竟未先命令伊停止操作系爭鑽掘機，即貿然於上訴人乙○○調整系爭鑽掘機高度時，通過系爭鑽掘機所連接之打樁垂直構件重機械下方，且背對系爭鑽掘機，而未注意移動中之系爭鑽掘機，方被突然下墜之打樁垂直構件擊中。上訴人乙○○對系爭事故之發生並無過失，對上訴人丙○○自無需負侵權行為損害賠償之責，而上訴人立都公司亦無違反營造安全衛生設施標準第111 條第2 款、第124 條及勞工安全衛生設施規則標準第116 條第1 款、第3 款之規定，就系爭事故自無須負侵權行為損害賠償之責。縱認上訴人乙○○有過失，上訴人丙○○亦與有過失，上訴人乙○○、立都公司之賠償責任自應減輕或免除之。

㈥上訴人丙○○請求侵權行為損害賠償，其項目多有浮濫重疊：

①依上訴人丙○○提出之單據，醫療費用為2 萬6,117 元，惟其中1 萬6,500 元為上訴人丙○○入住雙人病房所需之自負額。然其傷勢並無特別入住雙人病房之必要，故上訴人丙○○該部分請求並無理由。另請領證明費用部分過於浮誇，逾必要範圍內之請領亦無理由。

②看護費用之請求過高：因上訴人丙○○由其妻看護，惟其妻並非專業看護人員，自不得要求相當於專業人員之報酬，宜以每月基本薪資1 萬5,840 元為計算基礎，按比例計付，29日之看護費至多為1 萬5,312 元。

③增加生活上支出部分：上訴人丙○○雖係左小腿截肢，惟如上訴人丙○○尚得站立或裝設義肢後得以站立，則無改造殘障使用機車之必要。又上訴人丙○○並未舉證證明有此民間習俗，該費用亦非增加生活上需要。

④減少勞動能力損失部分：上訴人丙○○陳稱系爭事故發生前，月薪為8 萬7,000 元，惟依其投保薪資表以觀，其月薪僅為2 萬4,000 元。且上訴人丙○○亦應舉證證明其工作能力減損之程度。

⑤上訴人丙○○請求精神慰撫金100萬元過高。

㈦上訴人魏吉祥退休金之請求，至多為9 萬6,000 元：上訴人丙○○稱其自90年12月27日起受僱於上訴人振錩公司或被上訴人甲○○，惟上訴人振錩公司係自97年6 月16日始為上訴人丙○○投保，迄系爭事故發生之98年8 月24日，年資共計1 年8 月，按月薪2 萬4,000 元計算，退休金應為9 萬6 千元。上訴人丙○○係依職業災害勞工保護法第24條規定自行終止與上訴人振錩公司間之勞動契約，非受上訴人振錩公司強制退休，應無勞動基準法第55條第1 項第2 款加給20% 退休金之適用等語置辯。

三、原審對於上訴人丙○○之請求，判決：㈠上訴人亞記公司、德明公司、立都公司、振錩公司應連帶給付上訴人丙○○252 萬2,097 元，及自99年8 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人乙○○、立都公司應連帶給付上訴人丙○○172 萬4,267 元，及自99年1 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢振錩公司應給付上訴人丙○○62萬8,740 元，及自99年3 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並就上訴人丙○○上開勝訴部分為假執行之宣告，及駁回上訴人丙○○其餘之訴。上訴人丙○○就其敗訴部分，一部不服，提起上訴，上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司就其等敗訴部分均不服，分別提起上訴。上訴人丙○○聲明：㈠原判決不利部分廢棄；

㈡上訴人亞記公司、德明公司、立都公司、振錩公司應再連帶給付上訴人丙○○390 萬3,898 元，及自99年8 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人乙○○、立都公司應再連帶給付上訴人丙○○550 萬1,976 元，及自99年1 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣上訴人振錩公司應另再給付上訴人丙○○57萬8,441 元，及自99年3 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈤被上訴人甲○○應與上訴人亞記公司、德明公司、立都公司、振錩公司連帶給付上訴人丙○○642 萬5,995 元，及自99年8 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈥被上訴人甲○○應與上訴人振錩公司連帶給付上訴人丙○○120 萬7,181 元，及自99年3 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈦願供擔保請准宣告假執行。上訴人乙○○、立都公司、振錩公司、亞記公司、德明公司則聲明：

㈠原判決不利部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。並均就對造之上訴為答辯聲明：上訴駁回（原審判決駁回上訴人丙○○請求，而未據上訴人丙○○上訴部分，已告確定）。

四、兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人亞記公司於97年間承攬訴外人文心公司所發包之系爭工程，再將其中排樁工程交由上訴人德明公司承攬，上訴人德明公司復將其中50支排樁工程分包由上訴人立都公司承攬，上訴人立都公司則將系爭鑽掘機交由上訴人振錩公司運送。

㈡98年8 月21日上午9 時，上訴人丙○○駕駛系爭聯結車，至系爭工程工地載運系爭鑽掘機前往上訴人立都公司之其他工地，上訴人丙○○到達系爭工程之工地後，在工地北側臺北市內湖區金湖路109 巷口等待，迨當日中午12時35分左右，上訴人乙○○（為立都公司員工操作人員）駕駛系爭鑽掘機開上系爭聯結車拖車部分後定位，上訴人丙○○則位於拖車左後側，詎連接垂直構件之捲揚鋼索脫離捲胴並斷裂，垂直構件撞擊上訴人丙○○之左腳踝，造成上訴人丙○○左側脛腓骨開放粉碎性骨折，並手術截去膝下左小腿。

㈢上訴人丙○○經系爭事故受傷而截肢，其情形符合「一下肢足關節以下殘缺者」，屬殘廢（失能）等級為第6 級。依勞工保險失能給付標準，第6 等級失能（殘廢）係給付540 日，加給50% 為810 日。

㈣爭事故發生原因為系爭鑽掘機捲胴故障，鋼索斷裂脫離捲胴，致垂直構件下墜。

㈤上訴人丙○○於98年8 月21日因左下肢壓碎傷至三軍總醫院就醫，並接受膝下截肢手術，傷口復原期約3 個月，術後1個月內需要全日看護。

㈥上訴人丙○○自其新北市泰山區忠孝街17巷住處，至三軍總醫院、臺大醫院、振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）之單程車資分別約為400 元、310 元、360 元。

㈦上訴人丙○○於系爭事故發生前一日即98年8 月20日共出車3 趟，其中1 趟為聖陸公司託運，運費為6 千元。其餘2 趟則為同豐公司所託運，最後一趟因抵達時間太晚無法卸貨，未完成簽收，上訴人丙○○須持客戶簽收單據回報上訴人振錩公司，始得請領款項。

五、本件之爭點：㈠被上訴人甲○○、上訴人振錩公司是否為上訴人丙○○之勞動基準法之雇主？㈡上訴人丙○○得否依勞動基準法第59條之規定，請求被上訴人甲○○、上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司連帶給付職業災害補償金？金額若干？㈢上訴人丙○○得否依侵權行為之法律關係請求上訴人乙○○、立都公司連帶賠償損害？金額若干？

㈣上訴人丙○○得否依勞動基準法第55條、職業災害勞工保護法第25條第2 項請求被上訴人甲○○、上訴人振錩公司連帶給付退休金？金額若干？茲析述如下：

㈠被上訴人甲○○、上訴人振錩公司是否為上訴人丙○○之勞動基準法之雇主？

①按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度臺上字第573 號判決意旨參照）。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞動基準法第2條第1 款、第3 款定有明文。又按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度臺上字第2630號判決、81年度臺上字第347 號判決意旨參照）。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷（最高法院97年度臺上字第1908號裁定、92年度臺上字第2361號判決意旨參照）。又按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度臺上字第1301號判決意旨參照）。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度臺上字第347 號判決意旨參照）。

②觀諸卷附上訴人丙○○之勞工保險投保資料明細（見原審調解卷第17-18 頁），上訴人丙○○自90年12月27日起至91年5 月6 日係以正昌公司為投保單位，自91年5 月6 日起至91年10月31日止之投保單位為正國公司，自91年11月1 日起至93年10月1 日止之投保單位則為北區通運公司，自93年11月2 日起至94年8 月4 日止之投保單位則為大昶公司，94年8 月1 日起至97年6 月12日止之投保單位為北區通運公司，自97年6 月16日起之投保單位則為上訴人振錩公司，是系爭事故發生時，上訴人丙○○之投保單位為上訴人振錩公司。

③又被上訴人甲○○為上訴人振錩公司之負責人，有公司設立登記表在卷為憑（見原審調解卷第67-68 頁），再參以被上訴人甲○○經原審於100 年12月14日言詞辯論期日依民事訴訟法第367 條之1 訊問，被上訴人甲○○具結後陳稱：「我認識原告（按即上訴人丙○○），我委託他作一些載運的事務，我是用振錩公司負責人的身份委託他的，契約是在原告跟振錩公司之間…」、「…我跟原告合作是一年一簽，因為原告曾經有酒駕紀錄，所以也不是每年都持續，第一次合作是什麼時候我忘記了」、「大昶有限公司跟我無關，正昌公司是我擔任負責人，北區通運是我去靠行的公司，運輸業就是有些規定，是車子去靠行」、「93年11月到94年8 月這段期間（上訴人丙○○沒有受僱於我」（見原審卷二第118 頁反面-120頁），僅足認正昌公司之負責人亦為被上訴人甲○○，北區通運公司則僅係由被上訴人甲○○靠行之公司，惟大昶公司與被上訴人甲○○則完全無關，是上訴人丙○○於93年11月間至94年8 月間之僱傭關係與被上訴人甲○○或其所經營之公司全然無涉。而上訴人振錩公司於97年5 月8 日設立登記後，被上訴人甲○○於97年6 月16日改以上訴人振錩公司負責人之身分與上訴人丙○○訂立契約，並有97年12月31日起至98年12月30日止承攬契約書在卷為憑（見原審卷一第98-99頁），復自97年6 月16日起以上訴人振昌公司為其勞工保險之投保單位，是系爭事故發生時（98年8 月21日）上訴人丙○○係改受上訴人振錩公司僱用，而非受被上訴人甲○○所僱用（上訴人丙○○與上訴人振錩公司間契約之法律性質詳見下述）。至被上訴人甲○○則僅為勞動基準法第2 條第2 款所謂事業經營之負責人，而非僱用上訴人丙○○之事業主（至被上訴人甲○○是否為勞動基準法第59條所謂之雇主，則詳下述）。

④至上訴人丙○○與上訴人振錩公司間之契約性質，究為僱傭契約或承攬契約，兩造間亦多所爭執。經查：

⑴被上訴人甲○○經原審於100 年12月14日言詞辯論期日依民事訴訟法第367 條之1 訊問，被上訴人甲○○具結後陳稱：「…我跟原告合作是一年一簽…」、「以前是算月薪的…97年6 月以後就改成抽成的…」、「我公司有開辦勞保，司機要在我公司加保也可以，要另外保也可以，97年以後我跟所有的司機都改成承攬契約…固定有8 、9 位司機在我公司加保」、「（97 年 從僱傭改成承攬的時候，僱傭契約算終止）沒有（給資遣費）…」、「我給錢通常是月結」、「我或其他人都會（指揮原告出車、派車），我們沒有其他經理或其他主管，會計小姐或助理接到客戶電話就可以直接打電話給原告」、「因為以月薪的方式給員工，他們只能領固定薪水沒有工作的動力，改成承攬讓有工作意願的人可以賺更多的錢，可以創造公司跟司機的共同利潤」等語（見原審卷二第118 頁反面-121頁）。佐以上訴人丙○○所提出由正昌公司、上訴人振錩公司及正昌起運有限公司所製之薪資單（見本院卷一第154-163 頁、本院卷二第61-62頁、第65-69 頁），堪認上訴人丙○○自改由上訴人振錩公司核發薪資後，其薪資之發放方式，雖仍為按月核發，惟由固定之本薪、津貼、獎金之模式，改為業績抽成之方式，亦與卷附上訴人丙○○與上訴人振錩公司所訂之承攬契約第3 條所定：「甲、乙雙方同意以單次承攬之總額23% 為承攬報酬…」等情相符。堪認上訴人振錩公司成立後之97年6 月16日起，上訴人之計薪方式由固定月薪制改為按件計酬制，且係按月給付。惟尚難單以薪資給付之方式遽認上訴人丙○○與上訴人振錩公司間之契約性質為承攬契約。

⑵觀諸系爭承攬契約第2 條係約定：「乙方（按即上訴人丙○○）同意以下列條件，承載甲方（按即上訴人振錩公司）所指定各類貨品。甲方車輛應依法投保各類保險，且應對車輛作定期性一級保養」，已足認上訴人丙○○之工作內容，係依上訴人振錩公司之指示為之。另觀諸系爭承攬契約第4 條約定，上訴人丙○○如履約有瑕疵，經書面通知改善仍未改善、未履行契約應辦事項，經通知仍不履約、工作人員不適任或上訴人丙○○有其他嚴重不適任之情節之一者，上訴人振錩公司得暫停支付承攬報酬，情形嚴重時，上訴人振錩公司並得逕予解除契約，亦與典型之承攬契約，就承攬報酬之取得，全取決於承攬事務之完成與否有異，益見上訴人振錩公司就上訴人丙○○之工作事務，仍有一定之指揮監督權。另依系爭承攬契約第8 條之約定：「車輛經營，甲方同意一個月有四天為車輛休息日，如超過4 天，乙方應付甲方車輛成本費用，每日應支付4 千元」，亦與典型之承攬契約之承攬人就承攬事務究於何時，以何方式為之，有相當程度之決定權迥異，上訴人振錩公司係藉上開予上訴人丙○○經濟上不利益之約定，就上訴人丙○○之工作日數為限制，而達指揮監督其工作之目的。是系爭承攬契約雖以「承攬」名之，惟上訴人振錩公司既對上訴人丙○○仍有相當程度之指揮監督權，亦即上訴人丙○○與上訴人振錩公司間仍有相當程度之從屬性存在，縱系爭承攬契約亦兼具有承攬之性質，揆諸上開說明，仍屬勞動基準法所定之勞動契約，而有勞動基準法之適用。

⑶至上訴人振錩公司辯稱上訴人丙○○與振錩公司間並無任何從屬性云云，與事實不符，且其所辯系爭承攬契約之部分約款縱亦兼具承攬之性質，惟既仍有一定程度之從屬性存在，自無礙其為勞動基準法所定勞動契約之認定，是上訴人振錩公司上開所辯，委無足採。

⑤綜上所述，上訴人振錩公司與上訴人丙○○間訂有勞動基準法所稱之勞動契約，上訴人振錩公司為僱用上訴人丙○○之事業主，被上訴人甲○○則非僱用上訴人丙○○之事業主，而僅係事業經營之負責人。

㈡上訴人丙○○得否依勞動基準法第59條之規定，請求被上訴人甲○○、上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司連帶給付職業災害補償金？金額若干？

①按勞工因遭遇職業災害而致殘廢或傷害時，雇主應予以補償。而勞工受傷時，雇主應補償其必需之醫療費用。又勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞動基準法第59條第1 項第1 、2 、3 款定有明。次按事業單位以其事業招人承攬時，對於交與他人承攬之工作所生職業災害，事業單位、承攬人及中間承攬人，均應與最後承攬人負連帶補償責任，勞動基準法第62條第1 項定有明文。又所謂事業單位，依勞工安全衛生法第2 條第3 項規定，係指「本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構」，依勞動基準法第2 條第5 款規定，亦係指「適用本法各業僱用勞工從事工作之機構」。又勞動基準法第2 條第2 款雖明定雇主之定義，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，亦即採行雇主職能分離之概念，將非屬勞動契約之相對人之「功能性雇主」亦納入。其主要目的不外為使事實上執行、實施雇主權限者，在該定義之範圍內於有違反勞動基準法情事而應受處罰時，應共同負雇主之責，藉以貫徹勞動基準法藉處罰規定所要達成保護勞工之旨。然尚無由藉此推論除法人外，法人之負責人、代表事業主處理有關勞工事務之人，亦同時為雇主。故解釋勞動基準法各條所謂「雇主」，如非涉及上開目的時，而係基於勞動契約所生之權利、義務關係，則應為目的性限縮解釋，否則將使非屬勞動契約當事人之事業經營負責人、代表事業主處理有關勞工事務之人亦負履行勞動契約之義務，自非所宜。是勞動基準法第59條既係勞工因履行勞動契約而生之職業災害，雇主所負之補償責任，則所謂之雇主，仍應認限於勞工於勞動契約之相對人，亦即僅指同法第2 條第2 款所謂僱用勞工之事業主，而不及於事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。

②上訴人亞記公司於97年間承攬訴外人文心公司所發包之系爭工程，再將其中排樁工程交由上訴人德明公司承攬，上訴人德明公司復將其中50支排樁工程分包由上訴人立都公司承攬，上訴人立都公司則將系爭鑽掘機交由上訴人振錩公司運送。98年8 月21日上午9 時，上訴人丙○○駕駛系爭聯結車，至系爭工程工地載運系爭鑽掘機前往上訴人立都公司之其他工地，上訴人丙○○到達系爭工程之工地後，在工地北側臺北市內湖區金湖路109 巷口等待，迨當日中午12時35分左右，上訴人乙○○（為立都公司員工操作人員）駕駛系爭鑽掘機開上系爭聯結車拖車部分後定位，上訴人丙○○則位於拖車左後側，詎連接垂直構件之捲揚鋼索脫離捲胴並斷裂，垂直構件撞擊上訴人丙○○之左腳踝，造成上訴人丙○○左側脛腓骨開放粉碎性骨折，並手術截去膝下左小腿。上訴人丙○○經系爭事故受傷而截肢，其情形符合「一下肢足關節以下殘缺者」，屬殘廢（失能）等級為第6 級，依勞工保險失能給付標準，第6 等級失能（殘廢）係給付540 日，加給50% 為810 日，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，堪認上訴人丙○○確因職業災害（下稱系爭職業災害）而受上揭傷害而致殘廢。又上訴人振錩公司為僱用上訴人丙○○之事業主，已如上述，而上訴人亞記公司、德明公司、立都公司則為系爭工程之事業單位、承攬人、中間承攬人，揆諸上開規定，上訴人丙○○自得依勞動基準法第59條第1 項、第62條第1 項之規定，請求上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司連帶給付職業災害補償金。至被上訴人甲○○既非僱用上訴人丙○○之事業主，僅係事業經營之負責人，揆諸上開說明，自不負系爭職業災害之雇主補償責任，是上訴人丙○○請求被上訴人甲○○給付職業災害補償，即非有據。又上訴人亞記公司、德明公司、立都公司辯稱：立都公司與上訴人振錩公司間僅係一般之運送契約，並非承攬，伊等自無庸就系爭職業災害負補償責任云云。然觀諸被上訴人甲○○於98年8 月31日於臺北市政府勞動檢查處之調查中，陳稱：（承攬關係是）亞記營造將基樁工程交由德明營造承包，德明營造再將部分工程交由立都工程承包，立都工程將鑽掘機交由本公司利用拖板車載運」等語（見原審卷二第66頁），堪認上訴人立都公司係將其所轉承攬之系爭工程中排樁工程所用之鑽掘機均交由上訴人振錩公司運送，並非單就特定之鑽掘機運送各別訂立契約，上訴人振錩公司係依上訴人立都公司之指示赴系爭工程之工地載運鑽掘機，是上訴人振錩公司就系爭工程而言，仍屬勞動基準法第62條所謂之承攬人，故其等上開所辯，並不足採。

③茲就上訴人丙○○得請求上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司（下稱振錩等4 公司）連帶給付職業災害補償金之金額，分述如下：

⑴醫療費用補償部分：按診斷證明書費用如係被害人為證明損害發生及其範圍所必要之費用，應納為損害之一部分，得請求加害人賠償（最高法院91年5 月7 日91年度第三次民事庭決議㈠參照）。上訴人丙○○主張因系爭職業災害支出醫療費用2 萬7,197 元，業據提出三軍總醫院醫療費用收據、臺大醫院醫療費用收據、振興醫院醫療費用收據為憑（見原審調解卷第36-42 頁、第89-90 頁，另原審卷一第47頁反面之醫療費用部分，非上訴人丙○○所主張之範圍內），經核上訴人丙○○所提出之醫療費用收據，共支出2 萬7,867 元（原審調解卷第37頁之證明書費用已計入原審調解卷第36頁之收據中，並不另重覆計算）。上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司雖就上開費用之支出並不爭執（見本院卷一第129 頁），然辯稱證明書逾必要範圍內者，不應計入等情，經核其中三軍總醫院、臺大醫院各請領診斷證明書9 份、2 份。查上訴人丙○○於本件訴訟中僅提出三軍總醫院98年9 月1 日、99年5 月20日出具之診斷證明書（99年3 月10日之診斷證明書，不在上訴人丙○○請求給付醫療費用範圍內），及臺大醫院98年10月13日出具之診斷證明書，核其內容得認係用以證明損害發生及範圍所必要，其餘部分之診斷證明書既未於訴訟中提出，亦未說明有何必要，是該部分之費用共計1,020 元（見原審調解卷第38-39 頁、第41-42頁、原審卷一第89-90 頁）應予剔除，是上訴人魏祥吉得請求支出之醫療費用為2 萬6,847 元（00000-0000=26847）。至上訴人振錩等4 公司辯稱上訴人丙○○已於98年12月24日自勞保局領取失能給付，當認於98年12月23日已終止醫療，故自該日後之醫療費用，其等無須再為補償云云。然查，經核上訴人丙○○所提出之上開醫療費用單據，其中於98年12月23日後之單據係由三軍總醫院所出具（見原審卷一第89頁），而依臺大醫院100 年7 月26日校附醫秘字第0000000000號函附之鑑定案件意見表所示，上訴人丙○○係於98年12月裝置強生義肢公司之全面性受力吸收式高彈力碳纖套筒義小腿，99年2 月26日於三軍總醫院再次住院接受局部骨骼切除手術以更適合裝置義肢等情（見原審卷一第196 頁）；再經本院就上訴人丙○○所受傷勢之治療情形向三軍總醫院函查，據覆：「查魏員因重度開放性骨折，故左下肢肢體無法保留，因而施行左側膝下截肢術，既行截肢術則無所謂治療的問題，其傷勢屬永久失能」、「後續追蹤期間，因截肢骨截斷面太突出刺激皮膚，故再次住院將骨斷面修整，以減少皮膚刺激，並幫助義肢穿著等情」，有該院101 年11月5 日院三醫勤字第00000000 00 號函在卷為憑（見本院卷一第216 頁）；另臺大醫院就上訴人丙○○於99年間之治療則覆稱：「膝下截肢病患在消腫後，發生殘餘脛骨或腓骨過度凸出之症狀，勉強裝置義肢易導致肢端潰瘍及傷口不癒合等併發症。魏先生於99年2月16日（按應為2 月26日之誤）接受局部骨骼切除手術，為削除過度凸出之下肢骨以預防併發症，屬原病症粉碎性骨折截肢手術之延續性治療，臨床上有其必要性」、「依醫理之見解，截肢病患常併發殘肢凸出、傷口不癒合及肢端潰瘍等併發症，故截肢手術後需門診追蹤，以早期診斷併發症並處理之，故魏先生之門診治療為必要性治療，要持續至肢端形狀穩定，與義肢完全適應為止。魏先生左肢截肢部分患肢疼痛、截肢處肌肉緊繃等現象，及復健治療裝置義肢行走等，皆屬原病症骨折等傷害截肢手術後之延續性治療，臨床上有其必要性，有該院102 年1 月8 日校附醫秘字第0000000000號函覆在卷可稽（見本院卷二第72-73頁），是上訴人丙○○於98年12月23日後於三軍總醫院所為之治療仍為系爭職業災害之必要性治療，上訴人振錩等4公司辯稱該部分費用應不予計入云云，與法不符，自不足採。又上訴人振錩等4 公司另辯稱上訴人丙○○於98年9月1 日所支付之醫療費，其中1 萬6,500 元為入住雙人病房之自付金額，並無必要一節。經核三軍總醫院於98年9 月1 日出具之醫療費用收據（見原審調解卷第36頁），確有病房費自付金額1 萬6,500 元之支出，該部分費用既屬上訴人丙○○實際之支出，且以上訴人丙○○斯時所受傷勢非輕等情事以觀，其入住雙人病房，並未逾合理之範圍，是該部分費用仍屬必要費用之支出。上訴人振錩等4 公司上開所辯，亦不足採。綜上所述，上訴人丙○○因系爭職業災害所支出之必要醫療費用為2 萬6,847 元。

⑵原領工資補償部分：按勞動基準法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1 項定有明文。又按勞工因遭遇職業災害而致受傷不能工作，得依勞動基準法第59條第2 款規定請求雇主補償工資，以在該職業災害醫療中者為限，如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3 款請求雇主給付殘廢補償（最高法院95年度臺上字第1513號判決意旨參照）。依上訴人丙○○與上訴人振錩公司所訂之系爭承攬契約第3 條約定，上訴人丙○○所得領取之工資係以上訴人振錩公司承攬報酬總額之23% 計算，已如上述。又上訴人丙○○於系爭事故發生前一日即98年8 月20日共出車3 趟，其中1 趟為聖陸公司託運，運費為6千元。其餘2 趟則為同豐公司所託運，最後一趟因抵達時間太晚無法卸貨，未完成簽收，上訴人丙○○須持客戶簽收單據回報上訴人振錩公司，始得請領款項，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是當認上訴人丙○○於系爭事故發生前一日雖出車3 趟，惟最後一趟因抵達時間過晚而未完成卸貨，自難認該趟運送事務已完成，故應以上訴人振錩公司就前2 趟運送所得領取之承攬報酬23% 為上訴人丙○○於當日所得領取之工資。上訴人丙○○主張於系爭事故發生前一日所得之工資應以3 趟運送計算云云，上訴人振錩公司則辯稱僅得計入第1 趟云云，均與上訴人魏祥吉當日係完成2 趟運送之事實不符，均不足採。又兩造間就上訴人振錩公司於98年8 月20日所得向同豐公司請求之承攬報酬究為若干，多所爭執。上訴人丙○○主張單趟為1 萬1 千元，並以財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所101 年1 月6 日北區國稅新莊三字第0000000000號函附之發票為據（見原審卷二第129- 135頁），然經核閱上開發票係永佳起運有限公司於98年7-8 月間所申報之資料，自難據以認定為上訴人振錩公司向同豐公司所得請求之承攬報酬。又上訴人振錩公司雖辯稱98年8 月20日就同豐公司皆未得請領報酬，而係翌日完成卸貨後始領取，惟卷附上訴人振錩公司所出具之估價單，就98年8 月21日應給付上訴人丙○○之承攬報酬為3,450 元（見原審卷二第95頁），參以上訴人丙○○於98年8 月21日當日並未完成運送即發生系爭職業災害，堪認上開3,450 元為上訴人振錩公司就98年8 月20日所為2 趟運送所收受之承攬報酬中，應給付予上訴人丙○○之部分。故本院認自以1,725 元為上訴人丙○○於98年8 月20日完成同豐公司請上訴人振錩公司運送所得報酬中應分予上訴人丙○○23% 之部分為當。上訴人丙○○就其主張應以1 萬1 千元之23% 即2,530 元計算云云，並未能舉證以實其說，自難憑信。至被上訴人甲○○雖於臺北市政府勞工局勞動檢查處98年8 月31日調查時陳稱：98年8 月21日將鑽掘機運離工地之運費為5 千元，應給付上訴人丙○○之工資為1,150 元云云，固有談話紀錄在卷為憑（見原審卷二第66頁反面），然上訴人丙○○於當日駕駛系爭聯結車至系爭工程工地欲載運鑽掘機前往上訴人立都公司之其他工地時，旋即發生系爭職業災害，是上訴人丙○○並未完成該次運送，故上訴人振錩公司於98年8 月21日所應給付上訴人丙○○之工資，自未包括該次運送報酬之23% 在內至明。是原審就98年8 月21日所應得之工資，先扣除1,150 元，再予計算所完成98年8 月20日為同豐公司運送貨物之報酬，顯與事實不符，自有違誤，而不足採。綜上，上訴人丙○○於系爭職業災害發生前1 日所應得之工資為3,105 元（6000×23%+1725=3105 ）。又上訴人丙○○於98年8 月21日因左下肢壓碎傷至三軍總醫院就醫，並接受膝下截肢手術，傷口復原期約3 個月，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。而依臺大醫院100 年7 月26日校附醫秘字第0000000000號函附之鑑定案件意見表所示，上訴人丙○○係於98年12月裝置強生義肢公司之全面性受力吸收式高彈力碳纖套筒義小腿，99年2 月26日於三軍總醫院再次住院接受局部骨骼切除手術以更適合裝置義肢等情（見原審卷一第196 頁）；再經本院就上訴人丙○○所受傷勢之治療情形向三軍總醫院函查，據覆：「查魏員因重度開放性骨折，故左下肢肢體無法保留，因而施行左側膝下截肢術，既行截肢術則無所謂治療的問題，其傷勢屬永久失能」、「後續追蹤期間，因截肢骨截斷面太突出刺激皮膚，故再次住院將骨斷面修整，以減少皮膚刺激，並幫助義肢穿著等情」，有該院101 年11月5 日院三醫勤字第0000000000號函在卷為憑（見本院卷一第216 頁）；另臺大醫院就上訴人丙○○於99年間之治療則覆稱：「…魏先生其下肢截肢已屬永久失能，且可認定其屬症狀固定」、「膝下截肢病患在消腫後，發生殘餘脛骨或腓骨過度凸出之症狀，勉強裝置義肢易導致肢端潰瘍及傷口不癒合等併發症。魏先生於99年2 月16日（按應為2 月26日之誤）接受局部骨骼切除手術，為削除過度凸出之下肢骨以預防併發症，屬原病症粉碎性骨折截肢手術之延續性治療，臨床上有其必要性」、「依醫理之見解，截肢病患常併發殘肢凸出、傷口不癒合及肢端潰瘍等併發症，故截肢手術後需門診追蹤，以早期診斷併發症並處理之，故魏先生之門診治療為必要性治療，要持續至肢端形狀穩定，與義肢完全適應為止。魏先生左肢截肢部分患肢疼痛、截肢處肌肉緊繃等現象，及復健治療裝置義肢行走等，皆屬原病症骨折等傷害截肢手術後之延續性治療，臨床上有其必要性，有該院102 年1 月8 日校附醫秘字第0000000000號函覆在卷可稽（見本院卷二第72-73 頁）。是上訴人丙○○就截肢部分，既已截除雖已可認定失能，惟其截肢後仍有上開延續性治療之必要，使其截肢部分肢端形狀穩定，與義肢完全適應，是上訴人振錩公司徒以上訴人丙○○於98年12月24日業經勞保局核付失能給付，即認已醫療終止云云，自不足採。另上訴人丙○○於截肢後既仍有上開延續性治療之必要，且佐以勞保局已給付其傷病給付至100 年8 月20日止，有勞保局100年9 月6 日保給核字第000000000000號函在卷為憑（見本院卷第118 頁），是堪認至100 年8 月20日止，上訴人丙○○仍處於醫療中不能工作之狀態。是上訴人丙○○請求2 年期間之原領工資補償，自屬有據，故上訴人丙○○得請求原領工資補償226 萬6,650 元（3105×365 ×2=0000000 ）。又上訴人振錩公司辯稱：其與上訴人丙○○間之系爭勞動契約屬定期之勞動契約，系爭契約關係已於98年12月30日消滅，上訴人丙○○僅得請求原領工資補償至98年12月30日。又上訴人丙○○於99年1 月6 日以起訴狀表示終止與其之僱傭關係，並請求給付退休金，則上訴人丙○○至遲亦僅得請求至系爭勞動契約經其終止時云云。然查：a.按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作者得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約；定期契約屆滿後，如勞工繼續工作而雇主不即為反對意思，或雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，應視為不定期契約；受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，勞動基準法第9 條第1 項、第2 項、第61條第2 項前段分別定有明文。b.被上訴人甲○○於原審具結後陳稱其以上訴人振錩公司法定代理人身分與上訴人丙○○訂立契約，一年一簽，上訴人振錩公司自97年6 月16日起與上訴人丙○○訂立系爭勞動契約，而依卷附之系爭承攬契約，其起迄日期為97年12月31日起至98年12月30日止，均如上述。則揆諸上開規定，上訴人振錩公司自97年6 月16日起至97年12月30日止與上訴人魏祥吉亦訂有定期之勞動契約，於97年12月31日起再另訂系爭承攬契約之新約，前後勞動契約之工作期間既均超過90日，且未間斷超過30日，則系爭承攬契約即應視為不定期契約。故上訴人振錩公司辯稱系爭勞動契約業於98年12月30日期滿云云，已不足採，其再據以推論上訴人丙○○請求原領工資補償僅得請求至98年12月30日止，更屬無據。另上訴人丙○○雖以起訴狀向上訴人振錩公司預示於30日後終止系爭勞動契約，而起訴狀繕本於99年1 月13日送達上訴人振錩公司（見原審調解卷第54-55 頁），然依上開勞動基準法第61條第2 項之規定，並不因此影響上訴人丙○○依勞動基準法第59條所得請求之原領工資補償之權利，故上訴人振錩公司上開所辯，亦與法不符，而不足採。

⑶殘廢補償部分：依勞動基準法第59條第3 款規定，殘廢補償標準，係依勞工保險條例有關之規定。而被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按平均月投保薪資，依規定之給付標準增給50% ，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1 項定有明文。查上訴人丙○○經系爭事故受傷而截肢，其情形符合「一下肢足關節以下殘缺者」，屬殘廢（失能）等級為第6 級，依勞工保險失能給付標準，第6 等級失能（殘廢）係給付540 日，加給50% 為810 日，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，則上訴人魏祥吉自得依其平均工資請求810 日之殘廢補償。至平均工資依勞動基準法第2 條第4 款之規定，應以事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，是應計算自98年2 月21日起至98年8月20日上訴人丙○○所得工資總額除以該期間之總日數181 日，然上訴人丙○○僅提出98年3 月、6 月、7 月之薪資袋，所得工資分別為6 萬6,740 元、5 萬7,500 元、6 萬4,055 元（另一薪資單未記載年月，無從認定），而上訴人振錩公司則僅提出98年8 月1日起至98年8 月21日止之給付上訴人丙○○之工資憑單（見原審卷二第95頁），則98年8 月1 日至同年8月20日止之工資總額為4 萬9,565 元（所列98年8 月21日之工資3,450 元，其中1,725 元應計入98年8 月20日，已如上述），其餘薪資單則稱未予留存，而未能提出，本院認就僅得以98年3 月、6 月、7 月之月平均工資6 萬2,765 元【（66740+ 57500+64055）÷3=62765 】作為同年4 月、5 月之工資，並依每月30日之比例計算98年2 月21日至2 月28日之工資為1 萬6,737 元（62765 元×8/30=16737元，元以下4 捨5入），再依此計算之平均日薪為2,100 元【（16737+66740+62765+62765+57500+64055+49565 ）181=2100，單位為元，元以下4 捨5 入）。則上訴人魏祥吉得請求之殘廢給付為170 萬1,000 元（2100×810=0000000 ）。

⑷又按勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217 條過失相抵之適用（最高法院82年度臺上字第1472號判決意旨、87年度臺上字第1629號判決意旨、89年度臺上字第1783號判決意旨、100 年度臺上字第1180判決意旨、最高法院89年度第4 次民庭會議決議參照）。是上訴人振錩公司辯稱上訴人丙○○就系爭職業災害之發生亦與有過失，而主張過失相抵云云，即不足採。

⑸按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，觀諸勞動基準法第59條規定至明。又按勞工職業災害保險，乃係由中央主管機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞基法之勞工職業災害補償之給付目的類同。故勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞動基準法第59條但書明定，雇主得予以抵充之（最高法院99年度臺上字第178 號判決意旨參照）。經查：勞保局99年4 月30日保給傷字第00000000000 號函覆：「丙○○先生以於98年8 月21日職災事故曾請領98年8 月24日至99年3 月10日期間共199 日計11萬1,440 元職業傷害傷病給付；該員以同一傷病繼續申請99年3 月11日至99年4 月14日期間職業傷害傷病給付，本局目前審查中。又其於98年12月間以因一事故申請失能給付，經本局審查失能程度符合失能給付標準附表第12-5項第6 等級，發給職業傷病失能給付810 日，計64萬8,000 元。另其以同一事故於98年8月21日入住三軍總醫院，申請職業災害醫療給付，經本局核定准予給付，其保險醫療費用已由本局委託行政院衛生署中央健康保險局代支付予醫療院所；至其於99年2 月25日入住該院，申請核退職業傷病自墊醫療費用，亦經本局核定准予給付，已轉送該局審查得核退金額後逕核付予魏君」等情，有上開函文在卷可參（見原審卷一第40-47 頁）。另上訴人丙○○因系爭職業災害向勞保局請領自99年3 月11日起至100 年8 月20日之傷病給付，共計23萬7,760 元，有勞保局99年4 月26日、99年5 月31日、99年7 月5 日、99年8 月25日、99年9 月13日、99年10月18日、99年11月12日、99年12月15日、100 年1 月11日、100 年2 月22日、100 年3 月30日、100 年4 月27日、100 年5月30日、100 年7 月1 日、100 年7 月26日、100 年9 月6 日函在卷可參（見本院卷二第103-118 頁），是上訴人丙○○因系爭職業災害自勞保局共受領傷病給付34萬9,200 元（111440+237760=349200）、失能給付64萬8 千元（至所受領99年2 月25日入住三軍總醫院之醫療給付部分，上訴人丙○○就該部分本即未請求，故無扣除問題），故上訴人丙○○上開所得請求之原領工資補償、殘廢補償應分別扣除上開勞保局所為之傷病給付、失能給付，尚各得請求191 萬7,450 元（0000000-000000=0000000）、105 萬3,000元 （0000000-000000=0000000）。綜上所述，上訴人丙○○得請求上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司連帶給付職業災害補償之金額為299 萬7,297 元（26847+0000000+0000000=0000000 ）。

㈢上訴人丙○○得否依侵權行為之法律關係請求上訴人乙○○、立都公司連帶賠償損害？金額若干？

①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第2 項前段、第185 條第1 項前段、第188 條第1 項前段分別定有明文。次按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任，民法第191 條之3 前段亦定有明文。又依勞工安全衛生法第5 條第1 項第1 款、第4 款、第5 款規定，雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：防止機械、器具、設備等引起之危害；防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積及採伐等作業中引起之危害；防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。再按雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理；雇主對於勞工安全衛生法第5 條第1 項之設備及其作業，應訂定自動檢查計畫實施自動檢查；前2 項勞工安全衛生組織、人員、管理及自動檢查之辦法，由中央主管機關定之，觀諸勞工安全衛生法第14條規定至明。而營造安全衛生設施標準、勞工安全衛生設施規則即依勞工安全衛生法第5 條第3 項之授權所訂。另勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法，則係依工安全衛生法第14條第3 項授權所訂定。又雇主使用於基樁等施工設備之捲揚鋼纜，應使用夾鉗、鋼索夾等確實固定於捲揚裝置之捲胴；雇主對於基樁等施工設備之裝配、解體、變更或移動等作業，應指派專人依安全作業標準指揮勞工作業，營造安全衛生設施標準第111 條第2 款、第124 條分別定有明文。另按雇主對於就業場所作業之車輛機械，應使駕駛者或有關人員負責執行車輛系營建機械作業時，禁止人員（駕駛者等依規定就位者除外）進入操作半徑內或附近有危險之虞之場所，勞工安全衛生設施規則第116條第3 款亦定有明文。又按雇主對車輛系營建機械，應每年就該機械之整體定期實施檢查一次；雇主對上開車輛系營建機械，應每月就制動器、離合器、操作裝置及作業裝置之有無異常；鋼索及鏈等之有無損傷定期實施檢查一次；雇主對車輛機械，應每日作業前就制動器、連結裝置、各種儀器之有無異常，實施檢點，觀諸勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法第16條第1 項、第2 項、第50條第1項規定亦明。上開就勞工安全衛生所制定之相關法令，均屬保護他人之法律。

②至兩造就上訴人乙○○、立都公司就爭事故發生是否有過失、上訴人丙○○是否亦與有過失等節，多所爭執。經查：

⑴系爭事故之發生，係上訴人振錩公司於98年8 月21日指派上訴人丙○○駕駛系爭聯結車至文心公司於系爭工程工地載運上訴人立都公司所有之系爭鑽掘機，系爭鑽掘機部分構件已於前一日由上訴人立都公司人員拆解完成，以利載運。系爭聯結車抵達工地後，因車身過長無法駛進工區，而停於工區北側圍籬外巷道。上訴人立都公司之操作人員即上訴人乙○○則駕駛系爭鑽掘機以自走方式駛出工區，爬上拖板車到達定位後，上訴人丙○○走至系爭聯結車後方欲將警示帶綁在垂直構件末端，因過高遂示意上訴人乙○○降低該構件高度。此時因系爭鑽掘機機械故障，且捲揚鋼索未確實固定於捲胴，導致鋼索脫離捲胴，垂直構件瞬間下墜撞擊立於其旁之上訴人丙○○左腳踝等情，有臺北市政府勞工局勞動檢查處之檢查報告書在卷可參（見原審卷二第60-67 頁），核與上訴人乙○○就此所涉刑事業務過失致重傷案件（下稱系爭刑事案件）中，臺灣士林地方法院（下稱士林地院）就斯時現場監視錄影光碟之勘驗結果相符（見本院卷一第234-235 頁），且為兩造所不爭執，亦如上理由四所述，復經臺北市政府勞工局勞動檢查處任職之楊家昌於系爭刑事案件中證稱：「（立都公司就系爭事故發生出具之檢討報告）檢討出來之原因，就是離合器收放絞盤（即煞車系統）風壓鼓皮破裂，所以煞車系統無法正常運作，且鋼索末端又沒有夾緊在捲胴上，所以線一放完鋼索就脫離捲胴，炮管（按即垂直構件）就往下墜」等情（見本院卷一第241 頁），是系爭事故發生之原因係系爭鑽掘機機械故障，及系爭鑽掘機之垂直構件捲揚鋼索未確實固定於捲胴所致，已堪認定。

⑵又系爭鑽掘機為上訴人立都公司所有，立都公司於系爭事故發生當日指派其勞工即上訴人乙○○駕駛、操作系爭鑽掘機，則依上開規定，上訴人立都公司就系爭鑽掘機之作業，自應防止引起危害，並應就機械、鋼索為定期檢查，且就捲揚鋼索應確實以夾鉗、鋼索夾等固定於捲胴，並於上訴人乙○○操作系爭鑽掘機時，指派專人依安全作業標準指揮勞工作業，並命上訴人乙○○禁止人員進入系爭鑽掘機操作半徑內或附近有危險之虞之場所。然上訴人立都公司並未固定鋼索，且未就系爭鑽掘機定期確實檢查，致未發現離合器收放絞盤（即煞車系統）風壓鼓皮破裂，致煞車系統無法正常運作，亦未發現鋼索未固定於捲胴上，復於上訴人乙○○依上訴人立都公司指示執行操作系爭鑽掘機作業時，未指派專人於現場指揮上訴人乙○○作業，揆諸上開規定，上訴人立都公司自有違反上開保護他人法律規定之情事，揆諸上開規定，自應就上訴人丙○○因系爭事故所受傷害負損害賠償之責。

⑶至上訴人乙○○就系爭鑽掘機雖不負有保養、維護之義務，惟其既於系爭事故發生當日經其雇主即上訴人立都公司指派操作系爭鑽掘機，就系爭鑽掘機之鋼索有無固定於捲胴，自負有檢查之義務。又依士林地院就系爭刑事案件所為判決中雖載明依其勘驗同型之鑽掘機結果，該鑽掘機之垂直構件之運作係透過捲胴收放鋼索而控制之，其接連之方式，先繞過車輛前方之固定軸，再以S型方式轉入捲胴，捲胴係位於鑽掘機右側側門內，須開啟右側車門，始能看到捲胴內部情形等情（見本院卷一第144 頁），然既非無法加以確認鋼索有無確實固定於捲胴，自無從據此免除上訴人乙○○於操作系爭鑽掘機前有加以檢查而防免危險發生之義務。且揆諸上開規定，上訴人乙○○於操作系爭鑽掘機之際亦應負有禁止人員進入系爭鑽掘機操作半徑內或附近有危險之虞。惟依上開卷附系爭事故發生之際之監視錄影畫面之勘驗筆錄所示，上訴人丙○○於系爭聯結車右側側門下車後，進入系爭鑽掘機垂直構件作業區域內，欲繫上警示帶，並指示上訴人乙○○降低系爭鑽掘機之垂直構件，堪認上訴人乙○○並未禁止上訴人丙○○進入該作業半徑之危險區域中，是上訴人乙○○就系爭事故之發生，自有過失，亦堪認定。

⑷至上訴人乙○○辯稱其所涉業務過失致重傷案件，業經士林地院100 年度易字第39號刑事判決無罪，足徵其就系爭事故之發生並無過失云云。然按刑事訴訟判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟程序並無拘束力，故難憑刑事無罪之判決，逕認已盡相當之注意義務（最高法院96年度臺上字第333 號判決意旨參照）。且本院已斟酌卷附上訴人乙○○所提之系爭刑事案件所調查之證據資料，而認定上訴人乙○○就系爭事故之發生確有過失，是自難憑該刑事判決即逕認上訴人乙○○就系爭事故之發生已盡注意義務而無過失。

⑸又上訴人丙○○因系爭鑽掘機之垂直構件過長，超過系爭聯結車之車身，恐以系爭聯結車載運時致生危險，故欲於該垂直構件上繫警示帶，而自系爭聯結車右側下車，立於系爭聯結車末端左側，並指示上訴人乙○○操作系爭鑽掘機降低垂直構件，已如上述，而上訴人丙○○既於系爭刑事案件中自陳駕駛聯結車載運重機械已有十幾年之經驗，且已多次以拖板車載運鑽掘機等情（見本院卷一第238 頁），其當知於上訴人乙○○調整系爭鑽掘機垂直構件高度之際，應遠離其操作半徑，避至安全範圍，竟疏未注意，擅立於其操作半徑範圍內，致受上開傷害，其就系爭事故之發生，當亦與有過失，亦堪認定。

③上訴人立都公司有上開違反保護他人法律規定之情事，致生系爭事故，揆諸上開規定，自應就上訴人丙○○因系爭事故所受傷害負損害賠償之責。又上訴人乙○○就系爭事故之發生亦有過失，上訴人立都公司為其雇主，且其等之過失為系爭事故發生之共同原因力，則上訴人丙○○請求上訴人乙○○、立都公司就其所受傷害負連帶賠償之責，亦屬有據。

④茲就上訴人丙○○依侵權行為損害賠償請求權請求上訴人立都公司、乙○○連帶賠償數額，分述如下：

⑴醫療費用：上訴人丙○○就系爭事故得請求上訴人振錩公司等4 人連帶為醫療費用之補償為2 萬6,847 元，已如上述，是上訴人丙○○依侵權行為請求上訴人立都公司與上訴人乙○○連帶賠償之醫療費用亦為2 萬6,847 元，亦堪認定。

⑵看護費用：按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1 項定有明文。又親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度臺上字第1543號判決意旨參照）。上訴人丙○○於98年8 月21日因左下肢壓碎傷至三軍總醫院就醫，並接受膝下截肢手術，傷口復原期約3個月，術後1 個月內需要全日看護，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是上訴人主張伊於住院9 日、出院後20日期間，因行動不便，無法自理生活，由其妻看護達29日等情，自屬合理。而上訴人魏祥吉主張看護費用以1 日2 千元計算，符合經驗法則，且與卷附三軍總醫院99年4 月23日院三醫勤字第00000000000 號函所述：「…與本院簽約在案之照服員派遣公司，其在院全日看護之單日收費為2,000 元，半日為1,100 元」等情相符（見原審卷一第30頁），是上訴人丙○○主張因系爭事故支出看護費用5 萬8 千元（2000×29=58000），自屬可採。上訴人立都公司、乙○○辯稱：上訴人丙○○之妻並非專業看護人員，應以每月基本薪資1 萬5,840 元依比例計算云云，自不足採。

⑶增加生活支出費用：按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1 項定有明文。交通費：上訴人丙○○主張因系爭事故附醫院就診，支出計程車費1 萬2,670 元，上訴人立都公司、乙○○就該部分並不爭執（見本院卷一第129 頁反面），而上訴人丙○○因系爭事故致遭截肢，已如上述，自有搭乘計程車以就診之必要，是上訴人丙○○該部分之請求，亦屬有據。改造殘障使用機車費：上訴人丙○○主張因改造殘障使用機車費6 萬2,800元，業據提出與其所述相符之行車執照、照片、單據為證（見原審卷一第77頁、第94-95 頁、第72頁），且為上訴人立都公司、乙○○所不爭執（見本院卷二第6 頁），自堪信為真實。至上訴人立都公司、鍾岳龍雖辯稱上訴人丙○○尚得站立或裝設義肢後得以站立，並無改造之必要云云。然上訴人丙○○左小腿截肢後，仍有正常出門活動之交通需求，為兼顧其之行動方便及安全，改造殘障使用機車，當屬合理。裝置義肢費：上訴人丙○○主張裝置義肢費用94萬6,154 元部分，因上訴人丙○○遭截肢，自有裝置義肢之必要，而上訴人立都公司、乙○○就該部分之費用（其等本主張應採用國產義肢，嗣已不再為此抗辯，見本院卷二第6 頁反面）及原審參酌強生義肢股份有限公司對於義肢之保固期間為6 年，認上訴人丙○○主張每6 年更換一次，並以上訴人丙○○受傷時為48.5歲，餘命尚有36.75 年，依霍夫曼計算式扣除中間利息後，認上訴人丙○○得請求94萬6,154 元之計算式亦無意見（見本院卷一第98頁、第129 頁反面），是此部分費用亦堪認定。截肢小腿置放公墓費用：上訴人丙○○將截肢之小腿置放公墓，支出2 萬元，業據提出與其所述相符之收據為證（見原審調解卷第48頁），上訴人立都公司、乙○○就該上訴人丙○○確有該部分之支出雖不爭執（見本卷一第129 頁反面）。然上訴人丙○○既未舉證證明有將截肢小腿視為遺體，並予以焚化、裝罐、放置於公墓之習俗及必要，自難認屬增加生活上必要費用之支出，而不得依侵權行為請求上訴人立都公司、乙○○賠償損害。綜上，上訴人丙○○因系爭事故所受傷害而增加上活上需要之費用為102 萬1,624 元（12670+62800+946154=0000000）。

⑷勞動能力減損：按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，應負損害賠償責任，民法第193條第1 項前段定有明文。查上訴人丙○○因系爭事故受有左側脛腓骨開放粉碎性骨折，並手術截去膝下左小腿，其情形符合勞工保險條例給付標準表之「一下肢足關節以下殘缺者」，屬殘廢（失能）等級為第6 級，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。又上訴人丙○○因此減損勞動能力若干，經三軍總醫院評估結果，認定比例為約50% ，有三軍總醫院99年4 月23日院三醫勤字第0000000000號函附卷可參（見原審卷一第30頁）。然再經臺大醫院就上訴人丙○○裝設義肢前後勞動能力減損之比例為鑑定，據覆：「根據美國醫學會永久失能評估準則，丙○○先生截肢後全人障害比例為32% 。參考加州工作能力損失評估準則，進一步考量其未來賺錢能力、職業別，和受傷年紀，再調整其全人障害程度，得到魏先生勞動能力損失為48% 」、「根據美國醫學會永久失能評估準則，魏先生裝有義肢之全人障害比例為20% 。參考加州工作能力損失評估準則，進一步考量其未來賺錢能力、職業別，和受傷年紀，再調整其全人障害程度，得到魏先生勞動能力損失為31% 」等情，則有該院100 年7 月26日校附醫秘字第0000000000號函附卷可參（見原審卷一第196 頁）。本院認臺大醫院係依上訴人丙○○裝設義肢後之實際狀況而為勞動力減損之評估，自較接近實際狀況而可採，故應認上訴人丙○○因系爭事故減少減少勞動力31% 。至上訴人丙○○主張其因系爭事故減少勞動勞力76.9% 云云，惟僅係據學者就依殘廢等級所自行製作之勞動能力喪失程度對照表，並無任何依據，且其亦加註解：「於實際運用時，宜斟酌被害人之職業、智能、性向、年齡、再教育等因素加以適當調整」等情（見原審調解卷第49頁），是上訴人丙○○就此所為之主張，尚無足採。上訴人丙○○為50年2 月4 日生，於系爭事故發生時之98年8 月21日時為48.5歲，上訴人丙○○主張其原可工作至勞工得自請退休之60歲，較諸勞動基準法所定之強制退休年齡65歲為低，當符一般常情，自屬可採。則上訴人丙○○自得請求自系爭事故發生日即98年8 月21日起至其60歲即110 年2 月4 日止勞動能力減少之損失。又上訴人丙○○於系爭事故發生前6 個月之平均日薪為2,100 元，已如上述，據此計算其平均月薪為6 萬3,000 元（2100×30=63000），是自應以此計算上訴人丙○○所受勞動能力減少之損害，以上開所得為計算標準，扣除中間利息後，上訴人魏祥吉因勞動能力減損所受之損害為216 萬4,002 元（計算式詳如附表1 所示）。上訴人立都公司、乙○○辯稱因以勞保月投保金額2 萬4,000 元計算云云，與事實不符，自不足採。

⑸精神慰撫金：查上訴人丙○○因系爭事故，致受有左小腿截肢之傷害，其肉體及精神上自受有相當之痛苦。本院審酌上訴人丙○○受傷程度、系爭事故發生之情形、上訴人乙○○之程度、上訴人丙○○為聯結車司機，系爭事故發生時之約薪約5 至6 萬餘元、上訴人乙○○受僱於上訴人立都公司，系爭事故發生時受僱於上訴人立都公司擔任鑽掘機駕駛及上訴人立都公司資本額為500 萬元（見原審調解卷第69頁）等情，認上訴人丙○○請求慰撫金80萬元，自屬適當。

⑹綜上所述，上訴人丙○○遭不法侵害身體健康，受有之損害為407 萬0,473 元（26847+58000+0000000+0000000+800000=0000000）。

⑺按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。查上訴人丙○○就系爭事故之發生亦與有過失，已如上述，本院斟酌上訴人丙○○及上訴人乙○○、立都公司之過失情節，認上訴人丙○○就系爭事故所應負擔之比例為5 分之1 ，故上訴人乙○○、立都公司得減輕賠償責任為5 分之4 ，是上訴人乙○○、立都公司應僅就上訴人丙○○上開損害額325 萬6,378 元部分（0000000元×4/5=0000000 元，元以下4 捨5 入）負賠償之責。

⑻又按雇主依勞動基準法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞動基準法第60條亦定有明文。惟按雇主依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責任，並不排除雇主依民法規定應負之侵權行為賠償責任，勞動基準法第60條所謂雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，係指雇主依勞動基準法第59條給付之賠償金額，得以抵充其他雇主應負之賠償金額，而非指雇主之賠償金額，得使肇事人減輕責任（最高法院96年度臺上字第2633號判決意旨參照）。再按勞工依勞動基準法所得請求之職業災害工資補償及醫療等費用，為雇主依法應負之雇主補償責任，係屬法定補償責任，與第三人依民法規定應負之侵權行為賠償責任，性質不同，勞工應可同時行使，並無勞動基準法第60條規定得抵充就同一事故所生損害賠償金額之適用（最高法院96年度臺上字第2905號判決意旨參照）。另按勞工就其所受職業災害，依勞動基準法第59條規定請求雇主補償，併依民法侵權行為規定，請求雇主賠償，其中關於職業災害補償部分依勞動基準法第59條但書規定，扣抵勞工已領取之傷病給付、殘廢給付後，算定雇主應補償之金額，就侵權行為損害賠償部分，則依勞動基準法第60條規定，以勞工已領取之上開給付抵充其賠償額，並無違誤（最高法院96年度臺上字第1453號判決意旨參照）。而勞動基準法第60條固規定雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。然其立法目的，在於避免勞工為重複請求。倘無重複請求之情形，依法即不得抵充之（最高法院95年度臺上字第2468號判決意旨參照）。是勞工就已受領之職業災害補償部分，不得再重複請求雇主依侵權行為賠償損害，惟仍得同時依侵權行為損害賠償之規定，請求非雇主之第三人負賠償責任。經查：上訴人丙○○依侵權行為法律關係得請求上訴人鍾岳龍賠償之金額為325 萬6,378 元，已如上述，且上訴人乙○○就此所負之賠償責任，與上訴人丙○○依勞動基準法第59條規定請求雇主就系爭職業災害所為之補償性質不同，是自無扣抵之問題，上訴人乙○○辯稱應予扣抵云云，與法無據，自不足採。至上訴人立都公司既與上訴人丙○○之雇主就系爭職災負連帶補償之責，其自得依勞動基準法第60條規定，就上訴人丙○○已領取且係重複領取之部分，主張抵充。查上訴人丙○○因系爭職業災害自勞保局共受領自98年8 月24日起至100 年8 月20日止之傷病給付34萬9,200 元、失能給付64萬8 千元，另雖受領99年2 月25日入住三軍總醫院之醫療給付，然該部分並非上訴人丙○○請求醫療費用範圍內，已如上述。而傷病給付係就勞工於醫療中不能工作所為原領工資之補償，與上訴人丙○○依侵權行為請求上訴人立都公司賠償之勞動能力減損，於98年8 月24日至100 年8 月20日期間（得抵充之數額說明詳見附表2 ），及上開失能給付，性質上自屬重複，上訴人立都公司自得主張抵充，故抵充之結果，上訴人丙○○僅得請求上訴人立都公司賠償225 萬9,178 元（0000000-000000-000000=0000000 ）。惟該部分與其上開所負職業災害補償299 萬7,297 元及法定遲延利息部分，就重複請求之75萬5,480 元部分（計算式詳見附表3 所示），如上訴人立都公司、振錩公司、亞記公司、德明公司任一公司已就重複請求部分給付，依勞動基準法第60條規定，上訴人立都公司即可就該部分其依侵權行為所應賠償之數額中扣除，故就上訴人丙○○該部分請求上訴人立都公司損害賠償部分，於上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司任一上訴人，就系爭職業災害補償上開重複部分為給付者，上訴人立都公司於該給付範圍內，同免其損害賠償之給付義務。上訴人立都公司辯稱就上開與系爭職業災害補償重複請求部分，得逕予扣除云云，然於上訴人振錩等4 公司就上開重複部分已對系爭職業災害補償前，尚不得扣除，是上訴人立都公司上開所辯，尚不足採。綜上所述，上訴人丙○○得請求上訴人乙○○給付325 萬6,378 元及法定遲延利息，上訴人立都公司則於225 萬9,178 元及法定遲延利息範圍內，與上訴人乙○○負連帶賠償之責。而上訴人立都公司上開所負賠償責任中之75萬5,480 元及法定遲延利息部分（詳見附表8 ），如上訴人立都公司、振錩公司、亞記公司、德明公司任一公司就上訴人丙○○所請求其等為職業災害補償上開重複部分為給付，上訴人立都公司於該給付範圍內，同免其侵權行為損害賠償之給付義務。

㈣上訴人丙○○得否依勞動基準法第55條、職業災害勞工保護法第25條第2 項請求被上訴人甲○○、上訴人振錩公司連帶給付退休金？金額若干？

①按職業災害勞工經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，勞工得終止勞動契約，職業災害勞工保護法第24條第1 款定有明文。又勞工依職業災害勞工保護法第24條第1 款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工退休金，亦為同法第25條所明定。

②上訴人丙○○因系爭職災致遭截肢，自已不堪勝任駕駛之工作，揆諸上開規定，上訴人丙○○自得終止與上訴人振錩公司間之勞動契約。查上訴人丙○○以起訴狀繕本送達後30日（即99年2 月12日）終止系爭勞動契約，而起訴狀繕本於99年1 月13日送達上訴人振錩公司（見原調解卷第54-55 頁），堪認上訴人丙○○與上訴人振錩公司間之勞動契約，業於99年2 月12日終止，則上訴人振錩公司自應依勞動基準法之規定，給付上訴人丙○○退休金。至上訴人甲○○並非僱用上訴人丙○○之事業主，已如上述，上訴人丙○○請求其與上訴人振錩公司連帶給付退休金，委無足取。

③按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數，未滿半年者，以半年計，滿半年者，以1 年計；勞工工作年資，以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算，勞動基準法第55條第1 項第1 款、勞動基準法施行細則第5 條第1 項分別定有明文。次按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第20條定有明文。而為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度臺上字第1016號判決意旨參照）。又按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞動基準法施行細則第29條亦定有明文。查上訴人丙○○雖自97年6 月16日起始受僱於上訴人振錩公司，前則由被上訴人甲○○僱用，靠行於北區通運公司，自94年8 月1日起至97年6 月12日止以北區通運公司為投保單位，已如上述，參以被上訴人甲○○於原審時具結後陳稱：「…我跟原告合作是一年一簽，因為原告曾經有酒駕紀錄，所以也不是每年都持續，第一次合作是什麼時候我忘記了」、「以前是算月薪的…97年6 月以後就改成抽成的…」、「（97年從僱傭改成承攬的時候，僱傭契約算終止）沒有（給資遣費）…」、「我們也沒有跟司機討論要給資遣費的問題，反正就是轉過來就對了」、「大昶有限公司跟我無關，正昌公司是我擔任負責人，北區通運是我去靠行的公司，運輸業就是有些規定，是車子去靠行」、「我剛剛講靠行北區通運是因為職業車輛在運輸法規裡面要成立運輸公司，所以我的車子是我的，登記在北區通運公司名下，車子是我們在使用，我就是把監理單位的費用給付給北區公司，其餘業務承攬都沒有關係」等語（見原審卷二第118 頁反面-121頁），而上訴人振錩公司雖於97年5 月8日始設立登記（見原審調解卷第67頁），然上訴人丙○○於上訴人振錩公司成立前，即由被上訴人甲○○自94年8月1 日起所僱用，僅因其斯時未成立運輸公司，而靠行於北區通運公司，而以北區運通公司為投保單位，上訴人丙○○於上訴人振錩公司設立後，雖改與上訴人振錩公司簽訂系爭勞動契約，雇主轉換為上訴人振錩公司，然被上訴人甲○○既未為上訴人丙○○辦理年資結算領取資遣費，堪認其新雇主即上訴人振錩公司與前雇主被上訴人甲○○應有實體之同一性，而應類推適用勞動基準法第20條之規定。揆諸上開說明，計算上訴人丙○○退休年資，自應合併計算，即自94年8 月1 日即起算始符誠實信用原則。故上訴人振錩公司辯稱上訴人丙○○之年資應自97年6 月16日起算云云，應不足採。是至系爭勞動契約於99年2 月12日終止之際，上訴人丙○○之工作年資為4 年6 個月又12日，是應以5 年計算，故有10個基數。而其平均工資為月薪6 萬3,000 元，亦如上述，故上訴人丙○○得請求上訴人振錩公司給付之退休金為63萬元（63000 ×10=630000）。揆諸上開規定，上訴人振錩公司應自系爭勞動契約終止之99年2 月12日起30日內給付上開退休金，上訴人丙○○請求自99年3 月15日起計算法定遲延利息，自屬有據。故上訴人丙○○請求上訴人振錩公司給付63萬元，及自99年3 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

④至上訴人丙○○主張其年資應自90年12月27日起算為8 年1 個月云云，然上訴人丙○○自93年11月2 日起至94年8月4 日止，以大昶公司為其勞保投保單位，然被上訴人甲○○否認大昶公司與其有任何關係，已如上述，上訴人丙○○就此亦未能舉證以實其說，是自無從將94年8 月1 日前之年資併予計入，上訴人丙○○就此所為之主張，自不足採。

六、綜上所述，上訴人丙○○依勞動基準法第59條、62條第1 項規定，請求上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司連帶給付職業災害補償299 萬7,297 元，及自追加起訴狀繕本送達上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司翌日之99年8 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人乙○○給付325 萬6,378 元及自起訴狀繕本送達翌日即99年1 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴人立都公司則於上開請求225 萬9,178 元本息範圍內，負連帶給付之責。而上訴人立都公司上開所負侵權行為損害賠償責任中之75萬5,480 元及法定遲延利息部分，如上訴人立都公司、振錩公司、亞記公司、德明公司任一公司就上訴人丙○○所請求其等為職業災害補償上開重複部分為給付，上訴人立都公司於該給付範圍內，同免其侵權行為損害賠償之給付義務。又上訴人丙○○再依勞動基準法第55條、職業災害勞工保護法第25條第2 項請求上訴人振錩公司給付退休金63萬元，及自99年3 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上訴人丙○○之請求，就附表4 再給付欄所為上訴人丙○○敗訴判決，並駁回其假執行之聲請部分，尚有未洽，上訴人丙○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並為准、免假執行之宣告。至上訴人丙○○請求逾上開應准許部分，原判決為其敗訴之判決（含駁回對被上訴人甲○○請求部分），並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就職業災害補償，判命上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司連帶給付如附表4 原審判決欄所示之金額；及就侵權行為損害賠償，判命上訴人立都公司、乙○○連帶給付如附表4 原審判決欄所示金額；暨就退休金之請求，判命上訴人振錩公司給付如附表4 原審判決欄所示金額，並就上開範圍宣告假執行部分，於法並無違誤。上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司、乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人丙○○上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人振錩公司、亞記公司、德明公司、立都公司、乙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1項、第78條、第79條、第85條第1 項、第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。