lawpalyer logo
in判決書

臺灣高等法院102年度上字第100號

關鍵資訊

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第100號上　訴　人　黃大成即帝燚消防工程行 訴訟代理人　林維信律師 複　代理人　王博鑫律師 曾學立律師 被　上訴人　郭晉榮即萬誠水電工程行 訴訟代理人　陳長甫律師 上列當事人間請求清償借款事件， 上訴人對於中華民國101年11月30日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院） 101年度訴字第1760號第一審判決提起上訴，本院於民國102年8月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣貳佰叁拾貳萬肆仟玖佰貳拾柒元自民國一百年十二月十五日起至民國一百零一年一月十四日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：其獨資經營萬誠水電工程行，於民國99年至100年間承攬訴外人偉浩工程有限公司 （下稱偉浩公司）位於新北市三峽區學成路與大德路口之皇翔建設公司玉鼎新建工程案中之給排水工程（下稱系爭工程），並將系爭工程轉包予上訴人獨資經營之帝燚消防工程行施作，兩造間係次承攬關係，故次承包後所有的工資、工程材料費等均應由上訴人負責。嗣上訴人在工程期間或於向被上訴人請領工程款時，多次以請領工程款不足給付工資及材料款為由，臨時要求被上訴人直接墊付工資或材料款予廠商，並同意以被上訴人之墊款充為借款，上訴人先後9次借款如下：㈠100年7月8日，上訴人向被上訴人請領工程期款（含稅） 新臺幣（下同） 100萬2,273元，惟因上訴人前曾向被上訴人借款20萬元未清償，故扣除後應給付上訴人工程款80萬2,273元， 但上訴人以另須支付工人工資及材料費等為由，要求被上訴人給付140萬元，即其他超出之餘款59萬7,727元，充為向被上訴人所為之借款。㈡100年6月25日上訴人向被上訴人借款10萬元，用以支付工人工資。㈢100年6月間，上訴人透過訴外人即工頭彭強生向被上訴人借款3萬元。㈣100年7月10日， 上訴人因施工所需向訴外人紘誠公司訂購五金用料 （如絞鐵、C型鋼）計19萬1,875元， 該費用由上訴人以借款方式請求被上訴人代墊支付之。㈤100年8月10日被上訴人應給付上訴人之工程款及其他費用合計：⒈工程款164萬6,246元。⒉訴外人即承包電工老闆綽號阿瘦向 上訴人承租電自走車將租金3萬元寄放被上訴人處， 須由被上訴人返還於上訴人之3萬元。⒊被上訴人曾委請上訴人代叫工程所需「球塞」工具之貨款，由上訴人墊付之11萬8,000元。上開3項金額合計179萬4,246元，惟被上訴人當日實際給付上訴人220萬元， 即其他超出之餘款40萬5,754元，充為向被上訴人所為之借款。㈥100年8月10日， 訴外人即消防配管老闆游明雄（綽號阿不拉）幫上訴人找工人施工所生工資5萬2,520元，係由上訴人向被上訴人借款支付。㈦100年9月17日被上訴人應給付工程款194萬1,988元，惟被上訴人實際給付上訴人270萬元， 再扣除稅金9萬7,099元後，其他超出部分餘款66萬913元， 上訴人同意充為向被上訴人之借款。㈧100年9月10日，上訴人因工程所需向訴外人紘誠公司購買材料貨款22萬6,138元， 約定由上訴人以借款方式，由被上訴人代墊支付之。㈨100年8月25日上訴人應支付工人工資6萬元， 約定由上訴人以借款方式，由被上訴人代墊支付之。前開9次借款金額合計232萬4,927元，被上訴人迭向上訴人催討，惟仍未獲清償，爰基於 民法第478條金錢消費借貸之法律關係， 請求上訴人返還，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人232萬4,927元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：上訴人於99年10月間，就訴外人偉浩公司位於新北市三峽區學成路與大德路口之皇翔建設公司玉鼎新建工程案，約定與被上訴人合作承攬該工程案給排水部分工程，且因上訴人係以「施作消防配管」為業，不諳給排水工程，遂尋訴外人羅家泰以實做數量計價（俗稱點工點料）之方式施工；又因兩造素來交好，合作進行系爭工程並未簽立書面契約，僅口頭約定由被上訴人「每期向偉浩公司所請領之工程款項先行支付系爭工程所需成本（包含所需材料及工資），所得利潤於工程全部完工後再行結算」，惟自系爭工程開始施工後，上訴人多次向被上訴人請求將已領得之工程款先行支付系爭工程所需成本，然被上訴人以「資金週轉需求」為由，要求上訴人先行負擔系爭工程所需材料費及工資，上訴人基於共同承攬之合作關係遂為同意。嗣於100年6月間，上訴人已自行負擔系爭工程費用達數百萬元，無力再自行負擔，故強烈要求被上訴人履行約定，被上訴人遂利用此情，表明願負擔部分工程費用（工資），材料費則由上訴人自行負擔， 並於同年7月間提出系爭工程書面合約要求上訴人簽訂，又系爭工程合約內容雖似上下承攬關係，惟依兩造所簽立之工程保固切結書、請款單以觀，上訴人與被上訴人均為業主之承攬人，互負連帶履約責任，對內與各投標成員而言係居於相互合作之地位，兩造間應存在類似合夥之關係。又上訴人於100年10月12日， 因被上訴人再次拒絕履行分擔工程費用之約定，與被上訴人協議解除契約，為此兩造亦書立解約證明文件，該文件內容明載解約後「…（工程所用）工具由帝燚消防工程行自行帶走，人員由萬誠水電工程行自行管理…」，足見兩造解約前就處理系爭工程之事務分配由被上訴人負責分擔「工資」，上訴人負責分擔「工具材料」，此與一般上下承攬關係，次承攬人需「自行負擔工具材料及工資」之情有別，是兩造間實為類似合夥之共同承攬關係。再者，上訴人於偉浩公司請款單及計算書所為之「借款」及簽名之記載，僅係兩造就共同承攬分擔工程費用為計算之科目名稱，並表示兩造依約定於系爭工程結束後再為分擔之意，兩造間並無借貸合意。又被上訴人承諾願將請領所得之工程款全數供系爭工程施作之用，且承諾將請領所得之追加款全數交予上訴人，探求兩造約定之真意為被上訴人向偉浩公司請款之差額，以及自上訴人退出系爭工程後，被上訴人自偉浩公司所請得之款項，共計1,207萬9,827元均應歸上訴人所有，上訴人自得以之與上開借款相抵銷等語，資為抗辯。三、原審判決命上訴人給付被上訴人232萬4,927元， 及自100年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並以供擔保為准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人獨資經營萬誠水電工程行，上訴人獨資經營帝燚消防工程行，兩造為朋友關係，被上訴人就系爭工程口頭上要求上訴人點工進場施作，迄至100年7月間兩造就系爭工程簽立書面，該合約及所附之工程發包議價表、保固切結書、請款比例表、給排水工程階段性請款比例表等文件上帝燚消防工程行及黃大成大小圖印，均為上訴人所蓋用。 ㈡被上訴人 曾分別於100年7 月8日至上訴人家中給付現金140萬元；100年8月10日至上訴人家中給付現金220萬元；100年9月17日至上訴人家中給付現金270萬元，每次均由被上訴人持偉浩公司請款單或計算書，記載計算之金額細項數據，交由上訴人簽名並收受各該款項。 五、被上訴人主張兩造間為次承攬關係，上訴人於系爭工程期間向被上訴人借貸9筆款項尚未清償， 而上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠兩造為次承攬關係抑或共同承攬關係？㈡兩造間有無消費借貸關係存在？上訴人所為抵銷抗辯是否可採？ ㈠兩造間就系爭工程為次承攬關係： ⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 查上訴人於原審辯稱被上訴人承攬之系爭工程原由其洽請訴外人羅家泰點工施工，因羅家泰無公司行號可供簽約，且被上訴人口頭承諾日後將承攬系爭工程所請領之全部工程款（包含利潤）交由上訴人及羅家泰發放工資，伊始願與羅家泰合作當投資者，投資被上訴人承攬系爭工程之施作，並否認兩造間為次承攬關係等情（見臺灣士林地方法院101年度訴字第348號卷第70頁，下稱士林地院卷、原審卷第26頁），嗣上訴人於本院進一步抗辯兩造間有類似合夥之資金合作關係，由被上訴人出名承攬系爭工程等語，上訴人前開所為，係就第一審所提出之攻擊防禦方法為補充，揆諸首開規定，自無不許之理，被上訴人主張上訴人遲誤提出前開攻擊防禦方法，已生失權效果云云，尚非可取。 ⒉查被上訴人單獨具名向偉浩公司承攬系爭工程，承攬總價3,476萬1,905元（未稅），被上訴人再將系爭工程轉包由上訴人施作，承攬總價2,766萬8,000元（未稅），各期階段工程完工後，係由被上訴人先向偉浩公司請領工程款後，再由上訴人向被上訴人會算請款，經被上訴人於請款單或計算書，記載計算之細項金額，交由上訴人簽名確認後，由被上訴人以現金給付上訴人，以此方式被上訴人分別於100年7月8日、8月10日、9月17日，先後3次至上訴人家中各給付現金140萬元、220萬元、270萬元，合計630萬元等情，有偉浩公司提出工程合約書（含工程合約、合約保證書、保固切結書、工程發包議價表、水電消防及空調工程（代工）注意事項、請款明細表、合約補充條款、勞工安全具結書、勞工安全告知書、臨時水電安全及管制規定）、協議書、被上訴人之請款單、工地扣款比例表、支票影本（見本院卷第90至195頁）， 以及被上訴人提出工程合約書及所附之工程發包議價表、保固切結書、請款比例表、給排水工程階段性請款比例表，及各該請款單及計算單、支票影本（見士院卷第52至66頁）可憑。觀諸前開工程合約，業已明確記載被上訴人係單獨以承攬人身分向偉浩公司承攬系爭工程，而被上訴人再以定作人身分將系爭工程轉包交由上訴人承攬施作，上訴人並以承攬人身分與被上訴人議價、簽約，並書立保固切結書等情，兩造間確係次承攬關係無訛，上訴人係基於其與被上訴人間之工程合約而書立保固切結書予被上訴人，而被上訴人則係基於與偉浩公司間之工程合約而書立保固切結書予偉浩公司，此觀之上訴人所書立保固切結書之對象為被上訴人，而被上訴人書立保固切結書之對象為偉浩公司，已臻顯然，上訴人所辯兩造依前開保固切結書對系爭工程負有連帶保固責任云云，要係悖於事實而不足採。再者，上訴人嗣因無力繼續完成系爭工程， 兩造曾於100年10月12日書立協議書，合意解除系爭工程合約，該協議書約定：「本公司帝燚消防工程行因承包萬誠水電工程行三峽皇翔玉鼎給排水工程因無力繼續完成工程，所以與萬誠水電工程行於10月12日（100年）解約，雙方約定自9月份，工資由萬誠水電工程行發放，工具由帝燚消防工程行自行帶走，人員由萬誠水電工程行自行管理，自此此工程與帝燚消防工程行無涉，並不得以任何形式干擾工地作業」，有協議書在卷可參（見士院卷第75頁），益見兩造間確有上下承攬關係存在甚明，至前開協議書固約定解約後由被上訴人負責後續施工人員之工資發包及管理，上訴人自行撤離機具事宜，此僅係兩造於系爭工程合約解除後，關於善後處理事宜之安排，上訴人執推論兩造間具有被上訴人負責工資、上訴人負責工具材料之共同承攬關係云云，顯不足採。 ⒊上訴人又抗辯因其不具有施作給排水工程之能力，故經與被上訴人討論後，共同決定將系爭工程交予訴外人羅家泰施作，若非兩造為共同承攬關係，被上訴人身為上包廠商，自無權過問上訴人分包予訴外人羅家泰事宜云云。惟上訴人對於被上訴人有權決定分包商乙節，並未舉證以實其說，況被上訴人為系爭工程之上包商，就系爭工程之順利完成對偉浩公司負有承攬人責任，則其對下包商即上訴人將系爭工程轉包予訴外人羅家泰，是否確實具有完成系爭工程之能力，自然備加關注，是縱然被上訴人對上訴人將系爭工程轉包予訴外人羅家泰施作乙節，曾參與意見與決定，亦難執以認定兩造間即非次承攬關係。上訴人復抗辯被上訴人向偉浩公司提出系爭工程請款單，部分係由上訴人以承攬人名義請款，足見兩造為共同承攬人，並提出 100年4月份請款單以佐其說（見本院卷第48頁）。然被上訴人因將系爭工程之全部轉包交由上訴人承攬，亦即上訴人向被上訴人請款之施工範圍及進度，即為被上訴人向偉浩公司請款之施工範圍及進度，是以被上訴人為便宜行事，逕以偉浩公司提供之空白請款單予上訴人，供作上訴人向被上訴人請款之用，上訴人所提出100年4月份請款單實係上訴人向被上訴人請款之請款單，此觀之該請款單記載承包金額為上訴人 向被上訴人承攬系爭工程之總價2,766萬8,000元（未稅）， 並非被上訴人向偉浩公司承攬系爭工程之總價3,476萬1,905元（未稅），已臻明確，且偉浩公司102年6月17日陳報狀亦陳明系爭工程之承攬人為被上訴人，並無第三人參與共同承攬（見本院卷第90頁），而經比對偉浩公司提供被上訴人就系爭工程100年4月份之請款單，確與前開請款單不同，足見上訴人所辯兩造均曾以承攬人地位向偉浩公司請款云云，要非實情。至上訴人另辯以被上訴人將系爭工程全部交予上訴人承作，而被上訴人自99年8月至100年8月間 已向偉浩公司請領之工程款計933萬3,186元，較諸被上訴人實際給付被上訴人之工程款742萬8,552元，被上訴人受有其間差額190萬4,634元之龐大利益，有違常情云云。惟被上訴人向偉浩公司承攬系爭工程總價為3,476萬1,905元（未稅），而被上訴人再將系爭工程轉包由上訴人施作，承攬總價2,766萬8,000元（未稅），其間差額為被上訴人因轉包所受利益，則被上訴人向偉浩公司請領之系爭工程各期工程款較諸被上訴人實際給付予上訴人之各期工程款為多，乃屬當然之理，上訴人執此謂有悖常理，亦非可取。 ㈡被上訴人得依消費借貸關係，請求上訴人返還借款232萬4,927元： ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文； 故消費借貸為要物契約，除契約當事人有金錢借貸之合意外，另須因金錢或其他代替物之交付而生效力。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。就金錢消費借貸契約言，當事人如主張有該契約上請求權存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，惟若貸與人提出之借用人簽名確認之私文書內，已載明積欠借款之事實者，上訴人並已自認確已收受貸與人所交付之金錢者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。此時，債務人如抗辯所收受之金錢係出於其他原因而非金錢借貸者，自應就反對借貸之主張負舉證之責。 ⒉被上訴人主張上訴人自100年6月至9月間，先後9次向被上訴人借款，合計金額為232萬4,927元，分別在被上訴人先後3次交付上訴人工程款時， 經兩造會算確認，分別記載於偉浩公司請款單及計算書上，並提出請款單及計算書為證（見士院卷第11至13頁），上訴人雖不爭執請款單及計算書上簽名之真正，惟否認其於請款單及計算書上簽名時，其上有「借支」「借款」「借款人」字樣之記載云云。然上訴人對於前開請款單及計算書之內容均係由被上訴人記載，並經其親自簽名確認乙節，已於原審自承在卷（見原審卷第16至17頁），其空言否認前開請款單及計算書內容之真正，殊無足採。茲就各筆借款審酌如下： ⑴第1筆借款部分： 被上訴人主張100年7月8日攜140萬元至上訴人家中交付工程款，經兩造會算結果：其中應給付之工程款含稅5%為100萬2,273元（計算式：95萬4,546元×1.05＝100萬 2,273元）， 惟應扣除上訴人先前向被上訴人借款20萬舊債， 故被上訴人實際應給付上訴人工程款80萬2,273元（ 計算式：100萬2,273元－20萬元＝80萬2,273元），惟被上訴人當天給付上訴人140萬元， 故約定超出部分餘款59萬7,727元 （計算式：140萬元－80萬2,273元＝59萬7,727元） 充為上訴人向被上訴人所為之借款等情，有上訴人簽名確認之偉浩公司請款單為憑（見士院卷第11頁），稽之該請款單上明確記載「本期借款597727」，而上訴人於原審亦自認：「每月25日我都借給工人，預支工人薪水，20萬元是被上訴人拿出來借給工人的，若依該書面記載算是我借的」等語（見原審卷第36頁）， 則被上訴人主張100年7月8日兩造會算時，上訴人就上開應收工程款80萬2,273元以外所溢收之59萬7,727元（第1筆借款）， 兩造已有成立金錢借貸合意，即堪採信。 ⑵第2筆至第6筆借款部分： 被上訴人主張100年8月10日 攜220萬元現金至上訴人家中交付工程款，經兩造會算結果：其中應給付上訴人工程款164萬6,246元，另訴外人即承包電工老闆綽號阿瘦向 上訴人承租電自走車將租金3萬元寄放被上訴人處，須由被上訴人返還予上訴人，及被上訴人曾委請上訴人代叫工程所需「球塞」工具之貨款，由上訴人墊付11萬8,000元，上開3項金額合計179萬4,246元（計算式：164萬6,246元＋3萬元＋11萬8,000元＝179萬4,246元），惟被上訴人當日實際給付上訴人220萬元， 其他超出部分餘款40萬5,754元（計算式：220萬元－179萬4,246元＝40萬5,754元），兩造同意充為係上訴人之借款（第5筆借款）。 又上訴人另有3筆舊債即100年6月25日上訴人向被上訴人借款10萬元支付工人工資 （第2筆借款）；100年6月間上訴人經由訴外人即工頭彭強生向被上訴人借款3萬元（第3筆借款）；100年7月10日，上訴人因施工所需向訴外人紘誠公司訂購五金用料 （如絞鐵、C型鋼等）計19萬1,875元， 亦由上訴人以借款方式，請求被上訴人代墊給付之（第4筆借款）； 另訴外人即消防配管老闆游明雄（綽號阿不拉）幫上訴人找工人施工所生工資5萬2,520元，約定由上訴人以借款方式，由被上訴人代墊支付之（第6筆借款），再加計第1次借款59萬7,727元等，合計上開6筆借款合計為137萬7,876元（計算式：59萬7,727元＋10萬元+3萬元＋19萬1,875元＋40萬5,754元＋5萬2,520元＝137萬7,876元）等情， 有經上訴人簽名確認之計算書為證（見士院卷第12頁）。參酌該計算書上載明「本期欠款0000000＋52520＝0000000」，核與上開計算結果相符， 且上訴人亦於「借款人」欄下簽名確認，而上訴人於原審亦自承：「（計算書）是我簽的，是原告（指被上訴人）會算所寫上去的數字」等語（見原審卷第17頁），堪認被上訴人主張兩造於100年8月10日經會算，扣除被上訴人應給付之工程款外， 兩造確認上訴人就前開6筆借款合計積欠被上訴人137萬7,876元，為可採信。 ⑶第7筆至第9筆借款部分： 被上訴人主張100年9月7日攜270萬元現金至上訴人家中交付工程款，經兩造會算結果：其中應給付上訴人工程款194萬1,988元， 惟被上訴人實際給付上訴人270萬元，再扣除稅金9萬7,099元後，其他超出部分餘款66萬913元（計算式：270萬元－194萬1,988元－9萬7,099元＝66萬0,913元）， 兩造同意充為上訴人向被上訴人所為之借款（第7筆借款）； 又上訴人因工程所需向紘誠公司進貨之材料款22萬6,138元， 約定以上訴人借款方式，由被上訴人代墊支付之（第8筆借款）； 又上訴人於100年8月25日因支付工人工資6萬元， 約定以上訴人向被上訴人借款方式，由被上訴人代墊支付， 以上3筆借款合計為94萬7,051元（計算式：66萬913元＋22萬6,138元＋6萬元＝94萬7,051元）， 連同前開100年8月10日經會兩造會算確認借款137萬7,876元（即第1筆至第6筆借款），合計借款為232萬4,927元等情，有經上訴人簽名確認之偉浩公司請款單為證（見士院卷第13頁），且觀諸該請款單明確記載會算細項金額及合計金額，上訴人 並於會算最終欠款金額「0000000」元旁簽名確認，足見被上訴人主張兩造於100年9月17日會算當時曾確認上訴人就前開9筆借款，合計積欠被上訴人欠款232萬4,927元乙節，應屬可採。 ⑷上訴人雖否認有向被上訴人為上開各筆借款，並抗辯兩造原先約定工資由被上訴人負擔，且被上訴人業已承諾其向偉浩公司請領所得之工程款將全數拿出來供系爭工程施工支出，且被上訴人未將墊付予紘誠公司材料款單據交予其核對云云。此節為被上訴人所否認，且衡諸常情，系爭工程既由被上訴人轉包予上訴人承攬施作，上訴人就系爭工程之材料及工資等支出自應一力承擔，僅得依工程合約之約定向被上訴人請領報酬，亦即被上訴人並不負有給付系爭工程工資及交付其向上包請領全部報酬之義務，是上訴人空言辯稱被上訴人承諾願負擔系爭工程全部工資及願將自上包請領取得之工程款全數供系爭工程施作支出云云，顯然無據。又參諸前開請款單及計算書上就被上訴人應給付予上訴人之工程款及費用，以及上訴人向被上訴人借支款項、被上訴人代上訴人墊付之費用，一一條列清晰，上訴人並親自於會算結果簽名以為確認，顯見上訴人於會算當時對於被上訴人所條列之各項目及金額已確認無訛，其事後再以未經確認單據明細而否認金額云云，亦無可取。 ⒊上訴人再辯以兩造於100年10月12日簽立之協議書， 約定被上訴人應將請領之追加款交予上訴人，即包括被上訴人向偉浩公司請領取得之全部工程款， 以被上訴人100年10月12日前向偉浩公請領所得之工程款，扣除被上訴人業已給付上訴人之工程款，二者有差額190萬4,634元，另被上訴人自100年10月12日後向偉浩公司請領工程款有1,017萬5,193元，則被上訴人尚應給付上訴人工程款共計1,207萬9,827元，得與前開借款相抵銷云云。 然上訴人因無力繼續完成系爭工程， 兩造於100年10月12日簽立協議書，合意解除系爭工程合約，解約時上訴人稱系爭工程有追加工程部分，被上訴人未能確定，兩造乃約定被上訴人日後如向偉浩公司請領取得追加工程款應全數交予上訴人等情，有兩造於100年10月12日簽立之協議書約定「p.s. 『追加款』之前由帝燚消防工程行施作部份於請領下來之後全數交帝燚消防工程行」等語甚明，兩造既已約明被上訴人就「追加款」部分日後如向偉浩公司請領取得，應全數交予上訴人，自無從擴張解釋該約定係指被上訴人承諾向偉浩公司請領取得之全部工程款悉數歸上訴人所有。而查，被上訴人向偉浩公司承攬系爭工程，因未能按期完工，業經偉浩公司於101年2月20日解除契約，並另洽第三人完工在案，而偉浩公司解約時，被上訴人就系爭工程並無辦理追加事宜，已據偉浩公司於102年6月17日陳報狀陳明在卷（見本院卷第90頁），則上訴人依前開協議書之約定對被上訴人自無請求系爭工程之追加款之餘地，是上訴人以其對被上訴人有系爭工程追加款請求權1,207萬9,827元，可資與前開借款債務相抵銷云云，顯然無稽。 六、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條復有明定。 查被上訴人並未證明兩造就上開借款有約定返還期限，則依首揭規定，被上訴人需定1個月以上相當期限催告上訴人返還， 並於上訴人逾期未返還時，始負遲延責任。被上訴人雖未證明在本件起訴前已對上訴人為催告，然被上訴人提起本件訴訟請求被上訴人返還借款與催告有同一之效力，則被上訴人併請求上訴人給付前開借款加計自支付命令繕本後送達後1個月之翌日 即101年1月15日（見士院卷第21頁）起算之法定遲延利息，亦屬有據，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 七、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付232萬4,927元，及自101年1月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原判決就逾前開應准許部分（即前開借款自100年12月15日起至101年1月14日 止之法定遲延利息部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示。 至於被上訴人之請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 17 日民事第三庭 審判長法 官 林陳松 法 官 張靜女 法 官 賴惠慈 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 17 日書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。