101年度金上字第16號｜民事：損害賠償｜裁判日期：103 年 04 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度金上字第16號上　訴　人　陳佳祺林玉芳共　　　同訴訟代理人　陳錦旋律師謝言諄律師被上訴人　李綺芳訴訟代理人　林峻義律師被上訴人　　蕭韋甄（原名蕭美娟）訴訟代理人　蕭壬宏律師被上訴人　　凱基期貨股份有限公司法定代理人　糜以雍被上訴人　　凱基證券股份有限公司法定代理人　魏寶生上列二人共同訴訟代理人　周瑤敏律師林彥均律師被上訴人　　富邦綜合證券股份有限公司法定代理人　許仁壽被上訴人　　富邦期貨股份有限公司法定代理人　楊俊宏被上訴人　　劉政中上列三人共同訴訟代理人　黃冠豪律師鄭涵雲律師複代理人　　高晟剛律師李怡芬被上訴人　　周秀娟上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月17日臺灣士林地方法院98年度金字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年4月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人富邦綜合證券股份有限公司、周秀娟應連帶給付上訴人陳佳祺新臺幣捌拾玖萬貳仟捌佰柒拾叁元、上訴人林玉芳新臺幣貳佰玖拾萬貳仟零肆拾貳元，及被上訴人富邦綜合證券股份有限公司自民國九十八年一月二十二日起、被上訴人周秀娟自民國九十八年十一月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人周秀娟應給付上訴人林玉芳新臺幣捌佰捌拾伍萬柒仟肆佰捌拾柒元，及自民國九十八年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。第一、二（含追加之訴）審訴訟費用由被上訴人富邦綜合證券股份有限公司、周秀娟連帶負擔百分之十七、被上訴人周秀娟負擔百分之四十，餘由上訴人負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人陳佳祺、林玉芳各以新臺幣叁拾萬元、新臺幣玖拾柒萬元或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被上訴人富邦綜合證券股份有限公司、周秀娟分別以新臺幣捌拾玖萬貳仟捌佰柒拾叁元、新臺幣貳佰玖拾萬貳仟零肆拾貳元，為上訴人陳佳祺、林玉芳預供擔保，得免為假執行。本判決第三項所命給付，於上訴人林玉芳以新臺幣貳佰玖拾陸萬元或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被上訴人周秀娟以新臺幣捌佰捌拾伍萬柒仟肆佰捌拾柒元，為上訴人林玉芳預供擔保，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人周秀娟（下稱周秀娟）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦證券公司）之法定代理人原為葉公亮，經多次變更法定代理人，於民國100年6月24日由陳邦仁變更為許仁壽，有公司變更登記表可稽（見本院卷四第91-94頁），並經於102年10月28日具狀承受訴訟（本院卷四第90頁），核無不合，應予准許。三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人提起上訴後，於本院另追加依民法第184條第1項、第185條第1項之規定，請求富邦證券公司與被上訴人富邦期貨股份有限公司（下稱富邦期貨公司）、凱基期貨股份有限公司（下稱凱基期貨公司）與凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券公司，以下與富邦證券公司、富邦期貨公司、周秀娟、凱基期貨公司、被上訴人李綺芳、劉政中、蕭美娟合稱被上訴人，各別時則分別稱呼）連帶給付（見本院卷三第178-190頁），被上訴人雖表示不同意，惟核屬請求之基礎事實同一，無庸得被上訴人之同意，應准追加。至於證券商經營期貨輔助業務管理規則第7 條：「期貨交易輔助人代理委任期貨商與期貨交易人簽訂之受託契約中，應『增訂約款』明定期貨交易輔助人執行第三條第一項各款業務，所生之損害賠償責任，與委任期貨商連帶負賠償責任。」之規定，係就期貨交易輔助人代理委任期貨商與期貨交易人簽訂受託契約時，應於契約中增訂約款應約定：期貨交易輔助人執行第三條第一項各款業務，所生之損害賠償責任，與委任期貨商連帶負賠償責任之締約作為義務規定，僅屬行政指導規定，當非規範期貨商與其交易輔助人對期貨交易人之權利義務規定，顯未具備構成要件及法律效果，不得作為給付之訴在實體法上之請求權基礎。則上訴人於本院主張依該規定，請求富邦證券公司、富邦期貨公司、凱基證券公司、凱基期貨公司給付，非屬訴之追加，合先敘明。貳、實體部分：一、上訴人主張：㈠周秀娟、李綺芳、劉政中均任職富邦證券公司延平分公司員工，周秀娟為業務經理，李綺芳為理財專員、劉政中為經理。周秀娟前曾向訴外人陳壬發（按即上訴人陳佳祺之父、林玉芳之配偶）所經營之強盛集團推薦富邦證券公司推出「選擇權區間操作套利商品」（下稱系爭金融商品），並蓄意製造穩健獲利不實事實，致93年初，周秀娟偕同李綺芳至上訴人陳佳祺（以下與上訴人林玉芳合稱上訴人，各別時則分別稱呼）任職公司，再度推銷系爭金融商品，表示獲利穩健、無風險，年報酬率達5-6％時，陳佳祺不疑有他，即簽署期貨開戶文件，並於93年間分次匯入計300萬元。周秀娟嗣於95年12月26日再至林玉芳住處，稱系爭金融商品為富邦證券公司與中信證券股份有限公司（後改名為凱基證券公司）合作開發之商品，林玉芳不疑有他，亦於期貨開戶等相關文件用印辦理開戶，並分別匯款500萬元至富邦期貨公司客戶保證金專戶、1,500萬元至凱基期貨公司客戶保證金專戶，周秀娟或李綺芳每月交付買賣報告書影本予陳佳祺，周秀娟並持買賣報告書影本至林玉芳住處交付予林玉芳。周秀娟、李綺芳所交付陳佳祺最後一次買賣報告書日期為96年6月29日，尚有餘額325萬 2,190元，林玉芳則是96年7月19日，尚有593萬1,260元，惟陳佳祺於96年12月25日辦理帳戶資金結清時，發現餘額僅9萬9,700元，林玉芳辦理帳戶結清時，餘額僅16萬 3,264元，隨即前往富邦證券公司延平分公司對帳，始發現周秀娟、李綺芳交付之買賣報告書影本係偽造。㈡周秀娟謊稱系爭金融商品穩健獲利無風險，詐騙上訴人匯款投資，復趁代填資料之機會，以其「台北縣新莊市（改制後為新北市○○區○○○街00巷00號13樓」地址作為上訴人買賣報告書及對帳單送達地址，讓上訴人無法收受真實買賣報告書、對帳單，且與李綺芳偽造買賣報告書；而李綺芳為周秀娟助理，對周秀娟不法行為施以助力；劉政中未盡督導之責、省略內部控制、稽核流程及標準作業程序，在客戶帳戶出現異常虧損時亦未主動告知、瞭解投資情況，並且刻意配合隱瞞交易過程，包庇周秀娟，為製造保強建設股份有限公司（下稱保強公司）投資獲利之假象，竟入金130萬元供保強公司出金之用，將職務上保管職章提供偽造買賣報告書，顯然與周秀娟共謀，行政院金融監督委員會對富邦證券公司之裁處書中亦指明，劉政中未本誠實信用原則，忠實執行業務，使上訴人不知交易真相，繼續入金擴大損害，均應依民法第184條第1項、第2項、第185條之規定負侵權行為損害賠償之責。㈢富邦證券公司為周秀娟、李綺芳、劉政中之僱用人，應依民法第188條第1項連帶負賠償之責；富邦證券公司為富邦期貨公司之交易輔助人，應依開戶契約第柒項第2條、民法第227條之規定負賠償責任。周秀娟、李綺芳、劉政中又為富邦期貨公司交易輔助人之富邦證券公司之受僱人，富邦期貨公司亦應依民法第188條第1項、開戶契約第肆項第22條規定連帶負賠償之責。另富邦證券公司之受僱人周秀娟、李綺芳故意以悖於善良風俗之方法加損害於上訴人，富邦證券公司即有未能確保其所提供之服務符合專業水準，富邦證券公司為富邦期貨公司之交易輔助人，富邦期貨公司亦有未能確保其所提供之服務符合專業水準，應同依消費者保護法第7條規定，應對上訴人負損害賠償責任。另富邦期貨公司違反期貨交易法之規定，於上訴人開戶前未為風險解說，亦未藉由內部控制規範及稽核監督之機制，以防止或減少上訴人之損害發生，應依民法第184條、第185條第1項、第227條、委任之相關規定，對上訴人負損害賠償責任。㈣蕭美娟前任職富邦證券公司時為周秀娟之助理，嗣至凱基證券公司任職，竟任由非在凱基證券公司、凱基期貨公司任職之周秀娟持開戶文件至林玉芳住處，為林玉芳辦理期貨帳戶開戶，且明知林玉芳開戶文件上通訊地址為周秀娟之戶籍地址，竟仍予輸入電腦客戶資料，致林玉芳無法收受真實買賣報告書及對帳單，且網路下單密碼亦寄送至周秀娟住處，使林玉芳不能知悉真實損益情形，未能防止損害發生、擴大，且於林玉芳開戶前未為風險解說，蕭美娟應依民法第184條、第185條之規定，與周秀娟負連帶責任。㈤凱基證券公司為蕭美娟之僱用人，依民法第188條第1項連帶負賠償之責；凱基證券公司為凱基期貨公司之交易輔助人，應依開戶契約第柒項第2條負賠償責任。蕭美娟又為凱基期貨公司交易輔助人之凱基證券公司之受僱人，凱基期貨公司亦應依民法第188條第1項、開戶契約第肆項第22條規定、民法第227條連帶負賠償之責。另凱基證券公司之受僱人蕭美娟故意以悖於善良風俗之方法加損害於上訴人，凱基證券公司即有未能確保其所提供之服務符合專業水準，凱基證券公司為凱基期貨公司之交易輔助人，凱基期貨公司亦有未能確保其所提供之服務符合專業水準，應同依消費者保護法第7條規定，對上訴人負損害賠償責任。另凱基期貨公司違反期貨交易法之規定，於上訴人開戶前未為風險解說，亦未藉由內部控制規範及稽核監督之機制，以防止或減少上訴人之損害發生，應依民法第184條、第185條、第227條及期貨開戶契約、委任之相關規定，對上訴人負損害賠償責任。㈥陳佳祺分別於93年10月18日、同年12月28日匯款200萬元、100萬元至富邦期貨公司客戶保證金權利金專戶，先後取回計151萬1,878元，合計受損148萬8,122元；另陳佳祺就上開款項依合理可期待之年報酬率5%計算，所失利益計為33萬4,740元，合計所受損害、所失利益為182萬2,862 元。另林玉芳於95年12月27日匯入富邦期貨客戶保證金權利金專戶500萬元，扣除96年12月25日帳戶出清領回16 萬3,264元，受有483萬6,736元之損害，另自匯款日起至 96年12月25日出金結清為止依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為24萬8,630元，計所受損害及所失利益總計為508萬5,366元。另林玉芳於95年12月27日匯款1,500 萬元至凱基期貨公司客戶保證金權利金專戶，扣除96年12月28日結清帳戶出金23萬7,521元，所受損害為1,476萬 2,479元，自95年12月27日匯款至出金日按依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為75萬2,055元，林玉芳受之損害及所失利益總計為1,551萬4,534元。㈦爰求為富邦證券公司、富邦期貨公司、周秀娟、李綺芳、劉政中應連帶給付陳佳祺182萬2,862元、林玉芳508萬 5,366元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；凱基證券公司、凱基期貨公司、周秀娟、蕭美娟應連帶給付林玉芳1,551萬4,534元，及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止，按年息百分之5 計算之利息之判決。二、被上訴人則以：㈠富邦證券公司、富邦期貨公司、劉政中抗辯： ⒈上訴人主張周秀娟、李綺芳共同謊稱富邦證券公司推出獲利穩健無風險之系爭金融商品，向上訴人推銷投資，嗣並交付不實買賣報告書、盜用上訴人帳戶交易之侵權行為事實，並劉政中未經查核核准開戶，客戶帳戶異常，未主動告知客戶，隱瞞交易過程、包庇周秀娟盜用帳戶云云，均非事實，應由上訴人舉證以證明。金管會之裁處書並未指明周秀娟有任何詐欺及盜用上訴人帳戶之行為，且該裁處書僅為一行政處罰，不足以作為民事賠償責任之依據。 ⒉依上訴人之學、經歷，以及曾經投資股票、基金等經驗，亦無可能誤認本件為類似基金之商品。陳佳祺於89年間曾與周秀娟做過ECB（可轉換公司債）交易，與周秀娟間關係密切且由來已久，陳佳祺本人亦有從事金融商品交易之實際經驗，豈可能不知道買賣期貨必須自己下單？另由上訴人之開戶文件上填載資料顯示，上訴人知情並同意以周秀娟戶籍址作為對帳單寄送地址，上訴人雖主張周秀娟所交付之買賣報告書為偽造，惟其內容均有顯示權益變動，上訴人應可察覺有異，竟長達數年未向富邦證券公司或富邦期貨公司查證，甚且連續匯款，足見上訴人與周秀娟間係合作代操之關係，上訴人應承擔投資虧損之風險。富邦證券公司、富邦期貨公司均已踐行相關義務，對於開戶程序、期貨交易等作業並無疏失，於開戶文件已明確預告投資風險，並定期寄送對帳單予上訴人，上訴人所主張之損害實為其買賣期貨之虧損，與開戶行為、富邦證券公司、富邦期貨公司內控制度間並無因果關係。且本件為上訴人與周秀娟間代操關係所生之爭議，與富邦期貨公司履行契約無關，其所受損害，亦與富邦證券公司、富邦期貨公司間無因果關係。 ⒊劉政中於93年12月29日匯款130萬元至富邦期貨公司保證金專戶，係劉政中借予周秀娟之借款，劉政中並不知悉用途為何，且周秀娟已分2次還清。 ⒋富邦證券公司、富邦期貨公司並無代操業務，周秀娟為上訴人代操投資，自非執行職務行為，富邦證券公司、富邦期貨公司不負僱用人責任。又周秀娟、李綺芳及劉政中，並非富邦期貨公司之受僱人，伊3人非為富邦期貨公司服勞務，富邦期貨公司對於周秀娟、李綺芳及劉政中亦無任何監督權能，上訴人主張富邦期貨公司應負僱用人責任云云，於法無據。此外，民法第184條第1項、第2項及第185條第1項之規定對法人無適用餘地，故上訴人請求富邦證券公司及富邦期貨公司應依上開規定，負賠償責任云云，亦屬無據。又本件投資並非「最終之消費行為」，因此無消費者保護法第7條之適用。周秀娟個人之不法行為，並非富邦期貨公司、富邦證券公司履行契約之行為，故亦無需依民法第227條負不完全給付賠償責任。另富邦證券公司僅為富邦期貨公司之履行輔助人，並非契約之當事人，故與上訴人間並無契約關係存在，並無契約上責任。 ⒌上訴人之求償金額，將利息重複計算2次，顯不合理，且期貨交易並非保證獲利，並無所謂之預期利益，更無所失利益之概念，上訴人以5%為基礎計算所失利益顯非正確。本件損害之發生及擴大均係上訴人所造成，應依民法第217條規定免除富邦期貨公司及富邦證券公司之賠償責任等語。㈡李綺芳則辯稱：其自92年6月起於富邦證券公司擔任理財專員一職，並非受僱於富邦期貨公司。李綺芳負責之業務內容僅限於基金、壽險及產險等相關商品之銷售，並未從事任何證券及期貨之接單下單工作，係因與周秀娟為同事關係，為求能向上訴人推銷保險及基金等商品以增加業績，始偶爾陪同周秀娟拜訪上訴人，從未曾向上訴人推銷任何期貨或選擇權相關商品，亦無向上訴人表示有何投資性金融商品係屬「獲利穩健、無風險」及「年報酬率約5%至6%」等情事。李綺芳從未製作不實之買賣報告書，亦未交付上訴人所舉之買賣報告書或對帳單，至於周秀娟究竟私下如何向上訴人推銷？周秀娟有無製作書面資料予上訴人？周秀娟與上訴人私下有何協議等等？均不知情。其於93年8月12日登錄為合格期貨業務，金管會裁處書認伊「未具期貨貨業務員資格，卻從事期貨開戶業務」云云，容有誤會。上訴人之「開戶確認書」均已載明「期貨交易人」、「交易帳戶」及「期貨交易」等語，上訴人應已知悉其投資之標的應屬具有風險之期貨交易。李綺芳是否為上訴人辦理開戶事宜或是否具有期貨交易業務員資格，並不影響上訴人投資之意願及其投資之損益結果。上訴人所主張之損害，係其本身下單買賣交易期貨之虧損，與李綺芳無涉等語。㈢蕭美娟則以：林玉芳之期貨帳戶係林玉芳親自辦理開戶，開戶地址雖非林玉芳親自書寫，但林玉芳自承先前收到買賣報告書地址即為上開周秀娟之戶籍址，林玉芳顯然知悉並同意對帳單之寄送至該址。至於期貨帳戶開戶後進行交易，究竟是林玉芳自行下單或委任周秀娟下單，核與蕭美娟無關。其不知悉林玉芳與周秀娟間是否為全權代操關係，亦未與周秀娟為共同侵權行為。上訴人所稱之損害，與其行為間無因果關係等語，資為抗辯。㈣凱基證券公司、凱基期貨公司則抗辯： ⒈伊等為法人，無民法第184條第1項、第2項及第185條之侵權行為規定之適用。另期貨交易法第65條第1項、期貨商經營期貨交易輔助業務管理規則5條第2款有關風險告知之規定、伊等公司之內部控制制度、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9條第2項、證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則等規定，均非屬保護他人之法律。且依伊等公司之內部控制制度，並無「監督客戶帳戶異常活動、通知客戶以決定阻止損失或設定停損點」之內容，上訴人主張伊等應依民法第184 條第2項之規定負損害賠償責任及依民法第227條之規定，負債務不履行之契約責任云云，顯無理由。 ⒉林玉芳僅憑蕭美娟與周秀娟先前曾共事於富邦證券公司之事實，即推論兩人係共謀詐騙，殊嫌速斷。更何況蕭美娟係為凱基證券公司執行期貨交易輔助人業務，外觀上並無任何為凱基期貨公司執行業務、或受凱基期貨公司指揮監督之事實，當非其受僱人，林玉芳依民法第 188條第1項之規定主張凱基期貨公司應與蕭美娟連帶負責，亦屬無據。林玉芳係因為基於對周秀娟信賴，接受周秀娟指示而辦理凱基期貨開戶，且同意周秀娟代為填寫開戶文件包括通訊地址，且從周秀娟處接獲買賣報告書，林玉芳之損失係周秀娟代操失利所致，與李綺芳開戶作業無關。且林玉芳私下委託周秀娟操作期貨交易，自行創設周秀娟得以全權下單進而竄改買賣報告書之風險，且開戶後一年多，未查詢帳戶交易狀況，對自身損害有重大過失，應免除伊等之賠償責任等語。㈤周秀娟未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡富邦證券公司、富邦期貨公司、周秀娟、李綺芳、劉政中應連帶給付陳佳祺182萬2,862元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢富邦證券公司、富邦期貨公司、周秀娟、劉政中應連帶給付林玉芳508萬5,366及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣凱基證券公司、凱基期貨公司、周秀娟、蕭美娟應連帶給付林玉芳1,551萬4,534元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤上訴人願以現金或等值之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。富邦證券公司、富邦期貨公司、劉政中、李綺芳及蕭美娟答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。凱基證券公司、凱基期貨公司答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。四、兩造不爭執之事實：㈠富邦證券公司與富邦期貨公司訂有履行輔助人契約，由富邦證券公司代為從事期貨相關交易之招攬、接受開戶或下單等執行業務行為之事實，為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁）。㈡凱基證券公司與凱基期貨公司訂有履行輔助人契約，由凱基證券公司代為從事期貨相關交易之招攬、接受開戶或下單等執行業務行為之事實，為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面）。㈢周秀娟原係富邦證券公司延平分公司業務經理，李綺芳原任職富邦證券延平分公司擔任理財專員（已於95年3月20 日離職），劉政中為富邦證券公司延平分公司經理之事實，為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面），並有離職證明、變動薪資明細表可憑（見原審卷一第26頁、卷六第193頁）。㈣蕭美娟係凱基證券公司營業員，目前仍任職中一節，為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面）。㈤創意疫苗科技股份有限公司（下稱創意公司）經周秀娟推介，於93年8 月5 日在富邦期貨公司開設期貨買賣帳戶，並於93年8 月18日、93年12月21日各匯入1,000 萬元，另於95年2 月9 日匯入1,000 萬元，合計3,000 萬元至其設於富邦期貨公司之保證金專戶之事實，為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面），並有創意公司會計師工作底稿、投建議報告、投資處分建議表、買賣報告書、開戶申請書暨信用調查表、授權書、買賣委託書（見本院卷一第222-230頁、卷二第328-330頁，原審卷七第23-64、91- 134、180、181頁、卷四第60頁）可憑。㈥威盛實業股份有限公司（下稱威盛公司）經周秀娟推介於93年12月22日在富邦期貨公司開設期貨買賣帳戶，並分別於94年1 月4 日匯款2,000 萬元、95年2 月9 日匯款 3,000萬元至其在富邦期貨公司開設之保證金專戶，有威盛公司會計師工作底稿、投建議報告、投資處分建議表、買賣報告書、開戶申請書暨信用調查表、授權書、買賣委託書（見本院卷一第231-237頁、卷二第331-332頁，原審卷七第65-90、135-173頁、卷四第62、64-67頁）可憑，並為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面）。㈦創意公司曾經購買過金鼎債券基金及群益安穩基金等多檔基金，亦曾在元大京華期貨股份有限公司開設期貨交易帳戶進行台股選擇權之交易：威盛公司則曾經投資基金、債券等，為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面），並有期貨季評估、買賣報告書（見原審卷七第26-27、35-36頁）可憑。㈧陳佳祺學歷為英國企業管理學碩士，係強盛染整股份有限公司（下稱強盛公司）、創意公司、威盛公司董事長陳壬發之子，為創意公司、威盛公司之董事，為創意公司、威盛公司就投資期貨及選擇權交易之被授權人，依授權書得代理從事開戶事宜、資料變更、買賣期貨、期貨選擇權交易契約、交割等期貨交易之相關事宜：陳佳祺並有操作過債券基金及股票之事實，為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面），並有公司變更登記表、身分證影本、戶籍謄本及授權書可稽（見本院卷四第15-29、30-32頁、原審臺北地院卷第96-97頁、原審卷七第181-183頁）。㈨林玉芳為大學畢業，係創意、威盛公司董事長陳壬發之配偶、陳佳祺之母，為兩造所不爭執（見本院卷第156頁反面），並有公司變更登記表、林玉芳之身分證影本、戶籍謄本可稽（見本院卷四第15-29、31-32頁、原審臺北地院卷第96-97頁）。㈩陳佳祺親自於富邦期貨公司開戶申請書暨信用調查表「委託人」處簽名；林玉芳有同意在富邦期貨公司、凱基期貨公司辦理開戶，並親自在開戶文件、電子交易帳戶委託買賣之風險預告暨使用同意書上簽名之事實，有開戶確認書、開戶文件、期貨開戶暨受託買賣契約、期貨交易人保證金入金約定書、電子交易帳戶委託買賣之風險預告暨使用同意書可據（見原審臺北地院卷第27、31頁、原審卷五第129-137、138-147、148頁、卷二第8-21、23頁）可稽。並為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面至第157頁）。 林玉芳於凱基期貨公司之開戶手續，並非在凱基期貨公司之營業場所辦理一節，為兩造所不爭執（見本院卷三第 157頁）。 陳佳祺在富邦期貨公司之開戶申請書暨信用調查表上，通訊地址為臺北縣新莊市○○街00巷00號13樓，林玉芳在富邦期貨公司之開戶申請書暨信用調查表、凱基期貨公司之客戶基本資料暨徵信資料表通訊地址亦同上址，均為周秀娟之戶籍址。林玉芳在富邦期貨公司之開戶申請書暨信用調查表之聯絡電話：00000000、00000000、00000000（緊急聯絡人陳佳祺之聯絡電話）。林玉芳在凱基期貨公司之開戶申請書上填載之聯絡電話：00000000，聯絡手機是 0000000000之事實，亦有開戶文件可稽（見原審卷五第 129-137、138-148頁、卷二第8-26頁、本院卷二第119- 133頁），並為兩造所不爭執（見本院卷三第157頁）。 陳佳祺於93年10月18日、93年12月27日匯款200 萬元、 100 萬元至富邦期貨客戶保證金權利金專戶內，林玉芳於95年12月27日匯款500 萬元至富邦期貨客戶保證金權利金專戶，95年12月27日匯款1,500 萬元至凱基期貨客戶保證金專戶內，有匯款申請書代收入傳票、匯出匯款回條、存款存根（見原審臺北地院卷第28-30頁）可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷三第157頁）。 陳佳祺為委託人之選擇權買賣委託書（二張）、期貨買賣委託書、選擇權買賣委託書上，陳佳祺之印文係屬真正。林玉芳為委託人之期貨買賣委託書林玉芳之簽名、印文係屬真正，為兩造所不爭執（見本院卷三第157頁）。 陳佳祺於94年6 月30日、94年12月29日、95年12月28日分別出金61萬5,000 元、35萬元、44萬7,178 元，於96年12月25日結清帳戶9 萬9,700 元；林玉芳於96年12月25 日富邦期貨結清出金16萬3,264 元、於96年12月28日辦理凱基期貨結清出金23萬7,521元，為兩造所不爭執（見本院卷三第157頁），並有存摺影本、出入金紀錄電腦畫面、保證金提領申請書可憑（見原審臺北地院卷第34、35、37頁、原審卷五第87-89、233-237頁）。 富邦期貨公司設於富邦銀行之保證金專戶，於93年12月29日有以劉政中名義匯款之130萬元匯入、林榮宗（富邦證券公司延平分公司營業員）名義匯款45萬元，保強公司於同日出金175萬元；周秀娟及邱慧美分別於94年1月5日、同年1月20日匯款50萬元、80萬元予劉政中設於臺北富邦銀行敦和分行帳戶之事實，有保強公司出、入金電腦畫面資料、匯款通知單、活期存款存摺、台北富邦商業股份有限公司作業管理部100年7月21日通管字第0000000000號函可稽（見原審卷六第120-127頁、卷八第44頁），並為兩造所不爭執（見本院卷三第157頁）。 創意公司、威盛公司於96年12月25日辦理期貨帳戶出金結清，發現創意公司帳戶內僅剩6 萬1,792 元、威盛公司帳戶僅剩108萬3,285元，為兩造所不爭執（見本院卷三第 157頁反面）。五、本院之判斷：㈠周秀娟應負侵權行為損害賠償責任： ⒈保強公司前經周美娟推介，於富邦期貨公司開設期貨買賣帳戶，並於93年4月26日匯入2,000萬元，於93年12月30日全數結清出金，總計取回2,112萬9,235元之事實，有保強公司出、入金電腦畫面資料、匯款通知單、活期存款存摺可稽（見原審金字卷六第120-121、122-127頁），固有獲利112萬9,235元，惟上開款項係包括由劉政中、林宗榮帳戶分別於93年12月29日匯入135萬元、40 萬元一節，有保強公司出、入金電腦畫面資料、匯款通知單、活期存款存摺、台北富邦商業股份有限公司作業管理部100年7月21日通管字第0000000000號函可稽（見原審卷六第120-127頁、卷八第44頁）。足見周秀娟為製造保強公司投資獲利之假象，於93年12月29日由劉政中、林宗榮帳戶匯款175萬元至保強公司之保證金專戶。 ⒉創意公司嗣經周秀娟推介，於93年8月5日在富邦期貨公司開設期貨買賣帳戶，並於93年8月18日、93年12月21 日各匯入1,000萬元，另於95年2月9日匯入1,000萬元，合計3,000萬元至其設於富邦期貨公司之保證金專戶；威盛公司經周秀娟推介，亦於93年12月22日在富邦期貨公司開設期貨買賣帳戶，並分別於94年1月4日匯款 2,000萬元、95年2月9日匯款3,000萬元至其在富邦期貨公司開設之保證金專戶之事實，為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面），並有創意公司、威盛公司會計師工作底稿、投建議報告、投資處分建議表、買賣報告書、開戶申請書暨信用調查表、授權書、買賣委託書（見本院卷一第222-230、231-237頁、卷二第328-332頁，原審金字卷七第23-64、65-90、91-134、135-173、 180、181頁、卷四第60-62、64-67頁）可憑。又陳佳祺係於93年10月13日於富邦期貨公司開戶，93年10月18日、93年12月27日分別匯款200萬元、100萬元至富邦期貨客戶保證金權利金專戶內，林玉芳於95年12月26日於富邦期貨公司及凱基期貨公司開戶，於95年12月27日匯款500萬元至富邦期貨客戶保證金權利金專戶，95年12月 27日匯款1,500萬元至凱基期貨客戶保證金專戶內之事實，有開戶文件、匯款申請書代收入傳票、匯出匯款回條、存款存根（見原審卷五第129-137、138-148頁、卷二第8-26頁、原審臺北地院卷第28-30頁）可稽，並為兩造所不爭執。則上訴人主張：伊等係因保強公司投資周秀娟推介之商品，有穩定獲利，乃循同一模式投資，尚非子虛。 ⒊又查，李綺芳於另案創意公司告訴周秀娟等人偽造文書等之刑事案件偵查中供稱：周秀娟有告訴客戶她有1個團隊在期貨選擇權很有經驗，所以風險很低，後來周秀娟的客戶陸續有聽從她的建議，開立富邦期貨公司的期貨帳戶，委託周秀娟和她的團隊進行她講的期貨選擇權套利、就伊聽到周秀娟和創意公司陳家祺等人的談話過程，該等投資人都是委託周秀娟和他的團隊下單，該等投資人都沒有親自下單進行期貨選擇權交易等語【見臺灣新北地方法院檢察署（原名稱為臺灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢署）97年偵字第21747號卷一第96 頁正、反面】；又富邦證券公司實際上並無推出系爭金融商品一節，業據富邦證券公司陳明（見本院卷四第48頁），且富邦證券公司僅獲核准從事證券商、期貨交易輔助人、期貨商之業務，未經核准得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易業務，亦為富邦證券公司所不爭執（見本卷四第48頁），並有該公司基本資料查詢可按（見原審卷四第25-28頁），另富邦期貨公司斯時亦僅獲准從事期貨商、期貨顧問事業，並未獲准從事期貨經理業務，亦為富邦期貨公司所不爭執（見本院卷四第49頁），並有該公司基本資料查詢可稽（見原審臺北地院卷第72頁）。足見富邦證券公司或富邦期貨公司於周秀娟向上訴人推介系爭金融商品時，並無提供專業經理人代客操作期貨選擇權之業務。則周秀娟確有以富邦證券公司有專業團隊操作系爭金融商品獲利良好為幌，向上訴人施詐，使上訴人陷於錯誤，開設交易帳戶並匯款投資。上訴人雖主張係向富邦證券公司購買類似基金商品云云，核與上開事證不符，不足採信。 ⒋又周秀娟於上訴人向富邦期貨公司、林玉芳向凱基期貨開戶時，在開戶文件上均填載其位於臺北縣新莊市○○街00巷00號13樓戶籍址作為上訴人之通訊地址一情，有開戶文件、周秀娟戶籍謄本可稽（見原審卷五第129- 137、138-148頁、卷二第8-26頁、本院卷二第119-133 頁、原審臺北地院卷第98頁）。嗣周秀娟為掩飾其上開詐欺行為，自93年11月間起至96年9月間止，陸續偽造、交付內容不實之買賣報告書予上訴人，有買賣報告書可據（見原審卷六第128-158、159-165頁）。上開買賣報告書與富邦期貨公司、凱基期貨公司出具之正確買賣報告書不同，亦有富邦期貨公司、凱基期貨公司提出之月對帳單可稽（另置卷外）。足見上訴人公司收受之買賣報告書係虛偽不實。參諸周秀娟因偽造內容不實之買賣報告書，將保證金與權利金市值欄位不實登載為交易獲利且交易帳戶具有高額價值之跡象，並向創意公司、威盛公司行使，足生損害於他人及富邦證券管理期貨交易人帳戶之正確性，於檢察官偵查期間因傳拘無著顯已逃匿，經新北地檢察署通緝在案，亦經本院調取新北地檢署97年偵字第21747號卷查證無訛。富邦證券公司、富邦期貨公司空言否認周秀娟有交付內容不實之買賣報告書云云，洵不可採。 ⒌綜上，周秀娟明知富邦期貨公司、凱基期貨公司並沒有推出系爭金融商品，竟以富邦證券公司有專業團隊代客操作系爭金融商品獲利良好為幌，向上訴人施詐，使上訴人陷於錯誤，依周秀娟指示開設期貨交易帳戶，且於開戶文件上，填載其位於臺北縣新莊市○○街00巷00號13樓戶籍址作為上訴人之通訊地址，復為掩飾上開詐欺行為，自94年1月間起至96年11月間止，陸續偽造、交付內容不實之買賣報告書予上訴人，係故意不法侵害上訴人之權利。上訴人主張：周秀娟應就詐騙渠等匯款 300萬元（陳佳祺部分）、500萬元（林玉芳部分）至富邦期貨公司保證金專戶之損害，及詐騙林玉芳匯款 1,500萬元至凱基期貨公司保證金專戶之損害，負侵權行為賠償責任，核屬有據。㈡李綺芳不負共同侵權行為責任：上訴人復主張：李綺芳應與周秀娟負共同侵權行為責任云云，為李綺芳所否認，辯稱：僅偶爾陪同周秀娟拜訪上訴人，未曾向上訴人推介任何期貨或選擇權相關商品等語。經查： ⒈依陳佳祺陳述：「（法官問：周秀娟要你購買選擇權區間操作套利商品的部分，是如何跟你接洽？如何辦理開戶？）一、由於我們公司是有作一部分ECB套利的操作，所以跟周秀娟認識是在民國93年之前。大概93年我接財務投資工作之後，他原本是推薦給公司來承作，而保強建設公司在93年4月的時候有投資這個商品。二、我個人的部分周秀娟是在93年10月份的時候推薦我的，他跟我說這個商品公司作的很順利，而且獲利很穩健，看我是否有意願承作，然後他有跟我解釋商品的組成，這個是用選擇權跟期貨所作的避險套利，且用期貨作100 ％的避險，所以他跟我說這個是沒有風險的商品。」、「（法官問：是否有提到風險預告的問題？開戶的時候是周秀娟自己過來還是有其他人？）一、風險預告的部分，他沒有提到，因為他說這個是沒有風險的商品。二、開戶的時候，我忘記是周秀娟一個人還是與李綺芳一起來。因為公司還有其他ECB套利的商品，有時候是李綺芳與周秀娟一起來，所以現在我沒有辦法確認。」、「（法官問：李綺芳或者是否有其他的人跟你推薦商品？）講的幾乎都是周秀娟講的，但是李綺芳幾乎都跟在他身邊。」等語（見原審卷六第172頁），並未指證李綺芳有何參與推介系爭金融商品之行為，再參以李綺芳於上開刑事案件偵查中供稱：「周秀娟介紹我到富邦證券延平分公司擔任理財專員，因為我只瞭解保險業務，對證券業務不熟悉，只做財富管理部分，周秀娟在證券的業績很穩定，也願意將她的客戶介紹我，開拓財富管理的業務」等語（見同上偵查卷一第95頁反面），顯見其所從事者無非陪同周秀娟拜訪客戶、並於本件協助陳佳祺辦理開戶手續等，為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，陳佳祺既未能證明李綺芳知悉上開買賣報告書內容不實，且未舉證李綺芳亦參與遊說投資系爭金融商品，或誆稱富邦證券公司有專業團隊操作系爭金融商品獲利穩健，尚難遽認李綺芳上開行為具有不法性而概認其有何侵害行為。 ⒉至於陳佳祺於富邦期貨公司之開戶，係由李綺芳所辦理一節，固有開戶文件可憑（見原審卷五第129頁），惟李綺芳於93年8月12日業經登錄為合格期貨業務員一節，有富邦證券公司致臺灣期貨交易所之說明書可據（見原審卷四第138-139頁），則李綺芳於93年10月13日為陳佳祺辦理期貨交易之開戶行為，並無違反法令之規定。至於陳佳祺雖另主張：李綺芳亦曾交付偽造之買賣報告書予伊云云，但為李綺芳所堅決否認，陳佳祺就此並未再舉證以為證明，此部分主張尚難信為真實。 ⒊又依林玉芳陳述：「（法官問：是否有購買選擇權套利的商品？）有。是周秀娟推薦我買的。」、「（法官問：除了周秀娟之外是否有其他人跟你推薦選擇權區間套利商品？）一、沒有。二、周秀娟是跟我說有一個獲利穩健、沒有風險、年利率約5％的套利商品。」、「（法官問：是否富邦、凱基的商品說明都一樣？）一、他是跟我說富邦、中信是公共研發的商品，然後跟我說他們有一個很堅強的團隊，這個是他們的KNOWHOW。二、我開戶也是跟周秀娟開戶的。」、「（法官問：周秀娟跟你說的時候，是否只有你一個人？）只有他一個人在上班的時間來我家跟我說，而且還拿著富邦經理的名片，所以我就相信他。」、「（法官問：如何知道是否有獲利？）他有拿買賣報告書到我家給我，從三月份開始，只有拿給我四次，之後我有跟他說我想要拿回來了，時間好像是七月份。都是周秀娟跟我接觸的，沒有其他人。」等詞（見原審卷六第176-177頁），足見李綺芳未曾於周美娟向林玉芳推介系爭金融商品時在場，亦未參與周秀娟後續提供不實買賣報告書之行為。再參以李綺芳於95年3月20日即自富邦證券公司離職，有富邦證券公司離職證明可參（見原審卷一第26頁），自不可能於95年12月間與周美娟共同詐騙林玉芳。 ⒋綜上，上訴人主張李綺芳有與周美娟共同詐欺之侵權行為云云，殊無足採。㈢劉政中不負共同侵權行為責任： ⒈上訴人雖主張：劉政中刻意配合周秀娟隱瞞保強公司投資系爭金融商品虧損之實情，以私自墊款方式營造保強公司獲利結清出金之假象，致周秀娟得再向上訴人詐騙投資云云，為劉政中所否認，並抗辯：其係借款予周秀娟，不知用途，亦不知匯入何處，僅填寫130萬元取款單給周秀娟自行取款等語。經查，保強公司於93年4月間，經周美娟推介，有投資系爭金融商品2,000萬元，周秀娟為營造獲利假象，於93年12月29日以劉政中名義匯款135萬元至保強公司之保證金專戶等情，固有如前述，惟周秀娟嗣分別於94年1月5日、同年1月20日以自己及邱惠美（嗣改名為邱瀅蓁，有提供其城東分行帳戶供周秀娟使用，業據證述明確，見本院卷四第56-59頁）名義各償還50萬元、80萬元予劉政中一節，有劉政中臺北富邦銀行敦和分行000000000000帳號帳戶各類存款歷史對帳資料明細、台北富邦銀行延平分行財富管理 100年10月20日北富銀延平字第0000000000號函附取款憑條、存入憑條（見原審卷九第137-139、153-155、279-280頁）。上開資金流程，僅足證明劉政中曾借款予周秀娟，此外上訴人未能證明劉政中對於周秀娟用以製造獲利假象乙節知情而協助，而借款原因多端，自不能單以借款之事實，遽謂劉政中係刻意配合周秀娟，以私自墊款方式營造保強公司投資獲利之假象，是劉政中抗辯：係單純借款予周秀娟之情非虛。上訴人上開主張，不足採取。 ⒉上訴人雖另主張：劉政中放任周秀娟蓋用富邦證券公司延平分公司章戳於偽製之買賣報告書、就員工共用開戶密碼檔、周秀娟使用離職員工電腦進行代客操作，亦應負侵權行為責任云云，惟查： ⑴上訴人所提出周秀娟所交付之買賣報告書係影本，富邦證券公司否認該戳章之真正，而上訴人亦自承無法提出買賣報告書之原本以供核對，另陳佳祺自承當初周秀娟交付的是黑白文件，上蓋有「與正本相符」等語，則該戳章究係周秀娟擅刻蓋用？擅自盜用？或是在製作影本時，取自其他蓋有此印文之文件，一同影印，製作成影本？均屬可能，尚無從遽認劉政中有放任周秀娟使用富邦證券公司之戳章於其所交付之買賣報告書上之情。 ⑵又上訴人係受周秀娟之詐騙，而同意於富邦期貨公司開設交易帳戶並匯款投資，有如前述，此與周秀娟使用富邦證券公司延平分公司離職員工電腦進行交易之行為間，並無相當因果關係，尚難據認劉政中有不法侵害上訴人權利之侵權行為。 ⑶又周秀娟於上訴人向富邦期貨公司開戶時，在開戶文件上均填載其位於原臺北縣新莊市○○街00巷00號13樓戶籍址作為上訴人之通訊地址一情，已如前述，此與富邦證券公司延平分公司有員工共用開戶檔密碼，致交易人之開戶建檔資料地址遭變更至周秀娟戶籍所在地之情顯係二事，無從類比。上訴人執之主張劉政中應負侵權行為責任云云，亦不足採。 ⒊上訴人雖再主張：周秀娟有多名客戶之交易人買賣報告書或對帳單地址皆記載為周秀娟地址，劉政中顯省略內部控制、稽核流程，且在客戶帳戶出現異常虧損時未主動告知、瞭解投資情況，未善盡監督責任，甚至明知並縱容周秀娟之不法行為云云，惟查： ⑴本件上訴人於開戶文件僅為簽名及用印，其餘通訊地址等資料均空白，即連同身分證件交付予周秀娟辦理開戶，上開開戶文件資料係由上訴人授權周秀娟填載等情，為上訴人所不爭執，則劉政中就上訴人之開戶文件為形式審查時，或可發現上訴人之戶籍地址與通訊地址不符，但期貨交易人對於聯絡地址為如何之記載，常由交易人視情況自行決定，他人或辦理開戶之期貨商並無可置喙之餘地，上訴人復未舉證以證明劉政中確知悉周秀娟之地址，實難期劉政中得予稽核發現上訴人之通訊地址、電話等資料係周美娟擅自為不實之填載。況且，上訴人之損害係因受周秀娟之詐騙，同意開戶並匯款投資，與劉政中事後審核時未察覺周秀娟擅自填載不實開戶文件資料無涉，不能與周秀娟之故意不法行為相結合，而為上訴人所生損害之共同原因，亦與上訴人所受損害間無相當因果關係。 ⑵又投資理財為個人理財自由與隱私，且上訴人均有從事金融商品交易之經驗，亦據上訴人陳明（見原審卷六第172、176頁），富邦期貨公司僅須依址寄送交易之買賣報告書、對帳單予上訴人，使上訴人知悉交易情形，並依內容為交易判斷，本件上訴人受害係因周秀娟之上開詐欺行為所致，且劉政中亦無義務一一清查富邦證券公司延平分公司所屬眾多客戶之理財內容，並判斷是否有重大異常之虧損，且通知客戶之義務。而上訴人於期貨交易保證金專戶之保證金額，尚敷其交易之擔保成數，業據富邦證券公司陳明（見本院卷四第115頁），並為上訴人所未爭執，自難執上訴人因受周秀娟詐欺致生損害，即認劉政中有過失行為。 ⒋至上訴人提出行政院金融監都管理委員會（下稱金管會）對劉政中停止執行業務處分之裁處書（見原審北院卷第42-52頁），主張劉政中應共負侵權行為責任云云，惟該裁處書僅係以劉政中有下列違反證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第29條第1項之規定，未應本誠實及信用原則，忠實執行業務之情事：⑴未建立有效管控施，使周秀娟得以其戶籍所在地作為交易人對帳報表之寄送地址，致交易人無法收到公司製發之對帳報表，使周秀娟得以趁隙製作不實之對帳報表予客戶；⑵於員工離職後未控管電腦，使周秀娟得利用該電腦進行代客操作之違法行為；⑶就多元受雇共用開戶檔密碼，未能確實建立有效管控機制，致交易人開戶建檔資料遭變更至周秀娟戶籍地址；⑷指定不具期貨業務員資格之證券自行查核人員陳湘萍辦理內部稽核業務，並向開戶人員借用職章簽蓋於期貨稽核報告；⑸未善盡督導管理之責，使非屬登記合格之期貨業務員李綺芳辦理期貨開戶業務；⑹富邦證券公司未對法人開戶進行函證、開戶確認書未留存客戶簽章；交易人變更通訊地址申請書及親取對帳報表之簽章與原留印鑑卡不符、內部稽核作業不確實等，顯未確實督導相關人員遵循內部控制制度，以確保客戶權益等（見原審臺北地院卷第48-49頁），課以劉政中行政管理失當之責任，要與民事不法侵權行為無涉，已不足為上訴人有利之認定。況且，李綺芳於93年8 月12日業經登錄為合格期貨業務員，則其於93年10月13日為陳佳祺辦理期貨交易之開戶行為，並無違反法令之規定，有如前述，金管會此部分認定，已有違誤；又上訴人之損害係因受周秀娟之詐欺，同意開戶並匯款投資，與劉政中事後審核時未察覺周秀娟擅自填載自己戶籍地址為上訴人通訊地址等不實開戶文件資料及周秀娟使用富邦證券公司延平分公司離職員工電腦進行交易之行為間，並無相當因果關係，另本件上訴人係授權周秀娟於開戶文件填載聯絡地址等資料，遭周秀娟填載自己之戶籍址作為對帳報表之寄送地址，與開戶建檔資料遭變更至周秀娟戶籍地址係屬二事，又劉政中指定陳湘萍辦理內部稽核業務，並向開戶人員借用職章簽蓋於期貨稽核報告，未確實督導相關人員遵循內部控制制度，致富邦證券公司未對法人開戶進行函證、開戶確認書未留存客戶簽章；交易人變更通訊地址申請書及親取對帳報表之簽章與原留印鑑卡不符、內部稽核作業不確實等情，亦均與本件周秀娟詐欺上訴人之行為無涉，尚無從執為劉政中應與周秀娟共負侵權行為責任之認定。上訴人據以主張劉政中應共負侵權行為責任云云，尚無可取。㈣富邦證券公司不負共同侵權行為責任，但應依民法第188 條第1項之規定與周秀娟負連帶賠償責任： ⒈按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。概法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任。上訴人並未主張富邦證券公司之代表人有何行使職權或執行職務加損害於他人之不法行為，則其依民法第184條第1項前段、第2項及第185條之規定，主張富邦證券公司應負共同侵權行為責任云云，不足採取。 ⒉富邦證券公司雖抗辯：代操行為係屬法令所禁止之行為，非營業員職務範疇，屬周秀娟個人不法行為，其毋庸負僱用人連帶責任云云。惟查： ⑴按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。故證券公司或期貨公司之業務員，如於營業時間內，在其僱用人之營業場所，誘騙投資人開戶投資、私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割、期貨交易等事務而涉不法，即應認與其執行職務有關。 ⑵又證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第29條第2 項第3款禁止接受期貨交易人全權委託之交易規定，僅係規範期貨商及其內部業務員，非屬強制規定，縱有違反，其代為之操作行為，非概屬無效。況周秀娟係富邦證券公司延平分公司業務經理，有其名片可憑（見原審臺北地院卷第65頁），富邦證券公司就周秀娟具有營業員資格，富邦證券公司與富邦期貨公司簽訂履行輔助人契約，客戶可找富邦證券公司所屬業務員開戶、下單等情亦不爭執，則周秀娟利用職務上拜訪客戶機會，佯以富邦證券公司可專業團隊操作系爭金融商品獲利良好為幌，又為上訴人在富邦期貨公司開設買賣交易帳戶，並在富邦證券公司延平分公司 VIP室交付內容不實之買賣報告書予陳佳祺，其上蓋有「富邦證券公司證券信用交易部延平分公司專用章」字樣之圓戳章，周秀娟並親自或指派不知情之富邦證券公司理財專員李綺芳向陳佳祺解說當月投資損益，是周秀娟上開濫用職務之侵權行為與執行富邦證券公司營業員兼業務經理職務之時間及處所均有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關。依上開說明，周秀娟對上訴人之侵權行為，自屬周秀娟利用職務上機會之侵權行為，富邦證券公司此部分辯解，殊無足採。富邦證券公司復未舉證就周秀娟之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意義務或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是上訴人主張：富邦證券公司就其因受周秀娟詐騙而匯款300萬元、500萬元至富邦期貨公司客戶保證金專戶之損害，應依民法第188 條第1項前段規定與周秀娟連帶負損害賠償責任等語，洵堪採取。 ⒊又上訴人就富邦證券公司部分，係於同一訴訟程序主張侵權行為、債務不履行2訴訟標的，以單一聲明，請求法院為同一之判決，應屬訴之客觀重疊合併。本院既認上訴人依侵權行為法律關係請求富邦證券公司、周秀娟應負連帶賠償責任，為有理由，有如前述，則上訴人另主張依期貨開戶契約、民法第227條、委任之相關規定請求富邦證券公司負損害賠償責任部分，縱經審酌，亦無從為更有利於上訴人之判斷，自毋庸再加以論究，附此敘明。㈤富邦期貨公司不負損害賠償責任： ⒈按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185條規定之共同侵權行為，亦同，至於法人侵權行為損害賠償責任之成立，須於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任，有如前述，上訴人並未主張富邦證券公司之代表人有何行使職權或執行職務加損害於他人之不法行為，則其依民法第184條第1項前段、第2項及第185條之規定，主張富邦期貨公司應負共同侵權行為責任云云，不足採取。又周秀娟並非富邦期貨公司之受僱人，則上訴人依民法第188條第1項前段之規定，請求富邦期貨公司負賠償責任，亦屬無據。 ⒉上訴人雖主張：富邦期貨公司與上訴人簽訂之期貨交易受託契約（附於開戶文件㈠肆）第22條第2項約定：「乙方（指富邦期貨公司）之期貨交易業務輔助人（指富邦證券公司）執行『證券商經營期貨交易輔助業務管理規則』第3條第1項各款業務所生之損害賠償責任，與乙方連帶負賠償責任」，富邦期貨公司應依該約定負連帶賠償責任云云，為富邦期貨公司所爭執。經查，按期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：一、招攬期貨交易人從事期貨交易。二、代理期貨商接受期貨交易人開戶。三、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。又期貨交易輔助人代理委任期貨商與期貨交易人簽訂之受託契約中，應增訂約款明定期貨交易輔助人執行第3條第1項各款業務，所生之損害賠償責任，與委任期貨商連帶負賠償責任。96年12月24日修正前證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條第1項、第7條第1項定有明文。依上訴人與富邦期貨公司簽訂之期貨交易受託契約第22條第2項約定：「乙方（指富邦期貨公司）之期貨交易業務輔助人（指富邦證券公司）執行『證券商經營期貨交易輔助業務管理規則』第3 條第1項各款業務所生之損害賠償責任，與乙方連帶負賠償責任」（見原審卷五第135頁）。準此，富邦期貨公司於受任之富邦證券公司從事招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行之有關業務所生之損害，即僅限於富邦證券公司或其所屬受僱人執行受託之職務自體或必要行為致生之損害，始得依上開約定請求富邦期貨公司連帶賠償。此與民法第188條第1項前段所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，尚涵攝濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為迥然不同。本件富邦證券公司之受僱人周秀娟雖利用其職務上拜訪客戶機會，佯以富邦證券公司有推出系爭金融商品，且有專業團隊操作獲利良好為幌，詐騙上訴人匯款投資，且為掩飾上開不實行為，並交付內容不實之買賣報告書等，均如前述，然上訴人之損害係因周秀娟以虛偽之系爭金融商品詐欺所致，周秀娟上開行為並非執行期貨交易，究非富邦證券公司執行前揭管理規則第3條第1項之各款業務，亦非從事上述各款業務之必要行為，依上開說明，上訴人請求富邦期貨公司負連帶賠償責任云云，尚無可採。 ⒊又按民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任（最高法院91年度台上字第122號判決意旨參照）。本件周秀娟固有前述欺罔誘騙行為，但該欺罔誘騙行為並非招攬期貨交易開戶之履行行為本身或必要行為，縱其應負侵權行為責任，尚難驟認富邦期貨公司應將周秀娟之行為，視同自己之故意或過失而負債務不履行責任。 ⒋上訴人雖另以：富邦期貨公司未依規定辦理開戶程序及變更客戶資料，並違規將對帳單寄送至業務員地址，未交付客戶真實買賣報告書，顯未盡善良管理人注意義務，應負債務不履行責任云云。惟：上訴人之開戶文件所填載之通訊地址係周秀娟之戶籍地址，為兩造所不爭執。再據陳佳祺證稱：「94年間我們的會計師因為每季都要查核帳務，他向我們反應這個地址不是公司的地址，所以我們請周秀娟來公司報告，她說選擇權區間操作套利商品是富邦證券公司的KNOW-HOW，操作內容不能寄到原告公司（指上訴人）地址，要寄到一個統一的地址，她說會把每個月彙整的資料寄給公司，當時我們公司的董事長、財務主管、查帳人員、會計師都在公司會議室，大家聽了周秀娟的解釋都沒有意見，但是我們有跟周秀娟要求每個月要給我們1份彙總表，以便會計師查核」、「（法官問原告陳佳祺：是否有發現買賣報告書上面的住址是寫新莊市中和街？）公司的也是寫這個住址，然後有請周秀娟來公司說明這個問題，他是說因為這個是套利的商品，是富邦證券的KNOWHOW，所有購買這個商品的投資人，要寄送富邦證券統一的地址，然後他再把第一頁的摘要部分給我們。」等語（見士林地院99年度金字第1號民事卷二第70頁、原審卷六第173頁）、林玉芳陳稱：「（被告富邦期貨、富邦證券、劉政中訴訟代理人問：買賣報告書上面記載的地址並非你家的地址，原告是否有發現？）我有問周秀娟，他跟我說有買這個商品的人都是統一寄送到這個地址，而且我想說他本身在富邦是很資深的營業員，…」等詞（見原審卷六第177頁反面），且上訴人所提出之內容不實買賣報告書上所載郵寄地址亦為周秀娟上址戶籍地，並自承於94年間知悉新莊市地址是周秀娟的住址等語（見同上士林地院民事卷二第92頁反面），顯見上訴人於94年間即知悉富邦期貨公司寄交之買賣報告書地址並非上訴人住所地，林玉芳更於95年間加碼投資交易，尚難遽認周秀娟有何竄改上訴人住所地之行為。富邦期貨公司既係按上訴人開戶文件填載之通訊地址送達買賣報告書，尚難認其有未將對帳單寄送至業務地址或未交付客戶真實買賣報告書之違約行為。上訴人執此謂富邦期貨公司應依委任、期貨開戶契約及債務不履行之相關規定負損害賠償責任云云，亦無可取。 ⒌上訴人另主張富邦期貨公司應依消費者保護法第7條之規定，負賠償責任云云，惟消費者保護法所謂之「消費者」，依同法第2條第1款之規定，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。以今日交易類型趨於多樣化、交易之標的不侷限於有形物體而論，消費應泛指為達成生活上目的之行為。惟本件上訴人與富邦期貨公司間之契約，其性質係屬投資理財行為，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利，應無消保法之適用。從而，上訴人依上開規定，請求富邦期貨公司賠償，委無可採。㈥蕭美娟不負共同侵權行為責任：林玉芳雖主張蕭美娟任職富邦證券公司時為周秀娟之助理，關係熟稔，藉由周秀娟招攬客戶，並將開戶文件交付周秀娟攜至其住處辦理開戶，有違規定，且明知其開戶文件上係填載周秀娟地址、手機、客戶聯絡電話填寫為富邦證券公司延平分公司電話，卻將前揭不實資料盜填或輸入客戶開戶資料進行開戶，致其受有損害，應負侵權行為責任云云，惟查： ⒈主管機關就期貨商或期貨交易輔助人應於何處受理期貨交易人辦理開戶，尚無相關法規明文規定。惟期貨商管理規則第2條第1項規定：「期貨商應依金融監督管理委員會訂定之證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則及臺灣期貨交易所股份有限公司等期貨相關機構訂定之期貨商內部控制制度標準規範之規定，訂定內部控制制度。」，同條第2項規定：「期貨商業務之經營，應依法令、章程及前項內部控制制度為之。」；另證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9條第1項規定：「期貨交易輔助人應依本會所訂之證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則及期貨交易所等期貨相關機構訂定之證券商經營期貨交易輔助業務內部控制制度標準規範之規定，訂定內部控制制度。」，同條第2項規定：「期貨交易輔助人之經營，應依法令、章程及前項內部控制制度為之。」。又96年9月27日修正前「期貨商內部控制制度標準規範」於壹、業務及收入循環CA-21110開戶手續及審核作業中一、作業程序㈠⒋訂有「委託人為自然人者，應親自持身分證明正本、印章及其他所需相關文件辦理開戶，並親自填妥受託契約及客戶徵信資料，留存印鑑或簽名樣式卡二份，且當場於開戶契約上簽名或蓋章。」之規定，故期貨商接受客戶開戶必須於營業場所為之。嗣臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所）於96年9月24日以台期稽字第 00000000000號函公告「期貨商於營業場所外辦理開戶前作業應行注意事項」，並同時修訂「期貨商內部控制制度標準規範」，開放期貨商得辦理開戶前置作業，在此之前，期貨商不得於營業場所外辦理開戶前置作業；另98年7月17日修正前「證券商經營期貨交易輔助業務內部控制制度標準規範」於壹、業務及收入循環CA-19210開戶手續及審核作業中一、作業程序㈠⒋訂有「委託人為自然人者，應親持身分證明正本、印章及其他所需相關文件辦理開戶，並親自妥受託契約及客戶徵信資料表，留存印或簽名樣式卡二份，且當場於開戶契約上簽名或蓋章。」之規定，故證券商經營期貨交易輔助業務（期貨交易輔助人）接受客戶開戶必須於營業場所為之。嗣期交所於98年7月17日以台期稽字第00000000000號函公告「期貨商委任期貨交易輔助人辦理營業場所外代理開戶前置作業要點」，並同時修訂「證券商經營期貨交易輔助業務內部控制制度標準規範」，開放期貨交易輔助人得辦理開戶前置作業，於此之前，期貨交易輔助人不得於營業場所外辦理開戶前置作業，有期交所102 年1月15日台期稽字第00000000000號函、102年2月1日台期稽字第00000000000號函可稽（見本院卷三第59、 75-77頁）。又所謂「開戶前置作業」，依「期貨商於營業場所外辦理開戶前置作業應行注意事項」第2條第2項之規定，係指提供開戶申請表格供委託人填寫、身分認證，收件或訪談，不涉及開戶、徵信之審核。足見於96年9月27日前，期貨商及期貨交易輔助人不得於營業場所外提供開戶申請表格供委託人填寫、身分認證，收件或訪談之開戶前置作業，亦不得從事開戶。則被上訴人抗辯：96年9月27日之前，相關法令並未禁止期貨商及期貨交易輔助人於營業場所外辦理期貨開戶云云，尚無可採。 ⒉又林玉芳於95年12月26日開立期貨交易帳戶，並非在凱基證券公司及凱基期貨公司之營業場所辦理一節，為兩造所不爭執（見本院卷三第157頁），固與上開管理規定有違。惟林玉芳僅在期貨開戶暨受託買賣契約上委託人處、委託人印鑑卡、期貨開戶文件親自領取證明書、電子式下單密碼領取書上簽名，其餘通訊地址、聯絡電話等資料，均授權周美娟代為填載，並領取電子式下單密碼一節，業據林玉芳陳述：「（被告富邦期貨、富邦證券、劉政中訴訟代理人請求提示被證15（原審卷一第183頁），請問是否是原告的簽名、蓋章？）一、簽名是我簽的沒有錯，蓋章的部分是我蓋的。但是周秀娟拿來的時候有跟我說這個是定型化契約。二、上面之所以會有兩個印章是因為我第一次蓋的時候，他說這個好像跟其他的不一樣，所以要我拿其他的章來蓋。」、「（被告凱基期貨、凱基證券訴訟代理人問：周秀娟拿開戶文件給你的時候，有跟你說這個是定型化契約，所以其他的部分由其填載，故是否同意由周秀娟記載？）對，公司之前有作這個投資，都有很正常的出金，所以我想說沒有問題。我是相信他、相信富邦、中信。」等詞可據（見原審卷六第178頁），並有期貨開戶暨受託買賣契約、委託人印鑑卡、期貨開戶文件親自領取證明書、電子式下單密碼領取書可據（見原審卷二第8-19、21頁）。足見林玉芳確實有開戶之意，且係本人辦理開戶。又周秀娟為富邦證券公司延平分公司業務經理，有如前述，則蕭美娟以非凱基證券公司或凱基期貨公司受僱人之周秀娟代為進行開戶，作業程序雖有瑕疵，但林玉芳既有開戶之意，且本人辦理開戶，該作業程序之進行顯然不違反林玉芳之本意，且林玉芳係因受周秀娟之詐欺始同意開戶並匯款投資，與蕭美娟將開戶文件交由周秀娟攜至林玉芳住處辦理開戶，亦無相當因果關係。是蕭美娟將開戶文件交由周秀娟攜至林玉芳住處辦理開戶，雖有違反前揭管理規定，但尚非不法侵害林玉芳權益之行為。 ⒊又林玉芳僅在期貨開戶暨受託買賣契約上委託人處、委託人印鑑卡、期貨開戶文件親自領取證明書、電子式下單密碼領取書上簽名，其餘通訊地址、聯絡電話等資料，均授權周美娟代為填載一節，有如前述，則林玉芳主張蕭美娟於其開戶文件上盜填周秀娟地址、手機、客戶聯絡電話填寫為富邦延平分公司電話云云，即難採信。又周秀娟並非凱基證券或凱基期貨所屬營業員，是以周秀娟住址作為聯絡地址，並無違反凱基證券內部控制制度規定，而期貨交易人對於聯絡地址為如何之記載，常由交易人視情況自行決定，他人或辦理開戶之期貨商或期貨交易輔助人並無可置喙之餘地，亦無據此拒絕受理開戶之理。而林玉芳開戶文件之通訊地址等資料，既係林玉芳授權周美娟填載，蕭美娟據以輸入電腦客戶資料，並以之為寄送買賣報告書、對帳單及網路下單密碼之依據，即難認係不法侵害林玉芳權利之侵權行為。 ⒋綜上，林玉芳請求蕭美娟與周秀娟連帶賠償其因受周秀娟詐騙而匯款1,500萬元至凱基期貨公司客戶保證金專戶之損害，即屬無據。㈦凱基期貨公司、凱基證券公司不負共同侵權行為責任，亦不依民法第188條第1項之規定與蕭美娟負連帶賠償責任，且不負債務不履行損害賠償責任： ⒈按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。上訴人並未主張凱基證券公司、凱基期貨公司之代表人有何行使職權或執行職務加損害於他人之不法行為，則其依民法第184條第1項前段、第2項及民法第185條之規定，主張凱基證券公司、凱基期貨公司應負共同侵權行為責任云云，不足採取。 ⒉又蕭美娟係凱基證券公司營業員，目前仍任職中一節，為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面），並非凱基期貨公司之受僱人，又蕭美娟對林玉芳不負侵權行為損害賠償責任，有如前述，則凱基證券公司、凱基期貨公司對林玉芳亦不負民法第188條第1項前段之僱用人責任。又林玉芳與凱基期貨公司間之契約，其性質係屬投資理財行為，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利，無消保法之適用，有如前述，從而，林玉芳依上開規定，請求凱基證券公司、凱基期貨公司賠償，委無可採。 ⒊又周秀娟為富邦證券公司延平分公司業務經理，並非凱基證券或凱基期貨所屬營業員，其雖利用職務上拜訪客戶機會，佯以富邦證券公司有推出系爭金融商品，且有專業團隊操作獲利良好為幌，詐騙上訴人匯款投資，且為掩飾上開詐騙行為，並交付內容不實之買賣報告書等，然究與凱基證券公司無涉，上訴人請求凱基期貨公司應就其期貨交易輔助人凱基證券公司之行為，與凱基證券公司負連帶賠償責任云云，尚無憑據。 ⒋林玉芳雖另主張：凱基期貨公司未依規定告知風險、解說並告知開戶契約內容，違法場外開戶，未核對客戶本資料即任由營業員填載不實連絡地址與電話，違規將對帳單寄送至業務員地址，未交付客戶真實買賣報告書，顯未盡善良管理人注意義務，應依委任、期貨開戶契約及民法債務不履行之規定負賠償責任云云。惟查， ⑴凱基期貨公司於林玉芳辦理開戶時所提供之期貨開戶暨受託契約於「壹、風險預告書」即按期貨、選擇權、期貨選擇權、當日沖銷交易、電子式交易等交易方式及其投資風險詳為表明，並經林玉芳簽署（見原審卷二第8-26、27-29頁），則凱基證券公司、凱基期貨公司抗辯：已依規定告知風險、解說並告知開戶契約內容，尚非子虛。林玉芳空言爭執，委難採取。 ⑵又林玉芳確實有開設期貨交易帳戶之意，且係本人辦理開戶，有如前述，則蕭美娟將開戶文件交由周秀娟攜至林玉芳住處辦理開戶前置作業，雖有違反前揭管理規定，但尚非侵害林玉芳權益之侵權行為。且林玉芳之損害係受周秀娟之詐欺行為所肇致，亦與凱基期貨公司無涉。林玉芳據以主張：凱基期貨公司應負賠償責任云云，委不足採。 ⑶林玉芳開戶文件之通訊地址，係其授權周秀娟填載一節，有如前述。再據林玉芳陳稱：「（被告富邦期貨、富邦證券、劉政中訴訟代理人問：買賣報告書上面記載的地址並非你家的地址，原告是否有發現？）我有問周秀娟，他跟我說有買這個商品的人都是統一寄送到這個地址，而且我想說他本身在富邦是很資深的營業員，‧‧」等詞（見原審卷六第177頁反面），且上訴人所提出之內容不實買賣報告書上所載郵寄地址亦為周秀娟上址戶籍地，並自承於94年間知悉新莊市地址是周秀娟的住址等語（見同上士林地院民事卷二第92頁反面），顯見上訴人於94年間即知悉富邦期貨公司寄交之買賣報告書地址並非上訴人住所地，林玉芳更於95年間加碼投資交易，並於凱基期貨公司開戶交易，尚難遽認周秀娟、蕭美娟有何竄改林玉芳住所地之行為。凱基期貨公司既係按林玉芳開戶文件填載之通訊地址送達買賣報告書，尚難認其有未將對帳單寄送至正確地址或未交付客戶真實買賣報告書之違約行為。上訴人執此謂凱基期貨公司應負賠償責任云云，亦無可取。 ⒌綜上，林玉芳請求凱基證券公司、凱基期貨公司、蕭美娟連帶賠償其因受周秀娟詐騙而匯款1,500萬元至凱基期貨客戶保證金專戶之損害，即屬無據。㈧上訴人所受損害部分： ⒈上訴人主張：陳佳祺於93年10月18日、93年12月27日匯款200萬元、100萬元至富邦期貨客戶保證金權利金專戶內，林玉芳於95年12月27日匯款500萬元至富邦期貨客戶保證金權利金專戶，95年12月27日匯款1,500萬元至凱基期貨客戶保證金專戶內，有匯款申請書代收入傳票、匯出匯款回條、存款存根（見原審臺北地院卷第28- 30頁）可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷三第157頁）。陳佳祺於94年6月30日、94年12月29日、95年12月 28日分別出金61萬5,000元、35萬元、44萬7,178元，於96年12月25日結清帳戶9萬9,700元；林玉芳於96年12月25日富邦期貨結清出金16萬3,264元、於96年12月28日辦理凱基期貨結清出金23萬7,521元，兩造所不爭執（見本院卷三第157頁），並有存摺影本、出入金紀錄電腦畫面、保證金提領申請書可憑（見原審臺北地院卷第34、35、37頁、原審卷五第87-89、233-237頁）。是陳佳祺、林玉芳因本件侵權行為依序損失為148萬8,122元（計算式：3,000,000－615,000－350,000－447,178－99,700＝1,488,122）、483萬6,736元（計算式： 5,000,000－163,264＝4,836,736）、1,476萬2,479元（15,000,000-237,521=14,762,479），應堪認定；至上訴人主張：其分別受有依合理可期待年報酬率5％計算之所失利益33萬4,740元、24萬8,630元云云，則為富邦證券公司所否認，上訴人復未舉證依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，其可得利用該資金獲取年報酬率5％之利益，因本件周秀娟上開施詐責任原因事實之發生致不能取得，是上訴人主張受有上開金額之所失利益云云，尚無可採。 ⒉上訴人就本件損害之發生、擴大，與有過失： ⑴按損害賠償之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦予法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條之適用（最高法院98年度台上字第2317號判決意旨參照）。 ⑵查，陳佳祺學歷為英國企管碩士，係強盛公司、創意公司、威盛公司董事長陳壬發之子，為創意公司、威盛公司之董事，為創意公司、威盛公司就投資期貨及選擇權交易之被授權人，依授權書得代理從事開戶事宜、資料變更、買賣期貨、期貨選擇權交易契約、交割等期貨交易之相關事宜：陳佳祺並有操作過債券基金及股票之事實，為兩造所不爭執（見本院卷三第156 頁反面），並有公司變更登記表、身分證影本、戶籍謄本及授權書可稽（見本院卷四第15-29、30-32頁、原審臺北地院卷第96-97頁、原審卷七第181-183頁）。林玉芳為大學畢業，係創意、威盛公司董事長陳壬發之配偶、陳佳祺之母，為兩造所不爭執（見本院卷第156頁反面），並有公司變更登記表、林玉芳之身分證影本、戶籍謄本可稽（見本院卷四第15-29、31-32頁、原審臺北地院卷第96-97頁），自承有操作基金之經驗（見原審卷六第176頁）。又陳佳祺僅親自於富邦期貨公司開戶申請書暨信用調查表「委託人」處簽名；林玉芳亦僅親自在期貨開戶暨受託買賣契約上委託人處、委託人印鑑卡、期貨開戶文件親自領取證明書、電子式下單密碼領取書上簽名、電子交易帳戶委託買賣之風險預告暨使用同意書上簽名之事實，有開戶確認書、開戶文件、期貨開戶暨受託買賣契約、電子交易帳戶委託買賣之風險預告暨使用同意書、期貨交易人保證金入金約定書可據（見原審臺北地院卷第27、31頁、原審卷五第129-137、138-147、148 頁、卷二第8-21、23頁）可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁反面至第157頁），其餘文件之聯絡地址、電話等資料，均空白授權周秀娟代為填寫，周美娟嗣並持林玉芳之印章代為領取電子式下單密碼，亦有期貨電子下單密碼領取及寄發登記簿可據（見原審卷五第238頁），有如前述。再者，依上開陳佳祺與富邦期貨公司之開戶文件「伍、期貨交易受託契約書增補附件（交易細則暨知會書）」「七、知會確認：⒈本人業已知悉以上之交易細則，願切實遵守，本人並知悉期貨交易行為應由本人逐項明確授權，不得開立概括授權之帳戶，並不得將印鑑、存摺交付本公司營業員及內部人員保管，…」（原審卷五第136 頁）、另林玉芳與富邦期貨公司之開戶文件「伍、期貨交易受託契約書增補附件（交易細則暨知會書）」「七、知會確認：⒈本人業已知悉以上交易細則，願切實遵守，本人並知悉期貨交易行為應由本人逐項明確授權，不得開立概括授權委託業務員代客操作期貨交易，並不得將印鑑、存摺交付本公司營業員及內部人員保管，…」（原審卷五第145頁），明白禁止概括授權操作即代客操作，此當為上訴人所知悉。又期貨電子交易下單密碼等重要資料，應自行妥善保管，倘無故交付他人，致遭利用而受害，自不能謂於損害之發生為無過失。雖上訴人係受詐欺，但如依上開約定不同意由周秀娟以佯稱之「富邦證券公司專業團隊」代為操作，周秀娟之詐欺行為自難得逞。另周秀娟為掩飾其詐騙行為，自93年11月間起、96年1月間起，陸續交付內容不實之買賣報告書與陳佳祺、林玉芳，亦有該買賣報告書可稽（見原審卷六第158、159頁），上開買賣報告書上明白記載上訴人之送達地址為「台北縣新莊市○○街00巷00號13樓」，則上訴人於收受該買賣報告書時，應已得知周秀娟係以其「台北縣新莊市○○街00巷00號13樓」戶籍地為送達處所。惟上訴人因周秀娟告以：係因周秀娟詐稱因為「選擇權區間操作套利商品」有操作上之秘密，故不可直接寄送客戶云云，故未向富邦證券公司、富邦期貨公司提出質疑，致錯失及早發現匯款損益狀況，顯未善盡防範自身權利遭損害之注意，就損害之繼續擴大，亦與有過失。審酌周秀娟係由富邦證券公司所選任僱用，竟利用職務上之機會，以富邦證券公司推出系爭金融商品，有專業團隊操作獲利穩健為幌，詐騙上訴人，上訴人因信賴周秀娟係富邦證券公司業務部經理之身分而匯款投資，開戶資料之聯絡地址、電話等資料，均授權周秀娟代為填寫，使周秀娟逕填載其戶籍地址為聯絡地址，為掩飾其詐騙行為，得交付內容不實之買賣報告書與上訴人，林玉芳之電子式下單密碼，亦由周秀娟持印章領取，上訴人事後復未善盡查核對帳之義務，避免損害之擴大，就各該損失，認上訴人應負40%責任，周秀娟應負60%責任。 ⑶從而，陳佳祺、林玉芳就匯款至富邦期貨客戶保證金專戶部分，依序受有148萬8,122元、483萬6,736元之損害、林玉芳就匯款至凱基期貨客戶保證金專戶部分，受有1,476萬2,479元之損害，有如前述，爰依前揭比例減輕周秀娟40%之賠償責任，則陳佳祺、林玉芳就得請求周秀娟及富邦證券公司連帶賠償之金額分別為89萬2,873元【計算式：1,488,122X（100%-40%） =892,873，元以下四捨五入，下同】、290萬2,042元（計算式：4,836,736×（100%-40%）＝2,902,042】，林玉芳就匯款至凱基期貨客戶保證金專戶部分，係請求凱基證券公司、凱基期貨公司、蕭美娟、周秀娟連帶賠償，惟凱基證券公司、凱基期貨公司、蕭美娟不負連帶賠償責任，已如其述，則林玉芳就此得請求周秀娟賠償之金額為885萬7,487元【14,762,479X（ 100%-40%）=8,857,487】。六、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償法則，請求富邦證券公司、周秀娟連帶給付陳佳祺89萬2,873元、林玉芳290萬 2,042元，及均自起訴狀繕本送達翌日【即富邦證券公司自 98年1月22日起（見原審臺北地院卷第78頁），周秀娟自98 年11月27日起（經於98年9月27日對國外為公示送達，依民事訴訟法第152條規定，於98年11月26日發生送達效力，見原審卷四第97-98頁）】，均至清償日止按年息5％計算之利息；並請求周秀娟給付885萬7,487元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年11月27日）起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另追加依民法第184條第1項、第185條第1項之規定，請求富邦證券公司與富邦期貨公司、凱基期貨公司與凱基證券公司連帶給付，為無理由，應並予駁回之。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 103 年 4 月 16 日民事第十四庭審判長法官吳光釗法官鄭佾瑩法官陳麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 4 月 18 日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度金上字第16號

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