102年度上字第1178號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：103 年 06 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度上字第1178號上　訴　人　立向營造有限公司法定代理人　洪碩揚訴訟代理人　吳奎新律師複代理人　陳添信律師何盈蓁律師被上訴人　基隆市政府法定代理人　張通榮訴訟代理人　陳智義律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102 年9月9日臺灣基隆地方法院101年度建字第22號第一審判決提起上訴，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊於民國99年5月27日與被上訴人訂立「99年度全市道路維護工程」之瀝青鋪設工程契約（下稱系爭工程契約），於100年3月4日竣工，同年4月間向被上訴人申請辦理初驗，初驗時現場鑽心取樣56顆送請被上訴人指定之台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）檢驗，檢驗結果（下稱SGS試驗報告）顯示有12處壓實度未符合契約約定，然該試驗報告有極不合理之處，例如本案乃設計刨鋪5公分，允許5%的差異，竟鑽心試體超過10公分以上有13顆，超過7公分以上者有30顆，佔總工程76.8%，實不合理。且伊前依系爭工程契約第10條工程品管規定辦理自主檢查，隨機鑽孔取樣共68顆，送至儒鴻實業有限公司中壢實驗室（亦屬 TAF認證之實驗室，下稱儒鴻公司），檢驗結果該12處壓實度並無不合格之情形。伊遂向被上訴人提出申覆，希望再由公正第三家機關如交通部公路總局材料試驗所（下稱公路總局試驗所）重新鑽心取樣，重作檢驗，然為被上訴人所拒絕，是伊不得已依系爭契約書第20條約定向行政院公共工程委員會申請爭議調解，於調解中被上訴人接受審議委員之建議，就原初驗之12處報告結果不同者重新檢驗，而於100年9月間重新取樣送至公路總局試驗所檢驗，公路總局試驗所檢驗報告與SGS試驗報告差異甚大，若依SGS試驗報告，該不符規定12處應減少價金新臺幣（下同）2,794,680元，依公路總局試驗所檢驗結果則只應減少價金684,035元。是於公路總局檢驗結果後，伊於調解會中表示依公路總局檢驗結果減價，惟被上訴人表示不同意，以致調解不成立。嗣系爭工程於101年5月正式驗收，含前初驗之12處在內共再鑽79顆樣品，送公路總局試驗所檢驗，檢驗結果壓實度均在93%以上，依結果不須重新刨舖，只須就不足7%以上部分按單價契約扣除所代表區域混凝土工料價款5%或10%即可，顯見台灣檢驗公司先前檢驗壓實度未達93%有12處並不正確，自不得以先前初驗結果作為減少價金之依據。詎被上訴人竟依據SGS試驗報告，就瀝青壓實度未達93%部分減價2,794,680元，惟伊僅同意扣除SGS檢驗報告試體編號「和54」（即和一路2巷，公路總局試驗所檢驗報告之試體編號就該處編為「和2」）地點重新挖除重鋪費用232,890元及依公路總局試驗所100年9 月27日試驗報告中所載檢驗結果不合格之處所（即壓實度為93%、94%部分），依約扣款451,145元（不合格部分扣款金額依基隆市政府再生瀝青混擬土面層施工說明書4.1.4壓實度之約定計算），被上訴人應再給付伊2,110,645元（2,794,680元－232,890元－451,145元＝2,110,645元）等情，爰依民法第490條、第505條規定，求為命被上訴人給付2,110,645元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：依台灣檢驗公司之SGS試驗報告所示，收件日期係100年4月11日，即上訴人主張完工後報請伊進行初驗時，而儒鴻公司之收件日期為同年3月1日，取樣日期為同年2月25日，顯見上訴人送請鴻儒公司進行檢驗之時點尚未完工，可知儒鴻公司出具之試驗報告非完工驗收之檢驗，尚乏依據。又由公路總局試驗所102年7月4日函覆略謂：「瀝青混凝土路面因行駛車輛的碾壓，會繼續發生部分壓實，通常會增加瀝青混凝土之比重……」，本件初驗時經由台灣檢驗公司採樣取得之試體，與日後之採樣試體之壓實度條件必定不同，而送請公路總局試驗所檢驗之收件時間係100年9月21日，距本件初驗之同年4月11日業有6個月左右，全市道路再經往來車輛行駛其上增益道路之壓實度，與初驗當時之品質已有所不同，根本無法作為完工時品質之檢驗樣本，伊自無同意再送公路總局試驗所之可能，甚以該檢測之數據作為初驗之扣款依據，上訴人主張就12顆壓實度不足93%之試體，應按公路總局試驗所100年9月27日出具之檢驗結果扣款並無依據。又伊就初驗階段壓實度經台灣檢驗公司測試，計有12顆低於93%者（其中有6顆低於90%）如何處理，以「擬辦：本工程於99年間已完工至今將屆滿1年，為利工程驗收結案，擬請准同意以「驗收扣款（扣除計有12顆低於93%（不含）以下者，其中有6顆低於90%），應重新挖除重鋪計12,000㎡合計工程費2,794,680元整方式辦理」簽請市長核准，繼而於101年1月5日召開「初驗與履約爭議等鑽心試體試驗報告協商會議」，與上訴人達成同意就12顆壓實度低於93%以下之施工路面，扣除279萬4,680元之協議等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,110,645元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准為假執行之宣告。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。四、兩造不爭執事項：㈠查系爭工程於100年3月4日竣工，由上訴人申請被上訴人進行初驗，兩造於100年3月30日、同年4月7日、8日到場進行鑽取試體56顆，經被上訴人送請具TAF認證資格之台灣檢驗公司檢驗，該公司採用CNS8759（1987）、CNS12390（1988 ）試驗方法，檢驗結果有12處壓實度低於93%。㈡嗣上訴人認上開檢驗結果有疑，對被上訴人提出申覆，並於100年7月19日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，於調解期間，兩造會同於100年9月20日就該有爭議之12處鑽取試體，送請公路總局試驗所檢驗，試驗方法採用CNS8755 （1987）「瀝青鋪面混合料壓實試體之厚度或高度試驗法」、CNS8759（1987）「瀝青混合料壓實試體容積比重及密度試驗法（飽和面乾法）」、CNS12390（1988）「瀝青路面壓實度試驗法」試驗，檢驗結果僅1處（樣品編號為「和2」）壓實度低於93%，其後兩造主張差距過大，無法達成合意而調解不成立。㈢又被上訴人於101年2月23日開始進行正式驗收，驗收時並就SGS試驗報告其中不合格之10處（試體編號「教17」、「和 54」除外）仍鑽取試體，送請公路總局試驗所檢驗，檢驗結果壓實度均達93%。五、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張系爭工程有12處壓實度低於93%，是否可採？㈡系爭工程壓實度未達標準，應以被上訴人主張初次驗收之台灣檢驗公司SGS試驗報告為據，或以公路總局試驗所100年9月27日出具之檢驗結果為據？㈢上訴人請求被上訴人給付2,110,645元，是否有理由？茲分述如下：㈠被上訴人主張系爭工程有12處壓實度低於93%，是否有據？ ⒈依系爭工程契約第14條㈡驗收程序……⒉工程竣工初驗程序，機關應於收受全部資料(含峻工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料)之日起30日內辦理初驗，並作成初驗記錄。⒊初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收記錄。⒋機關於本工程正式驗收合格後十五日內填妥結算驗收證明書，第14條㈨廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商改善、拆除重作，退貨或換貨（以下簡稱改正）。」是兩造約定驗收程序分為初驗及驗收，而系爭工程契約後附「基隆市政府再生瀝青混凝土面層施工說明書」⒋品質檢驗及計價標準，4.1.2瀝青含量抽油試驗 ⑴舖築時應由監工人員抽取該代表區段樣品，逕送政府機關、大專院校之實驗室或中華民國實驗室認證体系認可之實驗室辦理。被上訴人依約辦理初驗將系爭工程壓實度是否符合標準送具TAF資格之台灣檢驗公司檢驗，依約並無不合。 ⒉而被上訴人主張系爭工程有12處壓實度低於93%之事實，有台灣檢驗公司SGS試驗報告可稽（見原審卷第40至第48頁），是被上訴人主張系爭工程有12處壓實度低於93%，自屬可採。㈡系爭工程壓實度未達標準，應以被上訴人主張初次驗收之台灣檢驗公司SGS試驗報告為據，或以公路總局試驗所100年9 月27日出具之檢驗結果為據？ ⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。本件上訴人雖主張 SGS檢驗報告有誤，不得作為初驗結果之依據，然既為被上訴人所否認，上訴人自應就該部分事實舉證以實其說。 ⒉經查，依公路總局試驗所對鑽取試體壓實度相關議題，函覆稱「瀝青混凝土路面因行駛車輛的碾壓，會繼續發生部分壓實，通常會增加瀝青混凝土之比重（物質密度對水密度之比值）……惟瀝青混凝土路面壓實度具相當程度之不均勻性（變異性），就個別樣品比較而言，會具若干程度不確定性，亦即同一處所之壓實度，後來鑽取試體原則上會高於先前鑽取試體，但亦不排除會有後者較低情況。另路面壓實度提高會隨開放交通之時間逐漸趨緩……」，此有該試驗所102年7月4日材試路字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第233頁）。觀之系爭工程初驗時係送請台灣檢驗公司檢驗，該鑽心試體係於100年3月30日、同年4月7日、8日鑽取，公路總局試驗所檢驗之試體則先後於100年9月20日、101年5月間鑽取，前後差距約5月或1年餘，而於100年9月20日鑽心取樣送驗結果，該有爭議之12處，其中壓實度為99%有1處、96%有1處、95%有3處、94%有3處、93%有3處、92%有1處（見原審卷第155、156頁）；另於101年5月間驗收結果（其中SGS驗收報告試體「教17」、「和54」未進入驗收），除SGS驗收報告試體「八斗」該區段壓實度驗得結果為94%外，其餘上訴人有爭議之區段（即SGS檢驗報告試體「武1」、「武2」、「南14」、「南14之1」、「東19」、「東26」、「碇31」、「新37」、「新43」（見原審卷第224至226頁）之壓實度均高（含）於97%，顯見101年5月間鑽心試體之壓實度較100年9月20日之壓實度大幅提昇，足認系爭工程之瀝青壓實度因行駛車輛之碾壓，會繼續發生部分壓實，而有「後來鑽取試體高於先前試體」之情形，自不得以初驗後經過5個月或 1年餘再次檢驗之結果，推論初驗結果有誤。上訴人指稱：依公路總局試驗所上開函覆並不排除後來鑽取試體會有較低情況，若如SGS測試報告之數據，路面早因跳料而剝離、塌陷，且測試人員是新手，未剔除舊瀝青即將試體全部混合測試，如此則可能會有失真之情形產生云云。惟查，依基隆市政府再生瀝青混凝土面層施工說明書4.1.4明定，本案工程鋪設再生瀝青混凝土，任意壓實度試驗值在93%（不含）以下者，應重新挖除重鋪，其一切工料費均由承包商負責等語（見原審卷第26頁背面），則系爭工程壓實度試驗值是否符合上開約定，即應由專業機關鑑定，始符兩造契約本旨，焉有待路面跳料而剝離、塌陷，才認系爭工程壓實度不符約定之理，且依前所述，瀝青混凝土路面因行駛車輛的碾壓，會繼續發生部分壓實，通常會增加瀝青混凝土之比重（物質密度對水密度之比值），縱測試人員未剔除舊瀝青將試體全部混合測試，對上訴人並無不利，是上訴人認SGS之測試結果不實云云，亦無可採。 ⒊上訴人雖主張系爭工程係刨除5公分，再鋪5公分，惟SGS報告中之鑽心試體超過10公分以上有13顆，超過7公分以上有 30顆，且測試人員未剔除舊瀝青即將試體全部混合測試，該檢驗報告有失真之情形云云。然查台灣檢驗公司於102年7月3日函覆「查該報告（報告編號:HB-00-00000Y C-00-00000 ）之壓實度的檢驗結果，依送驗人員委託試驗時所指定之方式執行，為整顆鑽心試體執行壓實度試驗後所得。」（見原審卷第234頁），可見台灣檢驗公司檢驗時係以整顆鑽心試體不分層量測乙情，應堪認定。經觀之該試驗報告（見原審卷第40至48頁），該次兩造進行初驗時共鑽取試體56顆，其中試體高度低於（含）5.0公分有6顆（壓實度均低於93%）、介於5.1公分至6.0公分有8顆（其中壓實度低於93%有3顆）、介於6.1公分至7.0公分有10顆（其中壓實度低於93%有1顆）、介於7.1公分至8.0公分有9顆（壓實度均高於93 %、介於8.1公分至9.0公分有4顆（壓實度均高於93%）、介於 9.1公分至10.0公分有5顆（壓實度均高於93%）、介於10.1 公分至11.0公分有2顆（其中壓實度低於93%有1顆）、介於 11.1公分至12.0公分有7顆（其中壓實度低於93%有1顆）、介於12.1公分至13.0公分有1顆（壓實度均高於93%）、介於13.1公分至14.0公分有2顆（壓實度均高於93%）、介於15.1公分至16.0公分有1顆（壓實度均高於93 %）、介於16.1公分至17.0公分有1顆（壓實度均高於93%），足認試體高度高於5公分而不合格（即壓實度低於93%）僅有6顆，如上訴人主張試體高度會導致檢驗結果失真，則何以試體高度低於5 公分者均不合格，且由SGS檢驗報告可知縱檢體高度介於5.1公分至17.0公分者，其壓實度亦大多符合契約約定之95%，故上訴人主張試體高度會導致檢驗報告失真，尚乏憑據。 ⒋上訴人又主張於100年2月25日隨機鑽取試體，送至同為TAF 認證實驗室即儒鴻公司，檢驗結果全部合格，固據提出瀝青混和料壓實試體高（厚）度暨容積比重（密度）試驗報告為證（見原審卷第49至55頁），惟該次送驗係上訴人依系爭工程契約第10條第7款約定「契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查」而為，且該次鑽取試體時被上訴人並未前往，而係上訴人自行選擇位置鑽取送驗。況依台灣檢驗公司之 SGS檢驗報告所示，收件日期係100年4月11日，即上訴人主張完工後報請伊進行初驗時，而儒鴻公司之收件日期為同年3月1日，取樣日期為同年2月25日，顯見上訴人送請鴻儒公司進行檢驗之時點尚未完工，可知儒鴻公司出具之檢驗報告非完工驗收之檢驗（見原審卷第40、49頁），自不足以此推認初驗結果為不實。 ⒌又上訴人主張被上訴人於行政院公共工程委員會調解時同意依公路總局檢驗結果扣款451,145元，惟被上訴人嗣後竟又反悔，表示不同意，以致調解不成立。然觀之基隆市政府100年9月16日基府工養參字第0000000000號函及後附之100年9月15日研商「99年度全市道路維護工程」履約爭議會議記錄（見原審卷第108至110頁），可知當日會議結論為被上訴人同意應行政院公共工程委員會委員之要求再進行鑽心取樣送驗，但送驗結果不得作為工程數量結算明細及初驗結果等之依據，且證人即基隆市政府工務處員工孔德欽證稱：初驗合格之後才能進入正式驗收，且市政府未同意按照公路總局100年9月27日之檢驗結果作為初驗壓實度扣款之依據等語（見原審卷第257頁）。此外，上訴人又不能舉證以實其說，是上訴人上揭主張，自無可採。㈢上訴人請求被上訴人給付2,110,645元，是否有理由？ ⒈依系爭工程契約後附「基隆市政府再生瀝青混凝土面層施工說明書」4.1.4壓實度，本案工程鋪設再生瀝青混凝土，任意壓實度試驗值在93%（不含）以下者，應重新挖除重鋪，其一切工料費均由承包商負責。 ⒉查系爭工程於100年3月30日、同年4月7日、8日間進行初驗，鑽取試體送請台灣檢驗公司檢驗，檢驗結果有12處瀝青壓實度低於93%，且初驗結果應以該SGS檢驗報告數據為準，業已前述，依系爭工程契約，上訴人應重新挖除重鋪，且一切工料均由上訴人負責。經被上訴人依系爭工程契約函請上訴人依SGS檢驗12處不合格之初驗結果於文到30日內改善完成，並註明改善方式：依契約施工說明書4.1.4及4.1.5，就壓實度不足路段，其鋪設道路一單位工區至少鋪設1000㎡，此有基隆市政府工務處100年6月13日基府工養參字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第223至226頁），是被上訴人已就初驗不合格部分通知上訴人限期改善，惟上訴人並未依系爭工程契約就SGS檢驗報告中瀝青壓實度測驗值在93%以下之12處重新挖除重鋪，依約被上訴人即得減少價金，而該壓實度低於93%之12處如以SGS檢驗報告為據，應減少價金金額為2,794,680元，此為上訴人所不爭執（見原審卷第147頁），則被上訴人就該壓實度低於93%之12處減少價金2,794,680元，於法有據。上訴人事後雖否認有同意扣款，陳稱：協商會議紀錄為被上訴人事後補做，始有扣款金額之記載等語，並舉證人施英雄於原審證稱：我有同意被上訴人依照契約規定扣款，但詳細金額我不知道等語為證。然查，證人施英雄於101年1月5日參加協商會議至其於102年5月14日在原審作證時，相隔1年4個多月，參以兩造就系爭工程壓實度屢有爭執，上訴人於101年2月9日函復收到上開協商會議紀錄時，僅表示希望加註本公司竟見，對於後續驗收之實驗室以公家單位為主，而對於會議紀錄所載扣款金額並未表示異議（見原審卷第137頁），足見證人施英雄所為上開證詞係避重就輕之詞，應無可採。而上訴人於協商會議確有同意上開壓實度不合格12處扣款金額，亦經證人孔德欽證明屬實（見原審卷第253、257頁），上訴人空口主張協商會議紀錄所載扣款金額係被上訴人事後補做，自無可採。從而，上訴人事後否認協商會議有同意扣款云云，亦不足採。 ⒊綜上，上訴人主張SGS檢驗報告失真，應以公路總局試驗所 100年9月27日試驗報告作為檢驗結果之依據，而就該有爭議之12處僅得減少價金684,035元（232,890元＋451,145元＝ 684,035元），被上訴人尚應給付承攬報酬2,110,645元，為無理由。六、綜上所述，上訴人依民法第490條、第505條之規定，請求被上訴人給付2,110,645元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 9 日民事第六庭審判長法官蔡烱燉法官黃莉雲法官曾錦昌正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 6 月 12 日書記官陳佳伶附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度上字第1178號

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